4.2. Специфика собирания доказательств защитником

Защитнику предоставлено право "собирать доказательства"*(79). Следует обратить внимание на то, что ст. 86 УПК РФ позволяет собирать доказательства следователю (дознавателю и др.) и защитнику. Подозреваемый (потерпевший и др.) собирает не доказательства, а письменные документы и (или) предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. Однако некоторые ученые считают, что и защитник собирает не доказательства, а документы, которые могут стать доказательствами лишь после их приобщения к материалам уголовного дела*(80). Обстоятельная критика этой позиции дана Е.Г. Мартынчиком*(81).

К тому же буквальное толкование ч. 3 ст. 86 УПК РФ позволяет предположить, что после того, как в распоряжении защитника появились объекты, обладающие признаками иных документов, они являются вовлеченными в уголовный процесс доказательствами. Стороны защиты и обвинения равноправны перед судом (ч. 4 ст. 15 УПК РФ). В судебном заседании они пользуются равными правами на представление доказательств (ст. 244 УПК РФ). И в нашем случае стороне защиты законодателем предоставлено право аналогичное праву стороны обвинения, касающееся собирания доказательств*(82).

Несомненно, что это разные по своему содержательному наполнению права. Получается, защитник реально может собирать только иные документы. Вовлечение же предметов (документов) с признаками вещественных доказательств в уголовно-процессуальное доказывание предполагает их обязательный последующий осмотр, а также вынесение следователем (дознавателем и др.) постановления о признании таковых вещественными доказательствами и приобщении к уголовному делу. А эти действия защитник делать не может. Это право следователя (дознавателя и др.).

Таким образом, можно сделать вывод, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ предоставляет защитнику право как собирать доказательства, так и собирать и (или) представлять документы и (или) предметы для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств*(83).

Можно сформулировать и более глобальное заключение. Примененная законодателем конструкция ст. 86 УПК РФ по-новому в отличие от УПК РСФСР 1960 года структурирует состав сторон в уголовном процессе. Вычленяет в каждой из сторон субъектов, наделенных полномочиями осуществлять доказывание (в нашем случае - собирать доказательства) и не наделенных такими полномочиями.

Наделяются соответствующими полномочиями по осуществлению уголовно-процессуального доказывания правоохранительные органы (их сотрудники). Со стороны обвинения таковыми являются следователи (дознаватели и др.), а со стороны защиты - защитники.

Причем перечень субъектов отнесенных к той и другой стороне включает в себя и тех, кто не уполномочен на осуществление уголовно-процессуального доказывания. Со стороны обвинения - это потерпевший, гражданский истец, частный обвинитель и их законные представители (представители), а со стороны защиты - подозреваемый, обвиняемый, лицо, в отношении которого ведется производство о применении принудительной меры медицинского характера, и их законные представители, гражданский ответчик и его представитель. Указанные субъекты уголовного процесса уполномочены лишь на осуществление мер по обеспечению доказывания. Ими собираются и (или) представляются не доказательства, а письменные документы и (или) предметы, обладающие признаками доказательства.

Данное изменение правовой основы, а в определенной степени содержания и самой сути уголовно-процессуального доказывания, предусмотренного УПК РФ, большинство процессуалистов не заметило и, игнорируя текст ч. 3 ст. 86 УПК РФ, по привычке ограничило полномочия защитника, выведя его из процесса уголовно-процессуального доказывания*(84).