1.6. Что такое "сравнительное исследование"?

Законодатель указывает на то обстоятельство, что образцы получаются для "сравнительного исследования". Таким образом, их назначение определяется тем, что рассматриваемые объекты обладают определенного рода признаками (характеристиками), аналогичными тем, которыми наделен след, оставленный в определенном месте или на вещественном доказательстве. Данные признаки (характеристики) и подлежат соотношению друг с другом.

Под "исследованием", о котором идет речь в ст. 202 УПК РФ должно пониматься изучение (обследование), осуществляемое в процессе проведения судебной экспертизы*(846). Поэтому вслед за получением образцов для сравнительного исследования должна назначаться и соответственно проводиться судебная экспертиза.

1.7. Перечень условий получения образцов для сравнительного исследования

Специфические условия получения образцов для сравнительного исследования:

1) получаться образцы могут только у:

а) обвиняемого,

б) подозреваемого,

в) свидетеля,

г) потерпевшего,

д) у иных лиц (к примеру, отпечатки пальцев рук у участкового уполномоченного полиции, который присутствовал на месте происшествия до и в процессе его осмотра, и соответственно изъятые отпечатки пальцев рук могли принадлежать ему);

2) не применяется принуждение при изъятии образцов, которые сопряжены с действиями субъекта (образцы почерка, дорожки следов и т.п.);

3) получаются образцы, лишь когда возникла необходимость проверить, оставлены ли лицом, у которого они берутся, следы в определенном месте или на вещественных доказательствах.

1.8. У кого получаются образцы?

В ч. 1 ст. 202 УПК РФ закреплено право следователя (дознавателя и др.) получать образцы для сравнительного исследования "у подозреваемого, обвиняемого, а также у свидетеля или потерпевшего"*(847). В этой связи необходимо дать дополнительные разъяснения каждому из названных понятий.

Нами рекомендуется применительно к правилам ст. 202 УПК РФ под подозреваемым понимать именно того субъекта, определение которому дано в ч. 1 ст. 46 УПК РФ. Соответственно подозреваемым с позиций ч. 1 ст. 202 УПК РФ не являются не обладающие закрепленными в ч. 1 ст. 46 УПК РФ признаками:

- лицо, допрашиваемое в отношении обстоятельств, которые могут быть обращены против него самого;

- лицо, у которого производится обыск;

- лицо, в отношении которого решается вопрос о его задержании (но в отношении которого не возбуждено уголовное дело и к которому в соответствии со ст. 100*(848) УПК РФ не применена мера пресечения), и т.п.

Понятие "подозреваемый", использованное законодателем в ч. 1 ст. 202 УПК РФ, должно толковаться правоприменителем не в его конституционно-правовом*(849), а в придаваемом ему ч. 1 ст. 46 УПК РФ более узком - уголовно-процессуальном смысле.

Обвиняемым, у которого могут быть получены образцы для сравнительного исследования, в свою очередь признается человек, в отношении которого вынесено и подписано следователем (дознавателем и др.) законное и обоснованное постановление о привлечении его в качестве обвиняемого. Статусом обвиняемого лицо также наделяется в случае утверждения начальником органа дознания обвинительного акта. У такого рода обвиняемого могут быть взяты образцы для сравнительного исследования в случае направления прокурором полученного из органа дознания уголовного дела с обвинительным актом для производства предварительного следствия.

Теперь выясним, кто такой свидетель, о котором идет речь в ч. 1 ст. 202 УПК РФ? Свидетель - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу.

В ч. 1 ст. 56 УПК РФ к данной характеристике добавляется еще один критерий - лицо должно быть вызвано для дачи показаний. Некоторые авторы пишут, "лицо приобретает процессуальное положение свидетеля с момента официального вызова его для дачи свидетельских показаний в установленном законом порядке, то есть с момента вручения ему повестки"*(850). Между тем указанный критерий нельзя признать обязательным и тем более понятиеобразующим признаком для рассматриваемой дефиниции. Как следует из содержания ст. 187 УПК РФ возможен допрос свидетеля и по месту его нахождения, то есть без вызова.

