Сравнительное правоведение.

Чернядьева Наталья Алексеевна.

экзамен.

без последствий можно пропустить 2 семинара. остальное отработать.

для экзамена нужно написать реферат на сравнительно-правовую тему 10 15 страниц. по теме дипломной работы. сдать на кафедру к 1 ноября.

не требуются сноски. нужны ввыоды и заключения.

нужно подготовить тест по сравнительному пправовдению 30 вопросов по всему курсу. по 3 варианта один верный. на отдельной странице ключ с правильными ответами.

на семинаре после изучения темы история сравнительного правоведения текущий контроль. правильно ответить на 10 тест из 20 вопросов. если на 15 вопросов экзамен полуавтоматом.

учебники:

Саидов а.х. сравнительное правоведение.

марченко н.м. сравнительное правоедение 1118стр. история ссранительного правоведения только у него.

бехруз.

равнительное правоведение. объект предмет. метод и принципы.

понятие сравнительного правоведения СП

1 Сравнительное правоведение отождествляется с сравнительно правовым методом. Это средство способ выявления общего, особенного, и единичного в правовых системах. Первоначально этой точки зрения придерживались представители англо- американской школы Паунд, Круз Поллок, Гаттеридж. В конце научной карьеры и Рене Давид. Современные немецкие ученые Цвайтгерт и Кетц - это не характерно для них. склон ие к этой точке зрения это особенности мышления англосакс школы. у них нет теории у них есть проблема с дефинтивным аппаратом. обще гуманитарные или только

2. СП это наука совокупность научных знаний о правовых системах современности. эта точка зрения доминирующая. Сторонники выделяют в науке все ее компоненты. Как наука сп появилась во второй пололовине 19 века. Это начало глобализационных процессов в мире. Формируются универсальные интеграционные потоки. международное право развивается. процессы которые породили. убивают. убирается все специфическое.

позитивное право всех стран имеет приблизительно одинаковую структуру. Вся сравнительно правовая специфика осталась на уровне только не материального права. Правовые обычаи культура, поведение. это очень консервативная сфера.

наука не смогла четко выработать свои критерии и структур. есть проблемама с определением предмета сп, функций сп. изначально сп объединяло ввсь бвсьлок. сп этоо родитель мппп и мчп. потом перестроились на теоретические иииисследования. сторонники французская школа компаративистики Солей, Рабель, Райнштайн. советские компаративисты все.

3. учебная ддисцплина, не согласны так как есть у науки все необходимые атрибуты.

4. сп наука и метод. Саидов сравн кн ие всей системы .крупных иинтитутов это в науке. а еесл по узким вопросам понятие семьи то речь идет о методе. эта точка зрения внутренне не логична. не однопорядковое сравнение.

5. сп это отрасль права. сравнительное пправо. точка зрение не нравится так как разные предметы. у науки совокупность знаний. а у отрасли ссовокупость общественных отношений.

черты и признаки сп.

1. основывается на сравнении, это поиск тождества и различия в явлениях и предметах.

2. носит комплексный характер. Когда проводится сп исследование нужно учитывать не только сп материал, но и сопутствующие факты исторический промежуток культурная среда, национальные особенности. йеринг ппрво есть дух народа. это влечет за собой эклектичность научных ииисследованй. можно уйти в крайность нвимания на внешних факторах , но это не правильно.

3. носит межнациональный харктер. еще и межсистемный. сп ори ее тировано на получение знаний носят двух трех и болеее уровневый характер. это уровень обобщения, анализа, синтеза, классификации.

ПРЕДМЕТ СП

Предмет это круг правовых являений, которые изучает наука.

сп изучает правовые и социально подитические проблемы.

В науке предмет делят на 2 уровня. макроуровень это исследование зарубежного права на уровне системы, иного крупного ккомплекса. эго Туманов назвал юридическая география мира.

микроуровень исследование конкретных юридических проблем в рамках конкретных отраслей права. макроуровень получение знание на у ровне системы.

наличие уровней говорит о незавершенности атрибутивного аппарата.

Цели сп.

1. определение правововй динамики

2. определение тенденций развития правовых систем современности

3. о пределение влияния внешнего ми ра на развитие национальных правовых систем.

такое определение предмета не является общепринятым.

шершеневич выделял 2 направления в исследовании сп 1. выявление общих черт развития пправ 2. выявление и анализ общих ппрнципов, заложенных в правовых системах.

