Гроций Гуго Де Гроот

Понятие государства (государство – «совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы»)

Деление права человеческого на внутриго­сударственное, на право в более тесном и широком смысле по сравнению с внутригосударственным; последнее есть право народов. Разъяснение и доказа­тельство его существования.

Право внутригосударственное есть то, кото­рое исходит от гражданской власти. Власть гражданская господствует в государстве. Государство же есть совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и общей пользы.

Что есть верховная власть.

Верховной же властью называется такая власть, действия которой не подчинены иной власти и не мо­гут быть отменены чужой властью по ее усмотрению. Говоря «чужая» власть» я исключаю того, кому принад­лежит верховная власть и кому предоставлено изме­нять свою волю, равно как и его преемника, который пользуется таким же правом, а стало быть, и той же, а не иной властью. Такова сущность верховной власти; а теперь следует выяснить» кто же является ее носителем. Носитель может быть или в общем, или же в соб­ственном смысле; подобно тому как общий носитель тела есть тело, собственный же — есть глаз, так общим носителем верховной власти является государство, названное выше «совершенным союзом».

Руссо Жан-Жак

Государственная власть (против разделения власти с точки зрения народного суверенитета; разграничение функций государственных органов вместо разделения власти)

Всякое свободное действие имеет две причины, которые сообща его производят: одна из них — мораль­ная, именно: воля, определяющая акт, другая — физи­ческая, именно: сила, его исполняющая. Когда я иду по направлению к какому-нибудь предмету, то нужно, во-первых, чтобы я хотел туда пойти, во-вторых, чтобы ноги мои меня туда доставили. Пусть паралитик захочет бежать, пусть не захочет того человек проворный — оба они останутся на месте. У Политического организма — те же движители; в нем также различают силу и волю: эту последнюю под названием законодательной влас­ти, первую — под названием власти исполнительной. Ничто в нем не делается или не должно делаться без их участия.

Мы видели, что законодательная власть принадле­жит народу и может принадлежать только ему. Легко можно увидеть, исходя из принципов, установленных выше, что исполнительная власть, напротив, не может принадлежать всей массе народа как законодательни­це или суверену, так как эта власть выражается лишь в актах частного характера, которые вообще не относятся к области Закона, ни, следовательно, к компетен­ции суверена, все акты которого только и могут быть, что законами.

Сила народа нуждается, следовательно, для себя в таком доверенном лице, которое собирало бы ее и приводило в действие согласно указаниям общей воли, которое служило бы для связи между Государством и сувереном, и некоторым образом осуществляло в об­ществе как коллективной личности то же, что произво­дит в человеке единение души и тела. Вот таков в Го­сударстве смысл Правительства, так неудачно смешиваемого с сувереном, коего оно является лишь служи­телем.

Что же такое Правительство? Посредствующий организм, установленный для сношений между под­данным и сувереном, уполномоченный приводить в исполнение законы и поддерживать свободу как граж­данскую, так и политическую.

Члены этого организма именуются магистратами или королями, т. е. правителями; а весь организм но­сит название государя. Таким образом, совершенно правы те, кто утверждают, что акт, посредством кото­рого народ подчиняет себя правителям, это вовсе не договор. Это безусловно, не более как поручение, дол­жность; исполняя это поручение, они, простые чинов­ники суверена, осуществляют его именем власть, блю­стителями которых он их сделал, власть, которую он может ограничивать, видоизменять и отбирать, когда ему будет угодно; ибо отчуждение такого права несов­местимо с природой Общественного организма и про­тивно цели ассоциации.

Итак, я называю Правительством или верховным управлением осуществление исполнительной власти согласно законам, а государем или магистратом челове­ка или корпус, на которые возложено это управление.

Именно в Правительстве заключены те посредствующие силы, соотношение которых определяет отноше­ние целого к целому, или суверена к Государству. Это последнее можно представить в виде отношения край­них членов непрерывной пропорции, среднее пропор­циональное которой Правительство. Правительство получает от суверена приказания, которые оно отдает народу, и дабы Государство находилось в устойчивом равновесии, нужно, чтобы, по приведении, получилось равенство между одним произведением, или властью Правительства как такового, и другим произведением, или властью граждан, которые являются суверенны­ми, с одной стороны, подданными — с другой.

Когда установлена как следует законодательная власть, требуется установить таким же образом власть исполнительную, ибо эта последняя, действующая лишь посредством актов частного характера, по самой своей сущности отличаясь от первой, естественно от нее отделена. Если бы возможно было, чтобы суверен, рассматриваемый как таковой, обладал исполнитель­ной властью, то право и действия так смешались бы, что уже неизвестно было бы, что Закон, а что — не он, и Политический организм, так извращенный, стал бы вскоре добычею того насилия, противостоять которому он был создан.

Государственный аппарат (принципиальные проблемы организации и деятельности госаппарата в демократиях, аристократиях и монархиях)

Что до выборов государя и магистратов, представ­ляющих собою сложные акты, то здесь есть два пути, именно: избрание и жребий. И тот, и другой применялись в разных Республиках, и еще в настоя­щее время наблюдается весьма сложное смешение обоих способов при избрании дожа Венеции.

Если обратить внимание на то, что избрание на­чальников есть дело Правительства, а не суверена, то мы увидим, почему выборы по жребию более свойствен­ны демократии, где управление тем лучше, чем менее умножаются акты его.

Во всякой подлинной демократии магистратура это не преимущество, но обременительная обязан­ность, которую по справедливости нельзя возложить на одного человека скорее, чем на другого. Один лишь Закон может возложить это бремя на того, на кого падет жребий.

При аристократическом строе государя выбирает государь. Правительство сохраняется само собою; и здесь именно уместно голосование.

Выборы по жребию создавали бы мало затрудне­ний в подлинной демократии, где ввиду того что все равны как по своим правам, так и по своим даровани­ям, как по принципам своим, так и по состоянию своему, тот или иной выбор становится почти что безразличен. Но я уже сказал, что никогда не существовало подлинной демократии.

Когда соединяют выборы и жребий, то первым путем следует заполнять, места, требующие соответ­ствующих дарований, такие, как военные должности; второй путь более подходит в тех случаях, когда достаточно здравого смысла, справедливости, честности, как в судейских должностях; потому что в правильно уст­роенном Государстве качества эти свойственны всем гражданам.

Ни жребий, ни голосования совершенно не имеют места при монархическом Правлении. Поскольку монарх по праву один — государь и единственный маги­страт, то выбор его наместников принадлежит лишь ему одному. Когда аббат де Сен-Пьер предлагал уве­личить число Советов короля Франции и выбирать их членов посредством проводимого в них голосования, он не понимал, что предлагает изменить форму Управ­ления.

Негибкость законов, препятствующая им применяться к событиям, может в некоторых случаях сделать их вредными и привести через них к гибели Государ­ство, когда оно переживает кризис.

Не нужно поэтому стремиться к укреплению политических установлении до такой степени, чтобы отнять у себя возможность приостановить их действие. Даже Спарта давала покой своим законам.

Но лишь самые большие опасности могут уравно­весить ту, которую влечет за собою изменение строя общественного; и никогда не следует приостанавливать священную силу законов, если дело не идет о спасе­нии отечества, В этих редких и очевидных случаях забота об общественной безопасности выражается особым актом, который возлагает эту обязанность на достойнейшего. Это поручение может быть дано двумя способами, в соответствии с характером опасности.