Теперь несколько слов о понятии "потерпевший". По делам публичного и частно-публичного обвинения на стадии предварительного расследования потерпевшим человек или организация (предприятие, учреждение) становится после того, как следователь (дознаватель и др.) оформил и подписал соответствующее постановление. Потерпевшим, о котором упоминается в ч. 1 ст. 202 УПК РФ может быть не только физическое, но и юридическое лицо.

Законодатель пишет о получении образцов у подозреваемого, обвиняемого, "а также" у свидетеля или потерпевшего. То, что здесь указано словосочетание "а также", отделяющее подозреваемых и обвиняемых от свидетелей и потерпевших, а равно предусмотренные ч. 4*(851) ст. 195 УПК РФ специальные условия для проведения судебной экспертизы в отношении потерпевших и свидетелей, позволяют части ученых рекомендовать получать согласие потерпевшего и (или) свидетеля на получение у них образцов для сравнительного исследования*(852). Так, Петрухин И.Л. пишет, что изъятие образцов в принудительном порядке у потерпевшего и свидетеля недопустимо, поскольку эти лица не подвергаются уголовному преследованию"*(853).

Такое мнение имеет право на существование. Однако следует иметь в виду, что и при получении образцов для сравнительного исследования без согласия на то свидетеля и (или) потерпевшего (иначе говоря, с применением принуждения), закон нарушен не будет. Соответственно результаты такого процессуального действия не могут быть признаны недопустимым доказательством.

В конструкции, которая посвящена перечню субъектов, в отношении которых производится рассматриваемое следственное действие, использован союз "или". Этот же союз продублировали в своих работах и некоторые ученые*(854). Таким путем законодатель и авторы обращают внимание на то, что анализируемое процессуальное действие может быть осуществлено в отношении любого из указанных субъектов уголовного процесса. Однако в законе нет запрета получать образцы, к примеру, отпечатков пальцев рук, одновременно у подозреваемых, обвиняемых, потерпевших и свидетелей. Поэтому нами рекомендуется употребленный законодателем здесь союз "или" толковать расширительно. На данном месте в ч. 1 ст. 202 УПК РФ законодателю следовало использовать сразу два союза "и (или)".

Редакция ч. 1 ст. 202 УПК РФ может привести к мысли, что в ней дан исчерпывающий перечень лиц, у которых могут быть получены образцы для сравнительного исследования. Лишь о подозреваемых и обвиняемых, свидетелях и потерпевших, как о субъектах, у которых берутся образцы, пишет большинство авторов*(855). Однако в ст. 202 УПК РФ приведен не полный перечень таких субъектов*(856). И практика предварительного расследования тому свидетель. Во-первых, получение образцов для сравнительного исследования - это не допрос, а поэтому круг участников рассматриваемого следственного действия не обязательно должен ограничиваться лишь допрашиваемыми лицами. Вполне может сложиться ситуация, когда, к примеру, на месте происшествия были обнаружены отпечатки пальцев рук, которые не принадлежат ни одному подозреваемому, обвиняемому, свидетелю и (или) потерпевшему. В такой ситуации может возникнуть необходимость получения образцов отпечатков пальцев рук у представителя, законного представителя потерпевшего, понятых и (или) любого иного участвующего (и даже присутствующего) в осмотре субъекта. Практика показывает, что таковым может быть даже следователь (дознаватель и др.), приглашенное для участия в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и др.*(857)

Орлов Ю.К. пишет, что "в УПК регламентируется порядок получения образцов только от живых лиц"*(858). Между тем уже в связи с возможностью юридического лица быть потерпевшим данное утверждение автора нельзя признать безупречным. На одежде подозреваемого могут остаться волосы убитого потерпевшего. В этом случае в порядке ст. 202 УПК РФ правомерно взять образцы волос трупа. Перечень подобных примеров, ставящих под сомнение данное категоричное заявление автора, можно было бы продолжить.

Толкование ч. 1 ст. 202 УПК РФ не будет полным, если мы не вспомним о том, что получение образцов для сравнительного исследования, может сопровождаться принуждением. Такого рода процессуальное действие на территории муниципального образования у кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления может быть осуществлена лишь по постановлению суда (ст. 24 "Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления").