2.9. Кто вправе выносить постановление о производстве освидетельствования и производить искомое следственное действие?

Выносить постановление о производстве освидетельствования, производить это следственное действие, привлекать к участию в нем специалиста вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, начальник подразделения дознания, руководитель следственной группы и руководитель следственного органа. Производить следственное действие также вправе член следственной группы, следователь-криминалист и должностное лицо органа дознания, исполняющее поручение органа предварительного расследования, в производстве которого находится уголовное дело. Соответственно и запрет присутствия при освидетельствовании лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.

Постановление, вынесенное следователем (дознавателем и др.) обязательно для освидетельствуемого лица.

2.10. Освидетельствование возможно, когда нет необходимости в производстве судебной экспертизы

Перечень специальных (не общих для всех следственных действий) обязательных условий производства освидетельствования нами приведен в предыдущем параграфе. Теперь обратимся к разъяснению смысла наиболее сложных из таковых.

Освидетельствование не осуществляется, если "требуется производство судебной экспертизы". Или наоборот, освидетельствование производится, если имеются фактические основания его производства и одновременно "не требуется производство судебной экспертизы". Так гласит правило, закрепленное в ч. 1 ст. 179 УПК РФ. Данное положение означает, что во всех без исключения случаях, когда для получения имеющих отношение к уголовному делу сведений путем исследования тела человека, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков человека, необходимо производство судебной экспертизы, производится судебная экспертиза. Дублировать получение аналогичной информации путем осуществления освидетельствования не только нет необходимости, но и прямо запрещено законом.

Именно поэтому, как минимум, требует дополнительных разъяснений утверждение В.В. Кальницкого о том, что освидетельствование "может предшествовать производству экспертизы"*(362). Если уважаемый ученый говорит о том, что после производства освидетельствования могут появиться никак не связанные с таковым основания производства какой-нибудь судебной экспертизы. То это возможно. Но не ясно, как данное обстоятельство характеризует освидетельствование? Если же он считает, что те сведения, которые установлены с помощью освидетельствования, затем позволительно подтвердить еще и путем производства судебной экспертизы. То с таким утверждением мы не можем согласиться. Оно вступает в прямое противоречие с требованиями ч. 1 ст. 179 УПК РФ. Если есть основания производства судебной экспертизы, имеющие отношение к делу сведения должны быть получены не путем производства освидетельствования и не последовательным производством сначала освидетельствования, а затем судебной экспертиза, а в процессе производства судебной экспертизы без предварительного освидетельствования лица.

Да, действительно закрепленное в ч. 1 ст. 179 УПК РФ положение, касающееся требования производства судебной экспертизы, может быть воспринято и несколько иначе. Мы словосочетание "не требуется" (производство судебной экспертизы) оцениваем как равное по значению словосочетанию - "отсутствуют основания". Это широкое толкование данной части института освидетельствования. Между тем, не отрицаем возможности более узкого толкования этого положения (словосочетания - "не требуется производство судебной экспертизы"), и как - "отсутствие в УПК РФ требования обязательного назначения и производства судебной экспертизы в целях установления определенного рода сведений", то есть требования, закрепленного в ст. 196 УПК РФ. Почему мы против узкого толкования рассматриваемого правила? Потому что только широкое, первое из приведенных толкований способно оградить следователя (дознавателя и др.) от возможности признания затем протокола проведенного им освидетельствования доказательством, полученным с нарушением закона, а значит не имеющим юридической силы, недопустимым доказательством.

Под судебной экспертизой в ст. 179 УПК РФ понимается следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах, на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля сведений), производимую по поручению следователя (дознавателя и др.) или суда предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам*(363).

В ст. 179 УПК РФ речь идет о любой из судебных экспертиз, а не только о судебно-медицинской экспертизе, как это было в ч. 1 ст. 181*(364) УПК РСФСР 1960 года. Однако редакция отмененной нормы до сих пор накладывает отпечаток на комментарии к действующему закону. Некоторые авторы пишут, что освидетельствование "следователь вправе выполнить лишь тогда, когда установить ... особые приметы и следы преступления возможно без производства судебно-медицинской экспертизы"*(365). Данное утверждение небезупречно.

Для обнаружения на теле человека, к примеру, следов преступления зачастую требуется производство иной, не судебно-медицинской экспертизы. В такой ситуации осуществлять освидетельствование нельзя, должна быть назначена и произведена соответствующая судебная экспертиза.