Если, чтобы ее устранить, достаточно увеличить действенность Правительства, то Управление сосредо­точивают в руках одного или двух из его членов, и, таким образом, изменяют не власть законов, а только форму их применения. Если же опасность такова, что соблюдение! законов становится препятствием к ее предупреждению, то назначают высшего правителя, который заставляет умолкнуть все законы и на некото­рое время прекращает действие верховной власти суверена.

Первое средство применялось римским Сенатом, когда он формулою посвящения возлагал на Консулов обязанность принимать меры для спасения Республи­ки. Второе — когда один из двух Консулов назначал Диктатора: обычай этот был принят Римом по примеру Альбы.

В первые времена Республики к диктатуре прибе­гали весьма часто, потому что Государство не было еще настолько устойчивым, чтобы оно могло поддерживать себя одною лишь силою своего внутреннего устрой­ства.

Так как нравы тогда делали излишними множе­ство предосторожностей, которые были бы необходи­мы в другое время, то не боялись ни того, что дикта­тор злоупотребит своей властью, ни что он попытает­ся удержать ее сверх установленного срока. Казалось, напротив, что столь огромная власть была бременем для того, кто ею был облечен, настолько он торопился от нее освободиться, как если бы это было делом слиш­ком трудным и слишком опасным: заменять собою законы.

Поэтому не опасность дурного употребления, а опасность вырождения этой высшей магистратуры заставляет меня осуждать неумеренное пользование ею в первые времена Республики. Ибо, если так щедро назначали на эту должность для проведения выборов освящения храмов, выполнения вещей чисто формаль­ных, то можно было уже опасаться, как бы она не ста­ла менее грозной в случае подлинной необходимости, и как бы постепенно не привыкли видеть в диктатуре пустое звание, если его используют лишь при пустых церемониях.

К концу Республики римляне, став более осмотри­тельными, избегали диктатуры столь же неразумно, как прежде неразумно ею злоупотребляли.

Иммануил Кант

Политико-территориальное устройство государства (союз государств как способ установления вечного мира)

Международное право должно быть основано на федерализме свободных государств.

Народы в качестве государств можно рассматри­вать как отдельных людей, которые в своем естествен­ном состоянии (т. е. независимости от внешних зако­нов) уже своим совместным существованием нарушают право друг друга, и каждый из них в целях своей личной безопасности может и должен требовать от другого совместного вступления в устройство, подоб­ное гражданскому, где каждому может быть обеспе­чено его право. Это был бы союз народов, который, однако, не должен был бы быть государством народов. Последнее означало бы противоречие, ибо вся­кое государство содержит в себе отношение высшего (законодателя) к низшему (повинующемуся, т. е. наро­ду). Многие народы в государстве (так как здесь мы рассматриваем право народов по отношению друг к другу поскольку они образуют отдельные государства и не должны быть слиты в одно государство) образовали бы только один народ, что противоречит предпо­сылке.

Должен существовать особого рода союз, который можно назвать мирным союзом (foedus pacificum) и который отличался бы от мирного договора (pactum pacis) тем, что последний стремится положить конец лишь одной войне, тогда как первый — всем войнам и навсегда. Этот союз имеет целью не приобретение власти государства, а лишь поддержание и обеспече­ние свободы каждого государства для него самого и в то же время для других союзных государств, причем эти не создает для них необходимости подчиниться (подобно людям в естественном состоянии) публичным законам и их принуждению. Можно показать осу­ществимость (объективную реальность) этой идеи федерации, которая должна охватить постепенно все государства и привести таким путем к вечному миру. Если бы какому-нибудь могучему и просвещенному народу выпало счастье образовать республику (кото­рая по своей природе должна тяготеть к вечному миру), то она явилась бы центром федеративного объедине­ния других государств, которые примкнули бы к ней, чтобы обеспечить таким образом сообразно идее международного права свою свободу, и путем многих та­ких присоединений все шире и шире раздвигались бы границы союза.

В соответствии с разумом в отношениях госу­дарств между собою не может существовать никакого другого пути выйти из беззаконного состояния посто­янной войны, кроме как отречься подобно отдельным людям от своей дикой (беззаконной) свободы, приспо­собиться к публичным принудительным законам и образовать таким путем (безусловно, постоянно расши­ряющееся) государство народов (civitas gentium), кото­рое в конце концов охватило бы все народы Земли. Но, исходя из своего понятия международного права, они решительно не хотят этого, отвергая тем самым in hypothesi то, что верно in thesi. Поэтому не позитивная идея мировой республики, а (чтобы не все было поте­ряно) лишь негативный суррогат союза, устраняюще­го войны, постоянно и непрерывно расширяющегося, может сдержать поток антиправовых; враждебных намерений, сохраняя, однако, постоянную опасность их проявления.

Кант И. Метафизика нравов

Союз нескольких государствуя сохранения мира можно назвать постоянным конгрессом государств, присоединиться к которому не возбраняется ни одно­му из соседние государств; нечто подобное (по край­ней мере в том, что касается формальностей междуна­родного права с целью сохранения мира) имело место еще в первой половине текущего столетия, а именно собрание Генеральных штатов в Гааге; на нем мини­стры большинства европейских дворов и даже самых маленьких республик жаловались на враждебные выпады со стороны других; тем самым они мыслили себе Европу как единое федеративное государство, которое они рассматривали как бы в качестве третейского судьи в этих их публичных спорах; вместо этого в даль­нейшем международное право осталось только в книгах, полностью исчезнув из (министерских) кабинетов, или же, после того как была уже применена сила, оно было в форме дедукций доверено тайникам архивов. Однако под конгрессом разумеется здесь лишь созываемое в свободной форме, в любое время могущее быть распущенным собрание различных госу­дарств, а не такое объединение, которое (подобно Аме­риканским Штатам) основано на конституции и пото­му не подлежит роспуску; только при помощи такого конгресса может быть осуществлена идея учреждения публичного права народов, разрешающего споры между ними так, как это подобает цивилизованным народам, как бы судопроизводством, а не варварским (ди­карским) способом, т. е. войной.

Чичерин Борис Николаевич

Гражданское общество (понятие гражданского общества; состав гражданского общества; право и экономический порядок)

Гражданское общество есть совокупность час­тных отношений между лицами, управляемых граждан­ским или частным правом. Кроме отдельных лиц» сюда входят и образуемые ими частные союзы. С этой точки зрения семейство входит в состав гражданского обще­ства, хотя оно имеет как мы видели, свои собственные, специально ему свойственные начала.

Но тут право устраивает только формальную сторону общежитии. Содержание его составляют определяемые правом интересы, материальные и духовные. Мы видели; что понятие об интересе к праву не приложимо. Интерес есть цель, которую ставит себе человек; правом же определяется область его свободы, то есть возможность преследования этих целей совместно с свободою других. Правом установляются границы, в которые интерес вносит жизненное содержание. При общении людей из этого возникает живое взаимо­действие интересов, которые, соединяясь и разделяясь, (образуют бесконечно разнообразное сплетение част­ных отношений. Совокупность их и есть то, что называется гражданским обществом, или просто обществом, в отличие от государства. Последнее название обозна­чает не столько юридическую, сколько жизненную сторону этих отношений. Однако оно употребляется и Эрнстами. В Германии слово Gesellchaft, в отличие от государства, Staat, получило полное право гражданства.