Паунд предмет сп ноист многоуровневый развернутый характер. он выделял важное направленрие это о пр едленеи общих пр инципов права. и факультативные направления 1. сравнительный анализ правовых систем. 2. формирование единой методологии 3. сравнение нормативных источников 4 функциональное и социологическое сравнение это изучение живого права, пправ которое носит субъетивный элемент поведения человека 5. историко сравнительное изучение права.

эта градация не правильная так каа не отражает предмет пр а ва. это лишь направления.

СООТНОШЕНИЕ ПРЕДМЕТА И ОБЪЕКТА СП.

объект то на что направлено изучение поведение человека.

предмет то что изучается.

медицина предмет здоровье, а объект человек.

Марченко объект сп это вся правовая реальность в целом. не ппрвильно так как не может охватить все науки юридические.

Тихомиров сп специфично нет одного объекта, а есть много объектов правовая реальность, государства, правовые доктрины, национальные законадательства и т.д.

выделение ппремета и объекта наследие марксистско лленинкой идеологии. не нужно пытаться искуственно вычленить, если они не вычленяются. этой точки зрения придерживаются некоторые российские школы объект не выделяется у краснодарской школы.

ПРИНЦИПЫ СП

пр инципы это основооплагающие начала, положения, руководящие идеи.

1. принцип сравниваемости. между объктами, явлениями должна быть связь. должны быть единые общие критерии по которым можно проводить сравнение.

2. принцип строго ссоответстия друг другу различных уровней, форм, видов, элементов сравнительныхси систем. сранению подлежат однопорядковые яверия. принцип долж ее соблюдаться пр и сравн ее ии позитивного права.

3. всесторонний учет сопутствующих элементов. необходимо учитывать иисорическую, социальную среду, корни правового явления, иначе оно не приживется в новой пправово системе.

4. принцип исследования не ттольо общих черт и признаков, но и оосоенностей правовых систем.

5. принцип выделения главных и ввторостепенных черт. суд присяжных в рф и великобритании.

6. принцип исследования не только статики правового явления но и Вего динамики.

7. Принцип равного статуса правовых систем, их паритета и уважения.

ОСНОВНЫЕ ВИДЫ СП ИССЛЕДОВАНИЙ.

сравнение является формой познания.

ПО Отношению к историческому прошлому

1. диахромное сравн ее ие. его ппреметом является сравнение правовых систем существовавщих в разные исторические периоды

2. синхронное сравнение. это сравнение параллельно существующих систем. саидов современных систем. задача это изучение общих законов развити, поиск причин внутренних расхождений, выявление факторов развития. наиболее эффективно в рамках одной правовой семьи.

ПО территориальному признаку.

1. внешнее бывает региональное и международное.

2. внутреннее сравнение в федеративном ггоударстве, местное самоуправление, в исторической ретороспективе.

предмет сравнения любое правовое явление, но нужно соблюдать требование о соотносимости объектов. в сша квази ддогооры о труде и регулируются торговым кодексом, но трудовые отношения есть. соотносимости Не т.

ПО Формационному критерию

формация это господствующий способ производства.

1. внутритиповое

2. межтиповое.

задачи сравнения ввывление оосоенностей социально экономического развития и их влияния на развитие права.

вопрос что первично экономика или право дискуссионен. взаимное влияние существует.

ПО Уровню, видам и формам объектов сравнения.

1. микроуровень это сравнение конкретных юридических проблем, конфликтов. на этом уровне решаются практические, прикладные зздачи права.

2. макроуровень универсальное, глобальное это сравнение носит репрезентативный характер. на его уровне решаются общетеоретические задачи. общие вопросы развития права и правоприменения.

ПО уровню относительной самотоятельности

1, сравнительный анализ правовых систем.

По предмету сравнения.

1. нормативное сравнение.

2. функциональное.

НОРмативное сравнение.

Формально ююриическое и догматическое.

это первый известный способ сравнения. сравниваются тексты позитивных источников права.

наибольшее распространение получил в рамках концепции юридического позитивизма. юридический позитивизм поВился в начале 19 века и был реакцией на появление естественной школы права. ююидический позитивизм был ппогрессивной идеей. существует конфликт между естетсвенными правами и позитивзмом, особенно в странах романо германской семьи.

имеют адекватный правовой смысл.

проблемы

-формально идентичные правовые явления могут иметь разное содержание. право собственности в англосакоснской ссистме 11 понятий, которые не совпдают.

- одни и те же нормы и правовые институты могут выполнять в разных системах разные функции. пример суд присяжных.

- в разных правовых системах одни и те же общественные отношения могут регулироватьсЯ рраными оотралями права и даже ннеправовми ссредстваи, иными ссоиальными нормами - брак в мусульманских странах религиозными ннормми.

нормативное сравнение не отвечает требованию научности и сейчас оно и актически не используется в мирее.

ФУНКциональное сравнение.

основоположник Соломон немец, разработано было Цвайгертом.

суть выдвигается социальная проблема и исследуются ппрвовые пути ее решения в разных правовых системах.

правовые институты и нормы считаются сравнимыми даже если они различаются по уровню, формам и иным па раметрам в сслуае, если они решают одну социальную проблему. если в двух обществах существую од наковые проблемы, то можнь заимстовать друг у друга. пример траст и доверительное управление у нас.

Цвайгерт предложил ввести сравнительно правовое толкование. в швейцарии введено. считается, что судья когла сталкивается с пробелом в национальном ппрае, может ииспоьзовать правовой опыт зарубежных стран. считается что правове толкование должно решать практические задачи.

точно такой же точки зрения придерживается Рейнстайн сша.

недостатки функционального сравнения

1. сложность постановки социальной проблемы

2. языковая проблема

3. необходимость системного изучения права.

качественные сравнительно правовые исследования могут быть проведены только командой представителей разных правовых систем.

с

07.09.13

История сравнительного правоведения.

Зарождение сравнительного правоведения и его предыстория.

2 точки зрения о моменте возникновения сравнительного правоведения:

1) оно существовало всегда с момента возникновения государства и права. Сторонники этой точки зрения считают, что СП совпадает со сравнительно-правовым методом (Рене Давид)

2) СП появляется в середине 19 века в период фрмирования единого мирового пространства (Ансейд). если говорить о научном содержании, то вообще научное сознание это черта 19 века (происходит оформление наук). Правовые системы окончательно оформляются только с появлением буржуазного государства, до этого правовые системы развиваются. Сравнительная эмприческая база появляется только в 19 веке.

До 19 века речь идет о зарождении науки, о первых попытках проведения сравнительно правовых исследований. Эти первые попытки во многом носят случайный и бессистемный характер. явное использование сравнительно-правового метода это скорее исключение, чем правило.

Примеры:

1)древний Китай Книга правителя области Шан. - анализируются элементы государственного устройства, обосновывается необходимость деспотического реима. Шан Ян говорит в одних государтсвах порождается смута, в других в государтсве есть дисциплина - там правит один правитель. до 19 века во основном сравнивали все, что касалось государства, право не анализировалось.

Древний Китай - Фоменко и Иванов - говорят, что история Китая слишком удревлена. в то время не могло быть древних государств. Китайский язык не содержит в себе черты древнего языка - по лингвистическим признакам китайский язык молодой - не может насчитыват 6 тысяч лет. До сих пор в Китае на уровне официальной идеологии - они считают, что они произошли от другого человека (не от кроманьонца) - от синаптотека, который древнее всех осттальных людей на милион лет. Китайцы считают, что они элитарная нация - на миллион лет человеческой истории древнее. Нет никаких доказательств древности - кроме их письменных источников. Масса книг, которые китайцы выдавали за свои знания - это есть компилированный перевод средневековыми учеными книг на китайский - их перевели с орфографическими ошибками. Великая китайская стена. до 20 века в мире никто не знал про великую китайскую стену - до этого сведения только о земельном вале.

2) Месопотамия, древний Египет. Марченко - сходство правовых систем государтсв государств древнего востока. в качестве эталона источника законодательства взяты законы царя Хамураппи. Также обуславливается их сходством социально-экономического развития и политического - свидетельствует о цивилизационном пространстве на этой территории. СП метод не использовался скорее всего, здесь идет речь о взаимном влиянии друг на друга. Больша яроль принадлежала военным походам и межгосударственным торговым отношениям (например: империя Александра Македонского - он первый легализовал местные правовые обычаи на завовеванныых территориях; и постарался создать единую правовую систему на территории своего государства).

3)Наиболее полно в древнем мире СП методом пользовались государства Древней Греции и Древнего Рима.

