3.6. Обыскиваемый и присутствующие при личном обыске должны быть одного пола

В ч. 3 ст. 184 УПК РФ закреплено дополнительное условие производства личного обыска - личный обыск может быть осуществлен только лицом одного пола с обыскиваемым и в присутствии понятых (специалиста) того же пола, если таковые принимали участие в этом следственном действии.

Под лицом, которое производит личный обыск, понимается следователь (дознаватель и др.).

Пол, о котором идет речь в ч. 3 ст. 184 УПК РФ, - это фактический пол участника личного обыска. Если согласно удостоверяющим личность документам лицо одного пола, а на самом деле противоположного. Следователь (дознаватель и др.) может приступить к его личному обыску, только когда сам он фактически одного пола с обыскиваемым. Это правило касается также пола понятых, специалистов и иных принимающих участие в личном обыске лиц. Применительно к производству освидетельствования, сопряженного с обнажением, законодатель разрешил присутствие врача, у которого отличается пол от пола освидетельствуемого (ч. 4 ст. 179 УПК РФ). Применительно к личному обыску законодатель подобной оговорки не сделал. А это значит, что даже приглашенный в качестве специалиста для производства личного обыска врач, должен быть одного пола с обыскиваемым*(553). Иначе будут нарушены требования ч. 3 ст. 184 УПК РФ и как следствие протокол личного обыска может быть (если не сказать - должен быть) признан недопустимым доказательством. Хотя мы вынуждены признать, что в некоторых комментариях к УПК РФ изложено и прямо противоположное утверждение. Так, Торбин Ю.Г. считает, что врач может быть не одного пола с обыскиваемым*(554). Между тем такое пояснение не подтверждено ссылкой на какую-либо статью УПК РФ и поэтому может привести правоприменителя к ситуации, когда результаты проведенного им следственного действия будут признаны полученными с нарушением закона.

3.7. Порядок производства личного обыска

Обычный порядок производства анализируемого следственного действия:

1) следователь (дознаватель и др.) возбуждает перед судом ходатайство о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого);

2) судом выносится постановление о разрешении производства личного обыска;

3) готовится видео-, кино-, фотоаппаратура и другие технические средства;

4) приглашаются понятые одного пола с обыскиваемым, а при необходимости специалист и иные лица того же пола. Им разъясняются права и обязанности (если есть в этом необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного расследования), ответственность и порядок производства следственного действия;

5) постановление о разрешении производства личного обыска предъявляется обыскиваемому. Данный факт он удостоверяет своей подписью на постановлении и в протоколе личного обыска;

6) разрешается вопрос о возможности присутствия при личном обыске защитника (адвоката);

7) обыскиваемому предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.);

8) в случае необходимости лицам, присутствующим в месте, где производится личный обыск, запрещается покидать его, а также общаться друг с другом или иными лицами до окончания личного обыска;

9) поиск на (в) теле человека, в (на) находящейся на нем одежде и при нем - ручной поклаже предметов (документов), которые могут иметь значение для дела;

10) предъявление понятым, наблюдение, измерение, изъятие (если есть необходимость, изъятие может быть принудительным*(555)) предметов (документов), могущих иметь значение для дела, а также изъятых из оборота;

11) фиксация в протоколе следственного действия всех действий участвующих в личном обыске лиц, отличительных признаков (свойств) каждого предмета (документа) и точного места его обнаружения;

12) в необходимых случаях осуществляется фотографирование, киносъемка, видеосъемка, составляются планы, схемы и т.п.;

13) в случае необходимости изъятые предметы (документы) упаковываются и опечатываются;

14) составляется опись изъятых или передаваемых на особое хранение предметов (документов), с указанием количества, меры, веса или индивидуальных признаков и по возможности их стоимости;

15) если при личном обыске имели место попытки уничтожить или спрятать предметы (документы) либо факты нарушения порядка со стороны обыскиваемого или других лиц, в протоколе указывается на это и на принятые меры;

16) принимаются меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе личного обыска обстоятельства частной жизни обыскиваемого, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

17) завершается протоколирования следственного действия по правилам ст.ст. 166, 167, 182, 184 УПК РФ.

18) копия протокола и описи вручается под расписку обыскиваемому*(556).