Установление понятия о гражданском обществе было одною из самых плодотворных мыслей Гегеля. Этим обозначался целый ряд явлений, имеющих свой специальный характер и управляемых особыми норнами права. Поэтому выдающиеся юристы, как Роберт Моль, Штейн и другие, усвоили себе эту мысль и при­нялись, за разработку этого понятия. Пошли споры о том, что такое общество и в чем состоит его отличие от государства: следует ли понимать под этим именем только частные союзы или, что вернее всю совокуп­ность частных отношений между людьми? Но каково бы ни было различие взглядов относительно подробно­стей, самое понятие об обществе, как самостоятельной : системе отношений, существенно отличной от государ­ства, можно считать прочно установленным в науке. В этом могут сомневаться только те, которые не успели вдуматься в эти явления или мало знакомы с юриди­ческою литературой. В настоящее время в особеннос­ти, когда на первый план выдвинулись именно обще­ственные отношения, которые в борьбе классов при­няли угрожающий характер, самостоятельное значение этой области есть факт, кидающийся в глаза. Отличие общества от государства сделалось ходячей истиной, признаваемой всеми.

Для юриста, в особенности, это отличие составля­ет, можно сказать, азбуку его науки, без которой нельзя сделать в ней ни единого шага. Признать, что общество есть только часть государства, а не самостоятель­ная область явлений, значит признать, что гражданс­кое право есть часть государственного, чего, конечно, ни один юрист допустить не может. Если же общество есть самостоятельная область явлений, управляемых особыми нормами права, то нет сомнения, что эти яв­ления должны быть предметом самостоятельного изу­чения, а потому и отдельной отраслью науки. Находясь в государстве и подчиняясь ему внешним образом, общество состоит с ним в постоянном взаимодействии. Она влияет на государство, также как последнее, с своей стороны, влияет на него. Но общество не погло­щается государством, также как и семейство им не поглощается, хотя и оно в нем находится и состоит у него в подчинении. Для человеческой личности, для ее свободы и прав, это признание самостоятельности гражданского общества имеет в высшей степени важ­ное значение, ибо этим оно ограждается от поглоще­ния целым. Этим разрешается, вместе с тем, и вечно продолжающийся спор между индивидуализмом и централизмом в общественной жизни. На индивидуа­лизме зиждется гражданское общество, централизм составляет принадлежность государства. Разделение этих двух областей дает каждому из этих начал подо­бающее ему место.

Интересы, входящие в состав гражданского обще­ства, двоякого рода: материальные и духовные. Но первые составляют далеко большую часть отношений, определяемых правом. Последние, по самой своей природе, осуществляются, главным образом, путем свободного обмена мыслей и чувств. Только внешнею и всего более имущественною своею стороной они подлежат юридическим определениям. Таковы поста­новления о литературной и художественной собствен­ности. С другой стороны, этот обмен мыслей, касаясь нередко существенных интересов целого, подлежит контролю государства, которое может полагать ему границы. Но это относится уже к другому порядку отношений, в котором люди являются членами высше­го целого. В области гражданской духовный обмен становится предметом права лишь настолько, насколько он касается личности и имущества граждан, что составляет весьма малую часть его содержания. Напротив, материальный обмен совершается главным образом путем договоров, имеющих юридическую обязатель­ную силу. Вследствие этого происходит довольно по­нятное смешение гражданского общества с экономическим обществом, между тем как последнее составляют только часть первого.

Именно этот специальный характер экономических отношений делает то, что они становятся предметом отдельной науки, получившей не совсем правильное Название политической экономии. Тут есть особый разряд явлений, которые имеют свои специальные законы и которые, поэтому, должны быть изучаемы отдельно от других, хотя бы они и смешивались в действительной жизни. Такова именно была задача так называемой клас­сической политической экономии, которая, стоя на строго научной почве, дала самые плодотворные результаты. Между тем, в новейшее время, такое специальное учение экономических явлений считается односторонним. Утверждают, что в жизни с ними постоянно пере­плетаются и юридические и нравственные начала, ко­торые, при исследовании реальных явлений, не могут 6ыть от них отделены. Вследствие этого, новейшая политическая экономия в Германии получила в значитель­ной степени нравственный характер. Очевидно, однако, что такое сочетание экономических начал с юриди­ческими и нравственными требует предварительного (специального изучения как права, так и нравственности. Строго научное исследование не может идти иным путем. Между тем, современные морализующие экономисты избавляют себя от этой работы, которая им не по силам. Вследствие этого, их экономические теории пред­ставляют странную смесь искаженных посторонними примесями экономических начал с вовсе не исследованными и плохо усвоенными юридическими и нравственными понятиями. Такой именно характер носит на себе большинство произведений социалистов кафедры социал-политиков.

В общественной жизни экономические явления действительно сочетаются с юридическими и нравственными. Исследование этой связи составляет одну из важнейших задач науки об обществе. Но для этого требуется прежде всего разложить явления на части и изучить каждую сторону отдельно. Так поступают все науки, имеющие какое-нибудь притязание на точность. Математика изучает свои специальные отношения, физика свою область явлений, химия свою, хотя в дей­ствительности одни явления постоянно смешиваются с другими. Научный синтез возможен только на осно­вании предварительного анализа. Поэтому и наука об обществе должна опираться на начала, выработанные, с одной стороны, политической экономией, с другой стороны — правом и нравственностью. Только пользу­ясь этими данными, она может прийти к достоверным и точным выводам.

В действительности, во всем этом экономичес­ком процессе, обнимающем все человечество, нет ни­чего, кроме взаимодействия свободных единиц; но из этого взаимодействия, в силу самопроизвольно установляющегося общения интересов, возникает целый мир самых разнообразных и сложных отношений, уп­равляемых законами, вытекающими из природы вещей. Изучение этих законов составляет предмет экономической науки.

Спрашивается: в каком отношении состоят эти явления к праву и нравственности? Для науки об об­ществе это составляет коренной вопрос.

Отношение к нравственности определяется очень просто. Нравственный закон совершенно независим от экономических отношений, и, в свою очередь» эконо­мические законы независимы от нравственного. Разделение труда, капитал, оборот, определение Ценности произведений все это понятия и явления, принадле­жащие к совершенно иной области. Мы видели, что по существу своему нравственный закон есть закон фор­мальный, содержание дается ему извне. Оно коренит­ся в системе влечений, которые в общественной сфере выражаются в экономических отношениях. Мы виде­ли также, что приложение нравственного закона к системе влечений есть дело совести, то есть, свободно­го внутреннего самоопределения человека.

Это вполне прилагается и к занимающему нас вопросу, Между экономическими отношениями и нравственными требованиями есть та общая черта, что те и другие суть явления свободы, вследствие чего эти две области остаются самостоятельными, а соглашение их предоставляется свободной воле лиц. Экономическая наука исследует, какого рода отношения возникают из взаимо­действия свободных единиц при покорении внешней природы и обращении ее на пользу человека, и какими законами эти отношения управляются; но хорошо или дурно, нравственно или безнравственно человек пользуется приобретаемыми им благами, до этого ей нет дела. Это — задача моралиста; тут надобно действовать на человеческую совесть, которая одна является здесь судьею. Если же, вместо действия на совесть, хотят нравственные начала водворять в экономичес­кой области путем принудительного закона, то это [ведет к извращению нравственности. Как уже было неоднократно замечено, принудительная нравствен­ность есть безнравственность. Поэтому и политическая экономия, основанная на нравственных началах, есть не только не научная, но и безнравственная теория.