Древняя Греция. В Политии Аристотеля 4 век до н.э. - от 153 до 159 полисов. Каждый имел свою правовую ситсему. Они находились в постоянном взаимодействиии и должны были знать правовые системы друг друга - это основа для СП метода.

Древний Рим. Цвайгерт - Древний Рим не использовала СП метод и с высока относился к праву покоренных народов (Н.А. не согласна). Древний Рим использовал СП метод - римляне брали лучшее из чужого права и выдавали за свое - это специфическая черта римской цивилизации. Римское право по своей сути представляет собой модернизированное греческое право. (У Римлян заимствованный пантеон богов у греков. так как на Олимпе - Олимп в греции). Кодекс Юстиниана написан в восточной римской империи.

Законы 12 таблиц середина 5 века до н.э. - структурно списаны с законов Салона (на 100 лет раньше). Полностью доктрина римского права, принципы, философия права имеют греческое происхождение. У нас рецепция греческого права. Сиракузы город греческий находится на Сицилии - жил Архимед. Римские ученые говорят было влияние на право греческое. Римское право на 2 части: юс генциум - право народов, и юс цивил - право жител города Рима. Римляне говорят влияние было на юс генциум.

СП метод в средние века.

Главная специфическая черта заключается в рецепции римского права.

В средние века новые европейские государства заимствовали и социально-экономическую и политическую структуру, духовно-политическую -культуру. В рамках этого общего процесса заимствования было заимствовано и право тоже.

Йеринг (основоположник реалистической школы права) - три раза Рим приводил к единству права. 1- создание империи 2- единства духовное - христианство 3 - заимствование права. один раз с помощью оружия, два других когда государства уже не было с помощью духа.

1-ые элементы заимствования Римского права находим уже в варварских правдах 6-11 век (Салическая правда, Русская правда). Однако сознательные систеатические заимствования относятся к 12-13 векам. к этому моменту Европа созрела для использования Римского права, появились социальные и экономические предпосылки. Важная роль в заимстовании права принадлежала католической церкви. Она провозглаисла себя правопреемником римского права. все каноническое право было основано на римской традиции.

В период централизации и усиления кородевской власти римское право стало инструментом формирования единых государств. В тех территориях, где были сильны местные правовые школы рецепция носила поверхностный характер. В тех территорих, где шла борьба с римской католической церковью были сложности с рецепцией (пример - Великобритания).

Но в среневековье СП метод развивался не олько за счет рецепции, но и начались исследования нациоанльных правовых элементов (пример - итальянская школа считалась самой сильной в уголовном праве - итальянский уголовно-правовой опыт заимствовался всеми европейскими странами).

в 15 веке француз Фотескью написал труд по СП анализу права Франции и Англии - в основном торгового права.

Новое время характеризуется тенденцией к европейской интеграции, которая проявлялась и вправовой сфере. Интеграция правового регулирования в 2 сферах: 1) экономическая. Материальной базой стал Кодекс Наполеона 1804г. - этот первый кодифицированный НПА, который послужил основой для многочиленных национальных кодификаций. 2) сфера прав человека и демократизации - в основном речь о теоретических разработках. Формировалась единая научно-правовая база. Первым был Гуго Гроций, затем Монтескье "о духе законов", "персидские письма" - к сравнительному правоведению имеет отношение. От имени европейской женщины в гареме Персидского шаха. Немецкий ученый - Пуффендорф.

Развитие сравнительного правоведения как науки.

2 основные даты:

- 1869г. - год возникновения французского общества сравнительного законодательства

- 1900г. - был проведен первый международный конгресс сравнительного права.

Логично говорить о развитии науки с начала 19 века. уже есть целые научные школы, которые занимаются СП.

Сложились предпосылки и были сформулированы задачи.

Глобализация - 1-ая четверть 20 века.

Предпосылки.

1)

2) правовая наука достигла достаточно высокого уровня. национальные рамки законодательства стали мешать.

3) колониализм помог - адаптация к их нуждам

4) высокий уровень развития смежных наук (история, философия, социология, языкознание, психология)

5)Интернационализация экономики в этот период происходит. появляются ТНК, экспорт капитала, мировая транспортная и информационная сети

6) формируется система международных отношений и международного права.

Появляются международные организации и союзы целью которых являются мирное поведение.

Перед СПна первом этапе стояла задача по обслуживанию международных отношений - формирование международного права.