Глава 7. Выемка

§ 1. Общая характеристика выемки

1.1. Понятие выемки

Выемка - это следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) из помещений, участков местности и у конкретных лиц строго определенных решением компетентного органа (должностного лица) предметов и (или) документов, имеющих значение для дела без предварительного их поиска.

1.2. При выемки невозможен поиск

Выемка может быть добровольной и принудительной. Если лицо выдало предмет (документ) - выемка считается добровольной. Если же отказалось выполнить требование следователя (дознавателя и др.) выемка производится принудительно. Поэтому трудно согласиться с утверждением части авторов о том, что выемка состоит лишь в "принудительном изъятии"*(557), что это принудительное следственное действие*(558). Изъятие при производстве выемки может быть осуществлено и без применения принуждения. Но, как правильно замечает В.В. Кальницкий, оно обеспечено "государственным принуждением"*(559).

Между тем следует помнить, что и принудительные выемки не обязательно должны сопровождаться применением физической силы (вскрытием помещений и т.п.). Принудительный характер выемки может выражаться в одном лишь игнорировании возражений против производства выемки, исходящих от лица, у которого производится данное следственное действие.

В одном из комментариев к ст. 183 УПК РФ сказано, что при отказе выдать требуемый объект и его принудительном изъятии "допускается принудительный поиск" предметов (документов)*(560). Автора не смущает даже то обстоятельство, что страницей позже, разъясняя содержание все той же статьи, он утверждал, что "при выемке предметы и документы, имеющие значение для дела, не разыскиваются, а лишь добровольно или принудительно изымаются у лиц, которые обладали ими"*(561). Если для изъятия предмета (документа) возникла необходимость осуществления поисковых действий, производится обыск, а не выемка. И в таком случае оформляется протокол обыска, а не выемки.

Как верно отмечает большинство авторов, при производстве выемки отсутствуют поисковые действия*(562). Следователь (дознаватель и др.) объект "не разыскивает"*(563). Поиск при выемке "не предполагается"*(564). При выемке "отпадает необходимость" в поиске*(565).

1.3. Основания выемки

Фактическое основание выемки - это наличие достоверных данных (доказательств) о том, что в определенном месте у конкретного человека хранится конкретно индивидуализированный предмет (документ), имеющий значение для дела.

Юридическим основанием выемки является мотивированное постановление следователя (дознавателя и др.), иногда согласованное с определенным должностным лицом (органом), а в случае производства выемки в жилище, выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи либо предметов и (или) документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов и (или) документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях, либо в отношении адвоката (кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления на территории муниципального образования), а также в случае выемки корреспонденции, на которую наложен арест, - судебное решение.

Процедура получения судебного решения о производстве выемки в жилище, выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи либо предметов и (или) документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также предметов (документов), содержащих информацию о вкладах и (или) счетах в банках (иных кредитных организациях), а также для выемки корреспонденции, на которую наложен арест следующая. Руководитель следственного органа либо с согласия руководителя следственного органа следователь, а равно дознаватель с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве данного следственного действия (в случае с выемкой корреспонденции, возбуждается одно ходатайство сразу на наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемку) о чем выносится постановление. Рассмотрев указанное ходатайство, судья вправе вынести постановление о разрешении его производства (ч.ч. 1 и 4 ст. 165 УПК РФ).

Кроме того, согласие лица как дополнительная процессуальная гарантия соблюдения прав и законных интересов личности в уголовном процессе требуется в случае проведения определенного рода выемок у некоторых должностных лиц, обладающих неприкосновенностью. Так, выемка предметов и (или) документов у лиц, обладающих правом дипломатической неприкосновенности, производятся лишь по просьбе указанных лиц или с их согласия, которое испрашивается через Министерство иностранных дел РФ (ч. 2 ст. 3 УПК РФ).