Принудительный закон есть закон юридический, а потому существенное значение имеет отношение эко­номических явлений не к нравственности, а к праву. Тут действительно связь самая тесная, ибо весь эконо­мический оборот ограждается и обеспечивается пра­вом. Спрашивается: какое же тут действует право, публичное или частное?

В этом, казалось бы, не может быть ни малейшего сомнения. Доселе всегда и везде, где только существу­ют свободные отношения между людьми, экономичес­кий оборот регулировался и регулируется частным нравом. Собственность и договор, на которых покоится весь экономический быт, суть определения мастно­го права. Это — факт мировой, составляющий содержание и плод всей истории человечества. С развитием свободы в человеческих обществах более и более отпа­дают путы, налагаемые на человеческую деятельность государственными целями, и частный характер эконо­мических отношений выступает с полною очевидностью. Однако, вопреки этому мировому факту, в насто­ящее время высказывается мнение, что экономичес­кие отношения должны определяться не частным, а публичным правом. Такое воззрение очевидно коренит­ся в социалистическом взгляде на экономический быт, как на цельную систему, управляемую и направляе­мую государством. Утверждают, что распределение имуществ составляет самый существенный интерес государства и должно совершаться по общему плану. Лицо же является только складом товаров размещае­мых по разным центрам государственною властью; само по себе оно никакого значения не имеет.

Такой взгляд представляет полное извращение всех экономических и юридических понятий отно­шений. Не только он противоречит всему, что есть в действительности, но он не имеет малейшего тео­ретического основания, а потому лишен всякой возможности осуществиться даже в самом отдаленном буду­щем. Он весь основан на смешении общества с государством, свободного взаимодействия единичных сил с центральной организацией совокупного союза. Здесь с полною ясностью обнаруживается высокая важность различения этих понятий и этих явлений. Смешение их ведет к коренному отрицанию человеческой свободы и к превращению лица в склад товаров, то есть, низведению его на степень бездушного орудия государственной власти, В действительности, распределе­ние имуществ вовсе не есть дело государства. Оно совершается не по общему плану а в силу прав, при­надлежащих человеку, как разумно-свободному суще­ству, и осуществляемых собственною его деятельнос­тью. Как свободное лице, человек сам приобретает имущество; как член семьи, он получает наследие ро­дителей. Общий закон устанавливает только формы, в которых это совершается. Государство никому ничего не дает* оно определяет только возможность приобре­тения. Поэтому и распределение имуществ зависит не от него, а о деятельности частных лиц и от их взаим­ных отношений. Это составляет основание всякого гражданского быта, и это одно, что ограждает и обес­печивает человеческую деятельность. Отрицать это значит подрывать ее основы гражданского порядка. На место ясных и твердых определений права водворяет, полный хаос понятий. Это и составляет отличительную черту современного социализма кафедры.

Но если экономические отношения» не только фактически, но и по самому существу дела, управляются началами частного, а непубличного права, то спрашивается, в каком отношении находятся между собою эти два элемента. Право ли определяется экономическими отношениями или, наоборот, экономические отношения определяются правом?

Мы видели, что начала права совершенно независимы от экономического порядка. Они вытекают из природы человеческой личности и определяют взаимные отношения свободы разумных существ. Но и это начало также как нравственность, есть чисто формальное; содержание дается ему экономическими отношениями, которые, по этому самому, имеют свои собственные законы, независимые от законов юридических. Но здесь, в отличие от нравственности, приложение юридических законов не предоставляется свободе лиц, а сопровождается принуждением. Этого требует самое существо внешней свободы; того же требуют и экономические отношения, которые тогда только покоятся на твердой почве, когда они ограждаются принудитель­ными определениями права. Приобретенное человеком охраняется как собственность; исполнение взаимных обязательств обеспечивается юридическим договором. И тут, также как в отношении к нравственности, черта общая обоим элементам состоит в том, что они определяются свободою; но здесь это свобода внешняя, а потому ограждаемая принуждением. Сочетание обоих начал совершается через то, что экономические отно­шения движутся в формах, установленных правом а право, с своей стороны, приспособляет свои формы к потребностям экономической жизни. Тут есть взаимо­действие, в котором однако право является господству­ющим началом, ибо оно устанавливает обязательные формы. Поэтому движение экономической жизни су­щественно зависит от развития юридического сознания. Достаточно указать на тот коренной переворот, который производит во всех экономических отношени­ях отмена невольничества или крепостного права. Эта отмена происходит не в силу экономических сообра­жений, а вследствие развития юридического сознания: законодатель приходит к убеждению, что человек не должен принадлежать человеку. В хозяйственном отно­шении это может иногда быть даже невыгодно; но высшие юридические и нравственные требования де­лают эту меру необходимой, и экономический быт дол­жен с этим сообразоваться. С другой стороны, если возросшие под охраной права экономические силы требуют свободы, а юридический закон полагает им всякого рода стеснения, то это обыкновенно кончает­ся тем, что юридический закон ниспровергается, и за­меняется новым, более приспособленным к народив­шимся потребностям. Где есть взаимодействие двух элементов, там есть неизбежное и взаимное влияние их Друг на друга. Но именно поэтому всякая одно­сторонняя теория тут неуместна. Отсюда полная не­состоятельность так называемого экономическою ма­териализма.

Развитие экономических отношений под охраной права, естественно и неизбежно ведет к неравенству Сказанное выше о равенстве и неравенстве находит здесь фактическое приложение. Мы видели, что право, как формальное начало, устанавливает только формаль­ное равенство: оно признает за каждым одинаковую с другими свободу преследовать свои цели и одинаково охраняет приобретенное; но самое употребление сво­боды при неравенстве способностей и положений ес­тественно и необходимо ведет к неравенству. Мы ви­дели, что таков общий закон всякого реального бытия, которого полнота состоит в бесконечном разнообразии сил, условий и положений.

В экономическом отношении первое и основное различие есть количественное: общество разделяется на богатых и бедных. Это различие существовало и существует всегда и везде; но при водворении общественной свободы, в особенности там, где бедные по­лучают политические права, что имеет место в демок­ратиях, эти классы сплотняются в более или менее

организованные партии и вступают друг с другом в борьбу.

Нет сомнения, что при борьбе промышленных сил слабые часто остаются в накладе; при неблагоприят­ных условиях они могут дойти даже до крайней степени нищеты. Но таково неизбежное последствие свобо­ды; предупредить это зло можно, только уничтожив самый его источник. Рабов может обеспечить богатый хозяин; свободный же человек сам хозяин своей судь­бы, а потому подвергается всем случайностям, сопря­женным с частным существованием. Нередко бед­ственное его положение проистекает от его собствен­ной вины, но часто и от независимых от него причин. Однако человек не остается совершенно беспомощным перед постигающими его ударами. Животные погиба­ют в борьбе за существование; человек же находит, помощь в своих ближних. Кроме действия экономичес­ких сил, в человеческих обществах существует нрав­ственное начало которое призвано восполнять недо­статки последнего.

Это начало порождает благотворительность. Она приходит на помощь неимущим, утешает страждущих, призревает бездомных. Не надобно только смешивать это начало с правом. Благотворительность не есть правосудие, права на помощь никто не имеет. Это — чистый дар, проистекающий от любвеобильного сердца, и это именно дает ему высокое нравственное зна­чение.

В тесной связи с нравственным началом находит­ся и религиозный элемент, который дает ему высшую опору и деятельную силу, связывая его с верховным Источником всего сущего. Религия образует самосто­ятельные союзы, о которых будет речь ниже; но влия­ние ее на нравы и понятия людей составляет один из важнейших факторов общественной жизни. Для мас­сы, которой недоступны философские теории* это вли­яние не может замениться ничем. Там, где оно ослабе­вает, нравственные основы общества становятся край­не шаткими. Это отражается даже на высших классах, которым более доступно светское просвещение. В об­ществе, потерявшем свои религиозные основы, господствует нравственная анархия, которая ведет к шатко­сти всех отношений. Там и борьба классов достигает высшего ожесточения, Это мы видим, например, во Франции. То же явление повторяется и в Германии, где вследствие этого распространение социализма достигает ужасающих размеров. Между тем, именно при широкой общественной свобода нравственные сдержки всего необходимее. Токвиль сильно настаи­вал на важном значении религии в демократических обществах. Он далее сомневался в возможности проч­ной демократии при упадке религии. Последняя смяг­чает борьбу нравственным действием на массы» успо­каивая страсти, утоляя страдания, протягивая бедным руку помощи и призывая к тому же богатых, наконец, примиряя человека с условиями земного существования и указывая ему утешение в загробной жизни.

Однако для успокоения борьбы мало одного нрав­ственно-религиозного начала; нужно еще развитие истинных понятий об обществе, об его задачах и о тех средствах, которые способны вести к общей цели. Это— дело светского просвещения. Оно составляет столь же важный элемент общественной жизни, как и самая религия. Последняя представляет, по преимуще­ству, консервативное начало; первое же есть начало прогрессивное. Светская наука подвергает критике существующий порядок и пролагает новые пути, Она же исследует основания общества и определяет истин­ные отношения права к нравственности. В этой сфере средневековая церковь, как показывают факты, впада­ла в печальные заблуждения: признавая нравственно-религиозное начало принудительным, она делала его источником невыносимого притеснения совести, и эти воззрения доселе еще в ней не искоренились. Только светское просвещение привело к более правильному пониманию вещей. Бесспорно, оно, именно вследствие своего прогрессирующего характера, подвержено зна­чительным колебаниям, которые отражаются и на об­щественном быте. Где понятия расшатаны, там борьба не успокаивается, а обостряется. Это мы и видим в современном мире, где главными источниками смут являются превратные понятия о характере и задачах общества; о праве, о нравственности, распространен­ные не только в массах, но и среди образованных классов, и даже на вершинах науки. Но и тут надобно сказать, что таков неизбежный удел человеческого развития. Искание истины всегда сопряжено с колебаниями и ошибками. Человеческий разум подвержен заблуждениям, но иного орудия у человека нет, и оно само в себе содержит возможность своего исправления. Односторонние и ложные теории заменяются более здравыми и всесторонними. Развитие их составляет задачу науки, и в этом заключается одно из важнейших средств для приведения борьбы классов к правильно­му исходу. Ничто так не содействует успокоению умов, как распространение здравых понятий о вещах.

Светское просвещение находится в тесной связи с самым различием общественных классов. Между тем, как религия, действуя на сердца людей, одинаково обращается к богатым и бедным, к мудрым и младен­цам, находя в последних даже большую восприимчи­вость, светское просвещение весьма неравномерно распределяется в обществе. Оно в значительной сте­пени зависит от достатка, ибо развитие ума требует досуга и средств. Поэтому, в общем итоге, зажиточные классы суть вместе и образованные классы. Этим опре­деляется и различие их призвания в сравнении с низ­шими: одни предаются умственному труду, другие — труду материальному. Это различие коренится в самых условиях земного существования. Материальный труд всегда составлял и будет составлять призвание огром­ного большинства человеческого рода, а умственный труд всегда составлял и будет составлять призвание руководящего меньшинства. Если же образование по необходимости распределяется в обществе нерав­номерно, то очевидно, что руководящею частью дол­жна быть самая образованная часть, то есть, зажи­точные классы. Поэтому демократия никогда не мо­жет быть идеалом человеческого общежития. Она дает преобладание наименее образованной части об­щества.

Люди, связанные известным интересом, есте­ственно соединяют свои силы для совокупной деятельности. Так возникают товарищества. Если это интерес постоянный, то образуется юридическое лицо. Мы видели уже понятие о юридическом лице, как учреж­дении, в котором осуществляется человеческая воля, идущая на будущее. Когда юридическим лицом стано­вится товарищество, то постоянная цель служит связу­ющим началом постоянного частного союза. Таковы общества в юридическом смысле.

Эта цель может быть частная: известный предмет деятельности. Но она может иметь и более общий ха­рактер: люди, связанные общими интересами, могут соединяться в постоянные союзы для преследования разнообразных целей и для удовлетворения взаимных потребностей. Такого рода общества получают назва­ние корпораций. В обширном смысле это слово упот­ребляется и дал обозначения всяких обществ, состав­ляющих юридическое лицо. Корпорация заключает в себе все элементы общественной организации; Связу­ющим началом, как сказано, является здесь обществен­ная цель, во имя которой образуется союз. Да осуще­ствления этой цели устанавливается власть, ибо, где есть совокупная деятельность, там необходимо общее решение и исполнение этого решения, а это — задача власти. Устройство этой власти и ее постановления составляют для общества закон, которому все должны подчиняться. Но, повинуясь закону, как выражению общей воли, соединяющиеся лица сохраняют свою свободу, и притом двоякого рода: в качестве самосто­ятельных лиц и в качестве членов союза. Как свобод­ные лица они могут вступать в общество и выходить из него; они могут делать все, что им угодно, не нару­шая интересов союза.

Корпорации, в качестве юридических лиц, имеют и свое имущество, которым они в праве распо­ряжаться. Без материальных средств общая цель не может быть достигнута.

Такого рода корпоративное устройство составляет в высшей степени важное явление в общественной жизни. "Через это люди сближаются в тесном кругу общих им интересов, одинаково всем знакомых. Они находят друг в друге помощь и поддержку. С тем вместе они обретают в союзе такое ограждение, какого не может иметь отдельное лицо, слишком слабое, чтобы противостоять действию посторонних сил или напору внешней власти. В государственной жизни корпоратив­ная связь служит школою независимости и самодеятельности, Здесь люди привыкают сообща и по собственной инициативе устраивать свои дела. Они знакомятся и с условиями общественной жизни, с необходимостью сделок и уступок, с потребностью осторожности и постепен­ности. Вследствие этого, корпорации, являясь произве­дением и принадлежностью гражданского общества, могут сделаться органами государственных целей. Отсюда двоякий их характер: с одной стороны, они служат интересам соединяющихся в них лиц; с другой стороны, чем более эти интересы становятся общими, тем более самые эти союзы получают общественное значение. Корпоративное право составляет переход от частного права к публичному. Этот переходный харак­тер является именно причиною тех споров, которые ведутся на счет принадлежности их к той или другой области права. Одни относят их к частному праву, другие к государственному, третьи пытаются постро­ить область промежуточную между тем и другим. Но для образования такой промежуточной сферы нужны какие-нибудь специальные признаки, не принадлежа­щие к смежным областям, а тут нет ничего, кроме смешения начал, свойственных последним. С другой стороны, отнесение их к государственному праву воз­можно только для немногих корпораций, получающих общее значение; остальные союзы остаются частны­ми, а потому должны быть отнесены к другому разря­ду. В самой государственной жизни оказывается суще­ственное отличие собственно государственной дея­тельности, исходящей от центра и этих независимых общественных формаций. Это различие признается как теорией так и положительными законодательствами. У нас, например, общественная служба отличается от государственной, и это отличие нельзя не признать существенно важным, как для понимания начал госу­дарственной жизни, так и для практического их при­ложения. Независимое, хотя и подчиненное государственной власти положение корпоративных союзов есть принцип, на котором следует твердо стоять, ибо он служит обеспечением гражданской свободы. Имен­но эта независимость указывает на происхождение их из частных отношений, естественно образующихся между лицами, соединенными общими интересами. Государство дает им только юридическую организа­цию, делает их в большей или меньшей степени ору­диями своих целей. Этого не следует упускать из вида даже и тогда, когда эти союзы, получая высшее госу­дарственное значение, выделяются из гражданского общества и входят в состав государственного строя, определяемого началами публичного права,

В результате мы должны сказать, что к гражданс­кому обществу принадлежат не только частные отно­шения между людьми, управляемые гражданским пра­вом, ион те частные союзы, которые образуются лица­ми, соединенными общими интересами. Эти союзы могут иметь различное значение. Чем более связываю­щие их «интересы носят на себе общий характер, тем более эти союзы способны становиться органами го­сударственных целей. Высшие из них входят в состав государственных учреждений, через что установляется тесная, живая связь между гражданским обществом и государством и переход отпертого к последнему. Но и в области государственной жизни эти союзы сохра­няют свое самостоятельное значение! а потому долж­ны иметь более или менее независимое положение.

Для точнейшего определения этого вытекающего из самого существа дела различия между государ­ственными корпорациями и частными, надобно рас­смотреть те цели, которые имеются в виду при их уч­реждении. Прежде всего, интересы могут быть личные или местные. Каждая местность, в которой соединя­ются люда для сожительства, имеет свои интересы, общие всем, а потому требующие совокупного действия и совокупной организации. Так образуются общины и, на более обширном пространстве, округи. Последние могут определяться более или менее произвольно; но община есть самородный продукт, который предше­ствует государству и только организуется им. Обнимая совокупность всех местных интересов, она есте­ственно является органом для осуществления государ­ственных целей на местах. Но так как она имеет, вме­сте с тем, самостоятельное значение, то здесь возника­ет вопрос об отношении государственной власти к общественной и о согласном действии обеих. Этот вопрос решается положительным государственным правом по соображении местных и временных усло­вий. Задача состоит в том, чтобы обеспечить достижение государственных целей, сохраняя самостоя­тельность местной жизни. То же самое относится и к округам.

В отличие от этих местных интересов, касающихся совокупности живущих в данном месте людей, личные интересы связывают только известные разряды лиц, преследующих свои специальные цели» Более или менее общественный характер этих союзов зависит от важности той цели, которую они имеют в виду, а также и от того» учреждается ли союз только во имя извест­ного интереса или он обнимает совокупность интере­сов известного разряда лиц. Этим, как сказано, опре­деляется отличие обществ и корпораций. От этого за­висит и большее или меньшее государственное их значению. И этого Рода союзы имеют, по необходимо­сти, более или менее местный характер, ибо связь людей, рассеянных на значительном пространстве, вообще, не довольно тесна для образования постоян­ных союзов. Во всяком случае требуется местная орга­низация, к которой примыкают рассеянные члены. Однако, интересы, связывающие людей, могут и не ограничиваться известною местностью; они могут но­сить и более общий характер. Люди, имеющие одина­ковое занятие или призвание, естественно имеют и общие интересы. Если они получают соответствующие этому призванию права, то из этого образуются уже не корпорации, а сословия.

Сословия имеют более общее значение, нежели корпорации. Это уже не частные союзы, а расчлене­ние всего гражданского общества на части, соответ­ствующие потребностям целого. Сословия составляют поэтому переход от гражданского общества к государству. Частью они примыкают и к церкви. Исконное деление общества, идущее через всю историю, как древнюю, так и новую, состоит в разделении сословий на военное, духовное и промышленное. Из них только последнее есть собственно гражданское сословие; ду­ховное составляет принадлежность церкви, а военное служит государству. Однако, разделение на сословия есть все-таки расчленение гражданского общества, а не государства. Это доказывается уже существовани­ем промышленного сословия, которое, по существу своему, есть не политическое, а гражданское, С дру­гой стороны, духовенство образует сословие не в силу религиозного своего назначения, а в силу присвоен­ных ему гражданских прав, которые имеют частный характерна же относится и хвоенному, или, вообще, служимому сословию, Государственная служба вовсе не требует, чтобы человек посвящал ей всю свою жизнь, и еще менее, чтобы с нею связывались права, переходящие из рода в род. Напротив, и то, и другое несов­местное государственною пользой. Поэтому, с разви­тием государственных начал, сословная служба заме­няется установлением прав и обязанностей, общих доя всех граждан. Этим удовлетворяется и высшее требо­вание права, состоящее, как мы видели, а равенстве всех перед законом. Разделение гражданского обще­ства на сословия противоречит этому началу, а пото­му оно, рано или поздно, должно уступить место ино­му порядку. В этом удостоверяет нас ход всемирной истории.

Устройство гражданского общества в своем исто­рическом развитии проходит через три следующие друг за другом ступени: порядок родовой, сословный и общегражданский. В первом родовое начало лежит в основании, как гражданских, как и государственных отношений; Этот порядок господствовал в древних классических государствах. Во втором общество раз­деляется на части, отделяющиеся друг от друга своими особенными правами и своим призванием. Этот поря­док, который встречается уже в древних теократиях, составлял естественную принадлежность средневекового строя, в котором государство поглощалось гражданским обществом. Весь средневековой быт основан был на противоположении гражданского общества и церкви, Это и составляло вторую ступень всемирно-исторического развития. Государство» как единое це­лое, владычествующее над частями, исчезло; общество управлялось началами частного права. Самая верхов­ная власть подчинялась этим определениям: монархия превратилась в вотчину, а свободные союзы сложились вольные общины. Общество раздробилось на множе­ство частых союзов, состоявших в постоянной борьбе между собою. Это естественно вело к господству силь­ных над слабыми. Сильные являлись вольными людь­ми, которые не знали над собою иной власти, кроме той, которую они признали добровольно» а слабые состояли у них в крепостном подчинении. Вследствие этого образовались различные разряды лиц, отличав­шихся друг от друга своими правами, соответственно их могуществу и их общественному положению. Военное сословие, имея в руках материальную силу, было господствующим, Наряду с ним стояло и духовенство, которое опиралось на нравственный авторитет церк­ви. Промышленное же сословие сохраняло свою сво­боду лишь настолько насколько оно успевало отстоять ее за стенами вольных общин. Все остальное было крепостным, и это составляло главную силу владычествующих сословий. Сословный порядок держался крепостным правом.

Он должен был пасть вместе с последним. Анар­хия борющихся между собою частных сил сама собою вызывала потребность в восстановлении государства, как высшего союза представляющего единство целого Н сдерживающего частные стремления. Только в нем слабые могли находить защиту. Оно было призвано и к осуществлению идеи права, то есть равенства перед законом.

Перед этою идеей должны были пасть все сослов­ные преграды. Развитие ее повело к тому, что сослов­ный порядок заменился общегражданским.

В последнем сохраняется различие интересов, а вместе с тем и все разнообразие общественных поло­жений и классов; но это не ведет к различию в праве: закон остается один для всех. Им определяются как частные отношения люди между собою, так и права частных союзов. Это и составляет идеал права, а пото­му общегражданский порядок должен считаться окон­чательным. Но установление его возможно единствен­но вследствие того, что над гражданским обществом, как самостоятельным союзом, представляющим сово­купность частных отношений, воздвигается государ­ство, как представитель целого, которому вверяется охранение общего закона.

Шершеневич Габриэль Феликсович

Применение право (процесс применения право и его стадии; принципы применения норм права)

Применение права есть не что иное, как под­ведение конкретных бытовых отношений под абст­рактные нормы права. Применяются нормы права всеми, кто стремится сообразовать свои действия с указаниями права, так как для достижения юридического результата или для уклонения от юридичес­ких последствий необходимо произвести примерку фактического состава в данном или предполагаемом случае к норме права. Применение права производится всеми агентами государственной власти, которые выполняют задачу управления на основании действующего права. Но с наибольшею яркостью процесс применения права раскрывается в деятельности суда.

В судебном решении, если только это не вердикт присяжных заседателей, различаются следующие со­ставные части: а) изложение обстоятельств дела, в) мотивировка и с) юридический вывод или решение в тесном смысле слова. Логическое строение судебно­го решения представляет собою не что иное, как силлогизм, в котором роль большой посылки играет норма права, малой посылки — конкретное бытовое отношение.

Применение норм права по точному их смыс­лу, невзирая на результаты применения в тех или иных конкретных случаях, есть тот принцип закон­ности, который составляет необходимое условие пра­вового порядка. Существует, однако, другая точка зрения. Норма права может быть применяема в точ­ном ее значении лишь до тех пор, пока она не при­водит к результатам, оскорбляющим чувство спра­ведливости. Справедливая вообще, норма при данном сочетании обстоятельств может дать самые неспра­ведливые последствия. Целесообразная вообще, нор­ма в данной комбинации способна привести к послед­ствиям, которые не были ее целью. Не надо забывать, что право существует не ради самого себя, не для торжества отвлеченной идеи, а ради живых людей, ввиду насущных интересов жизни. Несправедливое действие нормы в конкретном случае способно ока­зать психическое впечатление, подрывающее все ло­гическое значение абстрактной нормы. Поэтому, если норма справедлива и целесообразна вообще, ей сле­дует придавать в конкретном случае такое примене­ние, чтобы она не приводила к несправедливым или нецелесообразным последствиям. Если норма вообще несправедлива или нецелесообразна, ей следует придавать во всех случаях такое применение, кото­рое сопровождалось бы наименее несправедливыми и нецелесообразными последствиями Применение нормы права с приспособлением ее смысла к конк­ретным случаям для устранения нежелательных последствий составляет принцип справедливости или целесообразности.

Очевидно, что указанные два принципа находят­ся в резком противоречии. Один принцип протесту­ет против нормы с точки зрения реальных индиви­дуальных интересов под влиянием чувства, поража­емого конкретным действием нормы, или во имя активной политики, требующей согласования с запро­сами данного момента. Другой принцип отстаивает норму е точки зрения абстрактных общественных интересов во имя разума, способного постичь много­численные индивидуальные интересы вне непосред­ственного соприкосновения с ними в конкретных условиях.

Распространение и укрепление принципа справедливости представляет собою большие опасно­сти как для той роли, какую призвано играть право в общественной жизни, так и для многочисленных ин­тересов, связанных с правовою защитою.

Правовой порядок несовместим с системою при­способления норм права к конкретным случаям их применения. Конечно, закон сам может придать неко­торую эластичность норме, предоставляя суду возмож­ность сообразоваться с различием условий примене­ния. Так, уголовный закон может предоставить судье выбор наказания, сообразуя тяжесть наказания со сте­пенью виновности. Но это и есть применение закона по его точному смыслу.

Твердость правового порядка требует, чтобы граж­данин зависел от законов, а не от лиц, их применяю­щих.

Справедливость должна лежать в основании законодательной, а не судебной и административной деятельности. Административные меры должны быть целесообразны, но всегда основаны на точном смысле закона, а не на применении его по целесообразности. О соответствии закона со справедливостью нужно думать тогда, когда закон изготовляется, а не тогда, когда он применяется.

Принцип законности предполагает нравственную силу в судье или администраторе, которая дает ему возможность противостоять отклонениям в сторону от направления, для него обязательного. Логика судьи дополняется его психологией. Только тот досто­ин высокого звания судьи, кто настолько привык сообразоваться с одним лишь точным смыслом закона, что не отступит от него ни в каком случае, каковы бы ни были силы, его отвлекающие. Ни просьбы родных и добрых знакомых, ни личные симпатии к тяжущемуся или подсудимому ни служебные и материальныё выгоды, ни заманчивость популярности, ни риск потерять расположение начальства, а может быть, и место не заставят такое лицо отклониться от закона. Эти качества воспитываются только в атмосфере за­конности, а не справедливости и целесообразности. Люди с таким психическим складом, при всей види­мой их бездушности, имеют огромную общественную ценность.

Логическое мышление и нравственная твердость судьи подвергаются большему или меньшему испы­танию в зависимости 1) от политических и социальных условий и 2) состояния законодательства. Судья может быть высоко поставлен государствен­ным строем, обеспечен в своей материальной и слу­жебной неприкосновенности, но он также может быть превращен в простое орудие государственной политики, упускающей из виду, ради интересов пре­ходящего момента, моральное значение правосудия. С другой стороны, судье тем легче выполнить свою роль, чем более стоит законодательство на уровне запросов современности, и, наоборот, его задача становится тем труднее, чем более отстало законо­дательство от жизни, чем чаще приходится ему при­ходить в конфликты с своим чувством справедливости.

Проблемы в праве (проблемы в праве и способы их преодоления)

Возможен случай, когда применяющий право к данному фактическому составу, установив малую по­сылку, тщетно ищет соответствующей нормы. Среди имеющихся норм ни одна не совпадает всеми своими элементами с теми, какие получились в малой посылке. Требуемого сочетания элементов или вовсе нет, или веется сочетание, только отчасти совпадающее. Чем более отстало право от жизни, чем более казуистично состроено законодательство, тем вероятнее такие случаи пробелов.

Но существует взгляд, отрицающий самую возможность пробелов в праве, — в праве пробелов нет и не может быть.

Следует считать более правильным взгляд тех, кто признают как факт во всяком действующем праве наличность пробелов, т. е. отсутствие правовых ответов на вопросы, подлежащие судебному разрешению. Какой же выход из создавшегося затруднения? Что должен делать судья, когда представленный на его обсуждение конкретный случай не разрешается правом вовсе или вполне? На это могут быть даны различные ответы.

Закон может вменить суду в обязанность приостановить разрешение дела и представить вопрос на рассмотрение законодательной власти. Это отказ в судебном решении в виду неполноты или недостатка норм права.

Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай на основании справедливости, применительно к конкретным обстоятельствам данного дела.

