2. Творча відпустка;

3. заохочувальні відпустки;

4. відпустки в зв'язку з навчанням у:

• загальноосвітніх навчальних закладах;

• професійно-технічних навчальних закладах;

• вищих навчальних закладах, навчальних закладах післядипломної освіти та аспірантурі;

5. Соціальні відпустки:

• у зв’язку з вагітністю та пологами;

• для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку;

• працівникам із сімейними обов'язками, які мають дітей;

• інші соціальні відпустки (особам, що постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, одному з батьків дитини, якій встановлено інвалідність, пов'язану з Чорнобильською катастрофою тощо);

6. відпустки без збереження заробітної плати, які надаються:

• в силу суб'єктивного права працівника;

• за згодою сторін.

Однак, незважаючи на це ні за­гального визначення, що таке «відпу­стка», ні жодного з визначень видів відпусток («основна трудова відпуст­ка», «додаткова трудова відпустка», «творча відпустка», «заохочувальна відпустка», «навчальна відпустка», «відпустка без збереження заробітної плати») законодавцем не подається. Відсутність цих понять призводить до неточностей при віднесенні тієї чи іншої відпустки до окремого виду, зок­рема: чи є соціальною відпустка, що надається особам, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи? У зв'язку з цим в окремій статті проекту ТК України доцільно було б дати загальне визначення відпустки та кожного з її видів. При цьому слід за­значити, що понятійний апарат відпу­сток вже розроблений в юридичній літературі та може бути використаний законодавцем.

Стаття 2 Європейської соціальної хартії (переглянутої) від 3 травня 1996 р., ратифікована Верховною Радою України, закріплює право на щорічну оплачувану відпустку трива­лістю не менше чотирьох тижнів (п. 3). Проте згідно з ч. 1 ст. 171 проек­ту щорічна основна трудова відпустка встановлюється тривалістю не менш як 24 календарних дні за кожний ро­бочий рік. Отже, ч. 1 ст. 171 проекту не відповідає п. З ст. 2 Європейської соціальної хартії (переглянутої), оскільки 4 тижні — це 28 календарних днів, а не 24. Для порівняння наведемо таблицю тривалості щорічної оплучуваної відпустки в деяких країнах (Таблиця 3.1).

Таблиця 3.1

Тривалість щорічної оплачуваної відпустки в деяких країнах світу

Країна	За законом	За колективним договором
Австралія	три тижні	чотири тижні
Австрія	п’ять – шість тижнів	як в законі
Бельгія	чотири тижні	чотири – п’ять тижнів
Великобританія	–	чотири – шість тижнів
Греція	чотири тижні	як в законі
Данія	п’ять тижнів	п’ять тижнів
Ірландія	три тижні	чотири тижні
Іспанія	п’ять тижнів	п’ять тижнів
Канада	два – чотири тижні	один–сім тижнів
Люксембург	п’ять тижнів	п’ять тижнів
Нідерланди	Три тижні	чотири – п’ять тижнів
Норвегія	чотири тижні і один день	як в законі
Португалія	чотири тижні	як в законі
США	–	один – шість тижнів
Фінляндія	п’ять тижнів	п’ять – шість тижнів
ФРН	Три тижні	чотири – шість тижнів
Франція	п’ять тижнів	п’ять – шість тижнів
Швейцарія	чотири тижні	чотири – п’ять тижнів
Швеція	п’ять тижнів	п’ять – вісім тижнів
Японія	десять – двадцять днів	як в законі

У зв'язку з викладеним у ч. 1 ст. 171 проекту ТК України не­обхідно встановити мінімальну відпу­стку тривалістю 28 календарних днів, тобто 4 тижні. Таким чином, ця стаття узгоджуватиметься зі ст. 15 проекту ТК України, відповідно до якої міжна­родний договір, що регулює трудові відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою Украї­ни, є частиною національного трудо­вого законодавства. Якщо в міжнарод­ному договорі України, укладеному в установленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом зако­нодавства про працю, застосовуються правила відповідного міжнародного договору. Отже, у проекті встановлено примат міжнародного права. Тому не повинно бути розбіжностей між ТК України і ратифікованою Європей­ською соціальною хартією. Проте слід зауважити, що часто міжнародні нор­ми передбачають нижчий рівень гарантій для працівників, ніж націо­нальне законодавство. У зв'язку з цим для забезпечення працівникам більш високого рівня гарантій їх трудових прав, на думку Н. Хуторян, доцільно внести зміни до ч. 2 ст. 15 проекту Трудового кодексу України, виклавши її у такій редакції: «Якщо в міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом законодавства про працю, застосовуються правила відповідного міжнародного договору, за умови, що вони передбачають більш високий рівень гарантій для працівників, порівняно з національним законодавством».

Потребують суттєвого уточнення норми, що регулюють порядок використання відпусток та встановлення часу надання відпусток працівникам. Так, викликає заперечення редакція ст. 180 проекту ТК України, де зазначається, що якщо працівник має право на щорічну додаткову відпустку за кількома підставами, додаткова відпустка надається йому за однією підста­вою, обраною працівником. І одразу ж у другому реченні наголошується, що порядок надання додаткових відпус­ток за кількома підставами визна­чається Кабінетом Міністрів України. Отже, працівнику може бути надана щорічна додаткова відпустка за кількома підставами, а не за однією з них. Тоді чому б не визначити випадки і порядок надання додаткових відпусток за кількома підставами у самому проекті ТК України і не залишати це на розсуд Кабінету Міністрів України, тим паче, що тоді це питання буде регулюватися не Кодексом, а постановою Кабінету Міністрів, тобто підзаконним актом. Це суперечить принципам здійснення кодифікації, у процесі якої передбачається максимальне включення всіх норм чинного законо­давства до Кодексу, у зв'язку з чим бу­де відмінено і сам Закон України «Про відпустки» від 15 листопада 1996 р., оскільки він увійде структурною частиною до ТК.

Крім того, не можна погодитися з самою нормою, яка передбачає, що додаткова відпустка може бути надана лише за однією підставою, обраною працівником. Адже кожен із видів до­даткової відпустки (додаткова трудо­ва відпустка за роботу в шкідливих і важких умовах праці, додаткова тру­дова відпустка за особливий характер праці, додаткова трудова відпустка за роботу в умовах ненормованого робо­чого часу) має на меті компенсацію несприятливих чинників впливу на здоров'я працівника та його оздоров­лення і відпочинок. Заборона законо­давцем надавати відпустку за кілько­ма підставами є обмеженням права працівника на відпочинок. І якщо, на­приклад, працівник працював в особливих геологічних умовах та ще й на умовах ненормованого робочого часу, то він має право на додаткову відпуст­ку за двома підставами: за особливий характер праці й за роботу на умовах ненормованого часу. І якщо працівник обере додаткову трудову відпустку за особливий характер праці, оскільки вона має більшу тривалість — до 35 календарних днів, то робота на умовах ненормованого робочого часу нічим йому не компенсується — ні наданням відпуски, ні додатковою оплатою. У зв’язку з викладеним, доцільно вне­сти зміни до ст. 180 проекту ТК Украї­ни, надавши право працівникові на до­даткову трудову відпустку за кількома підставами та визначивши в самому Кодексі порядок надання таких відпу­сток.

Викликає певні критичні зауважен­ня і норма 176 проекту, яка закріплює надання щорічної додаткової відпуст­ки за роботу на умовах ненормованого робочого часу та її тривалість. Щорічна додаткова відпустка за робо­ту на умовах ненормованого робочого часу надається працівникам до 7 ка­лендарних днів. Список посад, робіт та професій, що дає право на додаткову відпустку на умовах ненормованого робочого часу, визначається колектив­ним чи трудовим договором. По-пер­ше, список посад не може визначатися конкретним трудовим договором, оскільки вказаний список є самостій­ним додатком до колективного дого­вору і стосується всіх працівників. По-друге, норма цієї статті практично відтворена повністю із Закону Ук­раїни «Про відпустки», який, як відо­мо, приймався вже під час дії нової Конституції України від 28 червня 1996 р. І ця норма щодо тривалості відпустки за роботу на умовах ненор­мованого робочого часу вже на той час суперечила ч. З ст. 22 Конституції Ук­раїни, згідно з якою при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав та сво­бод. Адже норма п. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про відпустки», встановлю­ючи тривалість відпустки працівника з ненормованим робочим днем до 7 ка­лендарних днів, скоротила тривалість цього виду відпустки порівняно з раніше чинним трудовим законодав­ством, згідно з яким тривалість такої відпустки становила від 6 до 12 робо­чих днів. При переведенні тривалості додаткової відпустки за роботу на умовах ненормованого робочого дня, яке згідно з роз'ясненнями Міністер­ства праці і соціальної політики Ук­раїни «Щодо практичного застосуван­ня частини першої статті 5 та частини четвертої статті 24 Закону України «Про відпустки» від 12 лютого 1997 р. № 10/12-493 [37] здійснюється за фор­мулою: № к. д. — № р. д. х 7 : 6, три­валість відпустки за роботу на умовах ненормованого робочого часу мала б становити від 7 до 14 календарних днів, але аж ніяк не до 7 календарних днів.

Таким чином, і в Законі України «Про відпустки», і в проекті ТК Украї­ни звужений обсяг права працівника за відпочинок за роботу на умовах ненормованого робочого часу, що існу­вав раніше. У зв'язку з викладеним, доцільно ч. 1 ст. 176 проекту ТК Украї­ни викласти у такій редакції: «Щорічна додаткова трудова відпуст­ка за роботу на умовах ненормованого робочого часу надається працівникам від 7 до 14 календарних днів. Список посад, робіт, професій, що дає право на відпустку за роботу на умовах ненор­мованого робочого часу, визначається колективним договором. Конкретна тривалість додаткової трудової відпу­стки за роботу на умовах ненормова­ного робочого часу визначається трудовим договором».

Потребують редакційного узго­дження і норми проекту, які передба­чають порядок, включаючи і час, на­дання щорічної трудової відпустки. Згідно з п. 4 ст. 185 проекту щорічна трудова відпустка надається відпо­відно до графіка, який складається і доводиться роботодавцем до відома працівників не пізніше 15 січня поточ­ного календарного року. Графік скла­дається роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної проф­спілкової організації (профспілковим представником) з урахуванням потреб виробництва, особистих інтересів працівників та наявності можливості для їх відпочинку. Виникає запитання: як бути у тому разі, коли профспілко­вої організації, а відповідно і проф­спілкового представника, немає?

На думку Н. Хуторян, при вирішенні цього питання слід відтворити ч. 4 ст. 791 чинного КЗпП України, у зв'язку з чим п. 4 ст. 189 проекту доцільно викласти у такій редакції: «Черговість надання відпусток визначається роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим органом, уповно­важеним на представництво колективом найманих працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості їх відпочинку» [63, с. 38].

Викликає деякі зауваження і п. 2 ст. 189 проекту ТК України, який передбачає, що тривалість, порядок, умови надання та оплати творчих відпусток визначаються Кабінетом Міністрів України. Як уже наголошувалося, процес кодифікації передбачає об'єднання в одному законодавчому акті всіх чинних нормативно-правових актів, у яких врегульовано зазначене питання. Тим паче, що з деяких питань (трудовий договір — порядок прийняття на роботу) автори підійшли саме з таких позицій, детальної виписавши процедурні норми, що регулюють порядок прийняття на роботу і укладення трудового договору. У зв'язку з викладеним, доцільно саме в § 5 глави 3 проекту ТК України, а не в підзаконному акті, детально врегулювати тривалість, умови, порядок надання та оплати творчих відпусток.

Одним із гострих питань, які й досі виникають на практиці й викликають трудові спори між працівниками і роботодавцями, є надання відпусток за сумісництвом. Адже саме п. 14 ст. 25 Закону України «Про відпустки» (пп. 13 п. 1 ст. 206 проекту ТК України), який передбачає надання в обов'язковому порядку відпустки беж збереження заробітної плати працівникам-сумісникам на термін до закін­чення відпустки за основним місцем роботи, трактувався багатьма роботодавцями як право працівників, які працюють за сумісництвом, тільки на відпустку без збереження заробітної плати за місцем роботи за суміс­ництвом. При цьому поза увагою зали­шалася норма ст. 2 Закону України «Про відпустки», згідно з якою право на відпустку мають громадяни Ук­раїни, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, устано­вами, організаціями незалежно від форми власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працю­ють за трудовим договором у фізичної особи. Іноземні громадяни та особи без громадянства, які працюють в Ук­раїні, мають право на відпустку нарівні з громадянами України. Право на відпустку забезпечується гаранто­ваним наданням відпустки зазначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної пла­ти (допомоги), у випадках, передбаче­них вказаним Законом. Отже, неза­лежно від того, працюють особи за трудовим договором на умовах сумісництва чи ні, всі вони мають пра­во на щорічну оплачувану трудову відпустку. Аналогічна норма передба­чена у ст. 163 проекту ТК України, згідно з якою кожен працівник має право на відпустку А сумісники, як уже було підкреслено, виконують ро­боту за сумісництвом, перебуваючи з роботодавцем саме у трудових відно­синах.

Стаття 164 проекту ТК України серед гарантій працівникам, які мають право на відпустку, передбачає здійс­нення гарантійних виплат на період відпустки у розмірі середньої заробіт­ної плати. Отже, згідно з проектом працівники-сумісники за суміщуваною роботою мають право на оплачувану відпустку. Проте у пп. 15 п. 1 ст. 199 проекту залишається норма, аналогічна п. 14 ст. 25 Закону України «Про відпустки», яка, як уже наголо­шувалося, викликає неоднозначне її тлумачення.

Для уникнення в майбутньому різночитання, неоднозначного розу­міння цієї норми пп. 15 п. 1 ст. 199 про­екту ТК України доцільно викласти у такій редакції: «13) сумісникам — на строк до закінчення відпустки за ос­новним місцем роботи, у разі якщо щорічна трудова відпустка по роботі за сумісництвом менша тривалості щорічної трудової відпустки за основ­ним місцем роботи».

Викликає певні заперечення і фор­мулювання п. 2 ст. 199 проекту ТК України, згідно з яким за наявності у працівника права на відпустку без збереження заробітної плати за кількома підставами, відпустка надається за однією з підстав на вибір працівника. Чи означає це, що працівник не може використати дві чи кілька відпусток без збереження заробітної плати одно­часно, чи він вже не зможе використа­ти відпустку без збереження заро­бітної плати за іншою підставою про­тягом робочого року взагалі? Цілком зрозуміло, що норма буде неоднознач­но тлумачитися та застосовуватися на практиці. На нашу думку, всі види відпусток без збереження заробітної плати мають цільове призначення і підстави, у зв'язку з якими вони нада­ються, є в багатьох випадках зазда­легідь непередбачуваними (смерть рідних по крові або шлюбу, одружен­ня, хвороба тощо), тому при викори­станні, відпустки за однією з підстав працівника не можна позбавляти пра­ва на відпустку за іншою підставою. Не можна позбавляти працівника права на відпустку без збереження за­робітної плати за однією з підстав і в тому разі, коли працівник має право на таку відпустку одночасно за кілько­ма підставами. Йому слід надати таку відпустку сумарно за всіма підстава­ми, оскільки для вирішення особистих справ, з причин яких надаються ці ви­ди відпусток без збереження за­робітної плати, потрібен вільний від роботи час, і часто ці справи не можуть вирішуватися одночасно. При цьому не слід боятися, що працівник буде тривалий час перебувати у відпустці, адже ця відпустка — без збереження заробітної плати, крім того, за цей період йому не нараховуються стра­хові внески до пенсійного фонду, що впливає на розмір його пенсії, тому працівник буде сам заінтересованим стати до роботи і отримувати заробітну плату. У зв'язку з цим п. 2 ст. проекту ТК України доцільно виклас­ти у редакції: «За наявності у пра­цівника права на відпустку без збереження заробітної плати за кількома підставами відпустка надається за кожною з підстав сумарно або окремо».

Таким чином, сучасна доктрина трудового права України вимагає змістовного перегляду багатьох інститутів трудового права і якісно нового підходу до регламентації відносин, які становлять предмет цієї галузі. Розроблення проекту Трудового кодексу України невиправдано затягнулося. Крім очевидних політичних і соціальних причин, цьому сприяла відсутність усталених, визнаних теоретико-правових конструкцій регулювання трудових відносин, що відповідають новим соціально-економічним реаліям, а тому сформульовані науковцями – фахівцями в галузі трудового права – пропозиції сприятимуть удосконаленню норм проекту ТК України, однозначному розумінню при їх практичному застосуванні в майбутньому, а отже, запобіганню виникненню трудових спорів між роботодавцями та працівниками.

24