§ 2. Анализ правовой основы освидетельствования

Освидетельствованию посвящена специальная статья закона - ст. 179 УПК РФ. В ней закреплены наиболее значимые положения, составляющие правовую основу следственного действия, именуемого освидетельствование. Освидетельствование может быть проведено как на стадии предварительного расследования, так и на некоторых судебных стадиях. В случаях, не терпящих отлагательства, освидетельствование может быть произведено до возбуждения уголовного дела. На судебных стадиях применяются правила ст. 290 УПК РФ, а на досудебных стадиях - ст. 179 УПК РФ.

2.1. Соотношение освидетельствования со смежными действиями

Урегулированное ст. 179 УПК РФ освидетельствование*(337) из-за его наименования и порядка производства иногда путают со смежными понятиями: с судебно-медицинским освидетельствованием и со следственным действием - осмотром*(338). Между тем у освидетельствования - следственного действия нет ничего общего (кроме наименования) с судебно-медицинским освидетельствованием. Основания, условия и порядок судебно-медицинского освидетельствования урегулированы не УПК РФ. Освидетельствование также не есть разновидность осмотра*(339), уже потому что, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 179 УПК РФ, прежде чем приступить к его осуществлению составляется постановление. Это постановление является обязательным для освидетельствуемого лица. По общему правилу осмотр производится без предварительного вынесения постановления о производстве данного следственного действия. В связи с необходимостью производства осмотра выносится лишь постановление об эксгумации. Постановлением также оформляется возбуждение ходатайства о разрешении производства осмотра жилища (разрешение производства осмотра в жилище) и о наложении ареста на почтово-телеграфные отправления и производстве их осмотра и выемки (наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, разрешение на их осмотр и выемку в учреждениях связи).

Даже те ученые, которые называют освидетельствование разновидностью "осмотра, объектом которого является человеческое тело"*(340), вынуждены признать, что в процессе освидетельствования "не ставится цель обнаружения и изъятия на теле человека каких-либо предметов". Хотя представить осмотр, к примеру, места происшествия без постановки такой цели просто не возможно. Более того, они сами замечают, что освидетельствование вообще может быть не осмотром тела, а всего-навсего проверкой "состояния организма"*(341). Вряд ли такого рода проверку последовательно именовать разновидностью осмотра. У нее больше общего со следственным экспериментом. Именно эти отличия освидетельствования от других следственных действий позволяют настаивать на том, что это самостоятельное следственное действие.

Вся редакция действующего УПК РФ тому подтверждение. Освидетельствованию посвящена отдельная ст. 179 УПК РФ. Следующая за ней статья именуется не "протоколы осмотра", а "протоколы осмотра и освидетельствования". А это уже прямое указание законодателя на то, что, по его мнению, протокол освидетельствования не является разновидностью протокола осмотра. Недаром, называющий освидетельствование разновидностью осмотра В.В. Кальницкий, сам того не замечая, разделяет их. Он пишет: "Протокол освидетельствования составляется по тем же правилам, что и протокол осмотра"*(342). Если освидетельствование - это разновидность осмотра, то и так ясно, что протокол осмотра составляется по правилам составления протокола осмотра. Именно та специфика освидетельствования, которая в подсознании не позволяет В.В. Кальницкому представить его разновидностью осмотра, думается, и привела к включению процитированного предложения в его работу.

Основное отличие освидетельствования от другого следственного действия - личного обыска - объект исследования. По общему правилу у освидетельствования - это тело человека. Между тем эти два следственных действия трудно разграничить, когда личный обыск направлен на поиск следов преступления также "на теле человека". Но и в этом случае личный обыск и освидетельствование - это не одно и то же. У рассматриваемых процессуальных действий разная правовая основа, а значит, и порядок производства. Отличается и их наименование. Основания же освидетельствования могут быть совершенно такими же, как и основания личного обыска. Это дает на практике возможность следователю (дознавателю и др.) избирать наиболее удобное для решения стоящих перед ним задач следственное действие.

Указанное положение имеет место, прежде всего, из-за упоминания в ч. 2 ст. 179 УПК РФ об обязательности постановления об освидетельствовании. Из этого правового положения учеными делается вывод о возможности принудительного производства освидетельствования*(343).

Мы не против того, что принудительное производство освидетельствования не запрещено законом. Однако представляется, более последовательно для законодателя было бы запретить принудительное изъятие в процессе освидетельствования. Тогда если бы следственное действие производилось в целях принудительного изъятия чего-либо, нельзя было бы приступать к освидетельствованию. Решить задачу такого изъятия позволял бы лишь личный обыск. Только в этом случае можно было бы говорить о бесспорном отличии личного обыска и анализируемого следственного действия. Но вернемся с характеристике освидетельствования.