3.1.2. При встановленні факту дискредитації варто встановити:

По-перше це поширення відомостей. Під поширенням відомостей розуміється повідомлення їх будь-якій третій особі, декілька особам, або невизначеному колу осіб. Це може бути публікація їх у пресі, повідомлення по радіо, на телебаченні, в інших засобах масової інформації, у публічних виступах, заявах, як усних так і письмових і таке інше; по-друге ці відомості повинні бути неправдиві, неточні або неповні, тобто не відповідати дійсності (неправдивий характер) або бути викладеними неправдиво, неточно чи неповно. Зверніть увагу, що неправдиві відомості навмисно спотворюють дійсний стан конкурента; неточні – вибірково встановлюють ті чи інші факти; неповні – повністю не відображають стан справ конкурента. Але якщо ці відомості хоча і негативно характеризують підприємця, але відповідають дійсності, крім випадків надмірного перекручення відомостей при якому правдива інформація створюює невірне уявлення у конкурентів та споживачів; по-третє поширення неправдивих, неточних чи неповних відомостей завдали або могли завдати шкоду ділової репутації.

Особливості встановлення шкоди при вчиненні дискредитації Обов’язковою умовою складу правопорушення є необхідність доведення факту наявності у суб’єкта господарювання збитків, або можливості іх завдання.

Відповідно до ст.22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збітків у результаті порушення її прав має право на їх відшкодування. Варто враховувати, що збитками є:

• Витрати, яких особа зазнала у зв’язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

• Доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено.

Збитки не обов’язково повинні бути завдані, достатньо якщо існує реальна можливість їх завдання. При встановленні факту дискредитації необхідно довести, що збитки яких було завдано або може бути завдано є наслідком саме дискредитації. Доказом може служити документальні підтвердження факту розірвання договорів, що є наслідком дискредитації, а також негативна динаміка реалізації продукції суб’єкта господарювання за відсутності інших негативних факторів впливу (таких як сезонні спади реалізації сезонної продукції), або відмова від укладання договорів і інш.

Крім того, у разі наявності достатніх підстав суб’єкт господарювання, права якого були порушені, має право вимагати відшкодування моральної шкоди, яка може полягати у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (п.4 ч.2 ст.23 ЦК України).Моральна шкода відшкодовується за рішенням суду.

Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи (частина 2 статті 23 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р.).

В Законі України “Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду” від 1 грудня 1994 р. № 266/94-ВР: “Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру”. Пункт 3 постанови Пленуму Верховного суду України “Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” від 31 березня 1995 р. № 4 містить більш чітке визначення моральної шкоди, але постанова Пленуму не є нормативно-правовим актом. Відповідно до цієї постанови: “...під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Згідно з чинним законодавством моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв’язку з ушкодженням здоров’я; у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв’язку з незаконним перебуванням під слідством і судом; у порушенні нормальних життєвих зв’язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків²⁵”.

Відповідно до Методичних рекомендацій „Відшкодування моральної шкоди" (лист Міністерства юстиції України від 13 травня 2004 р. № 35-13/797) моральну шкоду не можна відшкодувати в повному обсязі, так як немає (і не може бути) точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи. Будь-яка компенсація моральної школи не може бути адекватною дійсним стражданням, тому будь-який її розмір може мати суто умовний вираз, тим більше, якщо така компенсація стосується юридичної особи. Деякі юристи-практики зазначають, що при оцінці розміру відшкодування моральної шкоди необхідно враховувати розмір матеріальної шкоди якої зазнав потерпілий. Але в статті 23 Цивільного кодексу України встановлено, що моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов’язана з розміром цього відшкодування. Тому, щоб уникнути помилок при вирішені зазначеного питання, Пленум Верховного суду України (із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 25 травня 2001 року N 5) закріпив певні критерії оцінки розміру відшкодування моральної (немайнової) шкоди.²⁶

3.2. Силення до бойкоту суб’єкта господарювання є спонукання його конкурентом іншої особи, безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання.

3.2.1.Поняття схилення та його форми Під схиленням розуміють різні заходи спонукання конкурентом іншої особи яка перебуває в договірних або намагається набути такі зв’язки з конкурентом до відмови у встановленні таких звязків (схилення до бойкоту), до розірвання вже існуючих зв’язків (схилення до дискимінації покупця (замовника) або до розірвання договору). Спонукання до дезорганізації господарської діяльності конкурента завжди умисне його метою є отримання максимального прибутку за рахунок конкурента. Недобросовісний конкурент може застосовувати різні заходи впливу контрагентів конкурента , зокрема шляхом надання їм переваг у постачанні товарів або наданні винагород які можуть мати майновий характер, або створювати уявлення про ненадійність конкурента ін. Наслідком таких дій є отримання додаткової клієнтури та розширення обсягів реалізації власної продукції за рахунок дезорганізації діяльності конкурента.

3.2.2. Поняття бойкоту та його форми Бойкот виявляється в повній або частковій відмові від підтримки ділових стосунків з суб’єктом господарювання (відмові купувати чи продавати товар) або у встановленні таких цін та тарифів на свої товари чи послуги, за яких суб’єкт господарювання відмовиться від них з власної ініціативи. Проте, варто враховувати, що за відсутності необхідних конкуренту зв’язків, а таким чином і товарів може призвести до припинення діяльності конкурента або навіть стійкої неплатоспроможності суб’єкта господарювання і як наслідок дл його банкрутства.

3.2.3.Особливості кваліфікації правопорушення При встановленні факту схилення до бойкоту суб’єкта господарювання варто встановити:

• Відбулася відмова у встановленні господарських зв’язків;

• Відмова стала наслідком активних дій конкурента або посередника, який пов’язаний з конкурентом суб’єкта господарювання (причому зв’язок між посередником та конкурентом можна встановити).

• Відмова від встановлення договірних зв’язків призвела до дезорганізації діяльності конкурента внаслідок неможливості придбати певний товар чи реалізувати його.

3.3. Схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника) визнається спонукання постачальника конкурентом покупця (замовника), безпосередньо або через посередника, до надання постачальником конкуренту покупця (замовника) певних переваг перед покупцем (замовником) без достатніх на те підстав.

3.3.1. Особливості кваліфікації дій як схилення до дискримінації В даному прояві недобросовісної конкуренції важливим є зазначення „без достатніх на те підстав”. Це дуже цікаве зауваження, - наприклад, у попередньому складі правопорушення його немає. Схилення постачальника до надання конкуренту покупця переваг перед покупцем не буде правопорушенням, якщо для такого надання переваг будуть достатні підстави.

Закон не дає визначення, які підстави можуть бути достатніми. Але, виходячи з основного визначення недобросовісної конкуренції, можна зробити висновок, що такі підстави повинні відповідати правилам, торговим та іншим звичаям у підприємницькій діяльності.

Про це ж свідчить і тлумачення слова „дискримінація” – „несправедливе або незаконне обмеження у правах, позбавлення рівноправності”.

3.3.2.Форми схилення до дискримінації Схилення до дискримінації може приймати різні форми, зокрема в ст. 11 Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції” передбачається, що дискримінація полягає в наданні певних переваг конкуренту покупця. Ці перевагиможуть полягати у праві переважного придбання товару або отриманні додаткового обслуговання чи наданні додаткових знижок інших засобів зацікавлення у підтримці господарських зв’язків. Варто враховувати, що для кваліфікації правопорушення як схилення постачальника до дискримінації покупця замовника варто довести сам факт дискримінації, а також умисний характер поведінки конкурента, що своїми діями чи через посередника ставить покупця конкурента у невигідне становище в порівнянні з покупцем недобросовісного підприємця.