Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Otvety_Mchp.doc
Скачиваний:
1
Добавлен:
01.05.2025
Размер:
615.94 Кб
Скачать

22.Обратная отсылка и отсылка к третьему закону.

Корни возникновения проблемы лежат в национальном характере коллизионных норм. Национальный законодатель вправе избрать в качестве коллизионной привязки, применимой к тому или правоотношению любое правило и не факт, что это правило изберет законодатель в другой стране. Возникает ситуация, получившая название коллизия коллизий (первая возникает между материальными нормами; вторая – между коллизионными нормами)

Идеальный вариант – создать и закрепить единые (унифицированные) коллизионные нормы, но он недостижим.

Существует несколько вариантов решения проблемы:

«Международный пинг-понг»

  1. В праве конкретной страны может содержаться норма (положение) в силу которой любая отсылка к иностранному праву означает отсылку к материальному праву этой страны, исключая коллизионные нормы (нормы МЧП) – запрет обратной отсылки;

  2. В праве конкретной страны может содержаться норма (положение), в силу которой в случае возникновения обратной отсылки подлежит применению право страны суда – принятие обратной отсылки;

  3. Комбинированный – когда к одним правоотношениям применяется 1й подход, а к другим – 2й (ст. 1190 ГК РФ). Эта статья ГК РФ будет изменена.

  4. Законодатель может сделать вид, что обратной отсылки не существует (этой ситуации нет). В данном случае ответственность возлагается на правоприменителя;

  5. Законодатель не формулирует жесткого правила по выбору права, вынося решение на усмотрение правоприменителя с учетом обстоятельств дела (исходя из содержания правоотношения).

Институт отсылок — одна из наиболее важных и сложных проблем, поэтому необходима унификация правил об отсылках на международном уровне. Гаагская Конвенция 1995 г. о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия является одной из попыток разрешить проблему скрытых коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом — Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство.

23.Оговорка о публичном порядке.

Ст. 1193 ГК РФ.

Единого понимания термина публичный порядок нет. В разных правовых системах этот термин имеет своё содержание. Ст. 6 Французского ГК: никто не может частными соглашениями нарушать общественный порядок и добрые нравы. В нашем праве используется термин основы правопорядка. При всех различиях относительно содержания понятия в большинстве стран понятие едино:

Публичный порядок – это определенные, фундаментальные, основополагающие, базовые основы правового устройства государства и права, т.е. это некие принципы, на которых основана государственная и правовая система той или иной страны.

Существует 2 концепции:

  1. Позитивная концепция: Франция. Выделяется определенное количество норм, которые признаются публичным порядком.

  2. Негативная концепция: РФ. Противоречия иностранного права основам правопорядка производятся на основе негативных свойств иностранного права. Иностранное право не применяется.

«Каучуковый параграф».

Многие ученые высказывают мнение, что в случае противоречия иностранного права праву суда, то надо поискать в иностранном праве норму, регулирующую отношения, но не противоречащую публичному порядку.

В 1954 году стали различать (Решение Французского Конституционного Суда):

  • Последствия, связанные с невозможностью применения иностранного права как объективного права из-за противоречия публичному порядку;

  • Последствия, связанные с отношением к субъективным правам, возникшим на основе этого объективного права.

Оговорка о публичном порядке в настоящее время представляет собой бумеранг, законодатель во всех странах достаточно жестко закрепляет применение оговорки о публичном порядке.

В РФ применение оговорки в случае явного противоречия. Применяется в исключительных случаях. Отказ в применение иностранного права не может базироваться только на различиях правовой, политической, экономической систем.

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]