3.4. Личный обыск не может быть произведен на стадии возбуждения уголовного дела

В ходе личного обыска могут быть обнаружены и изъяты предметы (документы), могущие иметь значение "для уголовного дела". Данное обстоятельство обращает внимание правоприменителя на то, что уголовное дело на момент производства личного обыска уже есть. И возбуждать перед судом соответствующее ходатайства следователь (дознаватель и др.) вправе только после возбуждения уголовного дела*(550).

В литературе высказано суждение, согласно которому личный обыск может быть произведен "до возбуждения уголовного дела". Якобы "в этих случаях он осуществляется на основе" Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"*(551). Редакция ч. 1 ст. 184 УПК РФ не позволяет нам встать на такую позицию. Тем более что ни в одной из статей Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" нет даже упоминания об обыске, а значит и о личном обыске. Во временной промежуток, предшествующий возбуждению уголовного дела, может осуществляться деятельность, по форме аналогичная личному обыску. Однако отождествлять таковую с рассматриваемым в настоящей главе работы следственным действием нельзя. Уголовно-процессуальное действие - личный обыск можно производить лишь на стадии предварительного расследования.

3.5. Случаи производства личного обыска без вынесения постановления о его производстве (разрешении производства)

Часть 2 ст. 184 УПК РФ посвящена случаям, когда личный обыск может быть произведен без оформления решения об его производстве постановлением. Здесь приведено три ситуации, когда "может быть" произведен личный обыск. Это разрешено делать:

1) при задержании лица в соответствии со ст.ст. 91 и 92 УПК РФ;

2) при заключении подозреваемого (обвиняемого) под стражу;

3) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится обыск, скрывает при себе предметы (документы), которые могут иметь значение для уголовного дела.

Не смотря на то, что законодатель в ст. 184 УПК РФ говорит о праве производства рассматриваемого следственного действия, в одном случае на следователя (дознавателя и др.) все же возложена обязанность осуществления личного обыска.

Так обстоят дела с личным обыском при задержании лица, подозреваемого в совершении преступления в порядке ст.ст. 91 и 92 УПК РФ (обнаружения объявленного в розыск обвиняемого). Данное утверждение зиждется на положениях ч. 2 ст. 92 УПК РФ (ч. 3 ст. 210 УПК РФ). В ч. 2 ст. 92 УПК РФ закреплено требование - отражать в протоколе задержания результаты личного обыска подозреваемого. А в ч. 3 ст. 210 УПК РФ производить задержание в порядке, установленном главой 12 УПК РФ. Таким образом, это уже не право, а обязанность следователя (дознавателя и др.).

С другой стороны словосочетание "может быть" имеет и другое значение - личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления. Иначе говоря, даже в случаях, перечисленных в ч. 2 ст. 184 УПК РФ, следователь (дознаватель и др.) вправе произвести личный обыск, пользуясь правилами п. 6 ч. 2 ст. 29, ст. 165, ч. 1 и 3 ст. 182 и ч. 1 ст. 184 УПК РФ. Законодатель лишь признает законным производство в приведенных ситуациях личного обыска и без соответствующего постановления, но ни в коем случае не запрещает выносить таковое.