Закон может вменить суду в обязанность разрешить конкретный случай по сходству с существующими нормами права (аналогия). Судья, не находя закона, в содержание которого полностью укладывался бы данный случай, должен применить к нему закон наиболее сходный или создать ad hoc норму в духе действующего законодательства. При этом судья обязан, следовательно, стать на точку зрения данного законодателя, предугадать его решение вопроса. Закон может вменить суду в обязанность разрешить данный случай на основании нормы права, создаваемой самим судом, т. е. призвать суд к законодательному творчеству за пределами действующих норм.

Аналогия закона недопустима в отношении уголовных законов, а также исключительных законов.

Аналогия права выступает тогда, когда данный слу­чай не укладывается в содержание какого-либо закона, и предполагает, что в действующем законодательстве нет ни одной нормы, элементы которой хотя бы частично соответствовали элементам казуса. Применяющий пра­во, установив малую посылку, напрасно ищет большой посылки, не только тождественной, но хота бы сходной. Тогда ему приходится создавать норму из ряда законов, разрешающих вопросы из того же фактического соста­ва. Установленная норма будет раскрытием общей идеи, которая лежит в основе нескольких законов, той точки зрения, часто даже несознаваемой, с которой законодатель смотрел на жизненные отношения когда подчинял их правотой нормировке. Это будет нахождение юри­дического принципа, предназначенного играть роль большой посылки.

Логический процесс при аналогии права представ­ляется в следующем виде. Подвергается анализу ряд законов, выделяется из них определенный элемент, общий им всем, и создается юридический принцип, к которому приурочивается юридическое последствие.

Трубецкой Евгений Николаевич

Правовые отношения (права в субъективном смысле; элементы правоотношения; юридические факты; классификация юридических отношений)

Правоотношения. Обращаясь к учению о праве в субъективном смысле, мы прежде всего должны вспом­нить то определение субъективного права, которое дано было выше. Право в субъективном смысле, — как гласило это определение, — есть та сфера внешней свободы, Вторая предоставляется лицу нормами объективного права. Объективное право состоит из совокупности юридических норм и олицетворяет собой общественный элемент права. Напротив того, право в субъективном смысл заключает в себе индивидуальные права или правомочия отдельных лиц и служит выражением личного элемента в праве. Право в субъективном смысле слагается из правомочий и обязанностей, причем правам отдельных лиц всегда соответствуют обязанности других. Юридическая свобода одного лица непременно заключает в себе притязание, требование, обращенное к другим лицам, чтобы они уважали эту свободу. Всякое право поэтому предполагает известное отношение лица — обладателя права ко всем другим лицам, которое называется юридическим отношением, или правоотношением.

Правомочие и обязанность суть две стороны, элементы юридического отношения. Поэтому, прежде чем приступить к рассмотрению этих элементов правоотношения, нам необходимо познакомиться с сущностью самого правоотношения. Господствующее в науке воззрение определяет правоотношение как урегулированное правом отношение одного лица к другим лицам и к вещам. В этом смысле высказываются между прочим Регельсбергер и Дернбург. Нетрудно, однако, убедиться в ошибочности этого определения. Юридические отношения суть всегда отношения между лицами.

Отношения лица к вещам право касается вообще лишь постольку, поскольку это необходимо для урегулирования отношений между лицами. Если отношение В лица к вещи не нарушает прав другого лица, то праву до него нет никакого дела.

Таких постановлений права, которые регулировали бы только отношение лиц к вещам, а не лиц между собою, не существует вовсе. Многие юриди­ческие отношения возникают по поводу вещей, но, в конце концов, всегда суть отношения между лицами. Под юридическими отношениями или правоотноше­ниями, таким образом, следует понимать регулируе­мые нормами объективного права отношения лиц между собою.

Элементы правоотношения. Права и обязанности.

Выяснив вопрос о сущности правоотношения, мы можем перейти к рассмотрению отдельных его элементов. Элементами всякого правоотношения являются: правомочия, обязанность, субъект, обладающий правом, и объект права. Начнем с выяснения сущности правомочия. Прежде всего нам необходимо познакомиться с теми решениями этого вопроса, которые дают так называемая волевая теория права и теория интересов, представителем которой является Иеринг.

По смыслу волевой теории, сущность права как, объективного, так и субъективного, сводиться к воле. Правовые нормы служат выражением воли того народа или общества, среди которого они действуют; правомочие же лица есть та сфера, в которой господствует индивидуальная воля, защищенная нормами объективного права. По этой теории правоспособность совпадает с волеспособностью. При такой не совершенной формулировке волевой теории Иерингу, разуметься, не трудно было доказать его не годность. Нелепо, например, отождествление правомочие с волей лица, потому что есть много лиц, обладающих правами, но не имеющих сознательной воли: таоквы дети, сумасшедшие.

На основании всех этих соображений Иеринг пришел к тому убеждению, что не воля, как утверждала волевая теория, а интерес лица составляет сущность правомочия. Право по учению Иеринга, слагается из двух элементов: материального, под которым разуметься интерес, выгода правообладателя, обеспечиваемая правом, и формального, который состоит в защите или охране интересов лица против всяких возможных посягательств. Право в субъективном смысле, с этой точки зрения, определяется как защищенный интерес.

Не трудно, однако, убедиться в ошибочности и этой теории. Дело в том, что можно привести целый ряд случаев, когда интерес и право лица далеко не совпадают и даже прямо противоречат друг другу.

Итак, мы должны прийти к заключению, что тео­рия интересов, предложенная Иерингом так же не основательна, как и опровергнутая им волевая теория права. Право в субъективном смысле не есть ни выражение воли лица, ни защищенный юридическими нормами интерес. Оно есть та сфера внешней свободы, которая отводятся лицу нормами субъективного права. При таком определении субъективного права отпадают все затруднения связанные с разобранными нами теориями. Цель права, согласно предложенному определению, состоит в том, что бы очертить ту сферу внешней свободы лица, в которую не должны вторгаться другие лица. Предоставляя лицу правомочие, право не спрашивает, соответствует ли это правомочие интересам данного лица, выгодно оно ему или нет.

Субъекты права. Лица физические.

Субъектом права называется всякий, кто способен иметь права независимо от того, пользуется ли он ими в действи­тельности или нет. Способность иметь право называ­ется правоспособностью. Основная задача настоя­щего отдела заключается в разрешении вопроса о том, кто является субъектом права, кого следует считать правоспособным.

В большинстве юридических энциклопедий отдел о субъекте права начинается с положения, что субъек­том прав является человек, физическое лицо. Положе­ние, что люди являются субъектами прав, само собой очевидно и не нуждается в разъяснении.

В действительности, однако, существует и призна­ется целый ряд субъектов права, которым вовсе не соответствуют действительные конкретные люди. Из ряда примеров мы легко убедимся, что понятие субъек­та прав и понятие лица, физически существующего, не совпадают между собой.

Свобода, которая с нашей точки зрения составляет содержание правомочия, не есть физическое или пси­хическое состояние или свойство какого-либо реаль­ного субъекта. Мы определили правомочие, как «сво­боду, предоставляемую лицу нормами объективного права». Для того чтобы предоставлять свободу, призна­вать ее за кем-либо, не требуется непременно реаль­ного существования того лица, за которым признается свобода: для этого достаточно предполагаемого, воз­можного существования такого лица.

Правоспособность и дееспособность физических лиц.

Из предшествующего изложения видно, что поня­тие «субъекта прав» и понятие лица, физически суще­ствующего, не совпадают. Поэтому самый термин «фи­зическое лицо», ходячий в современной юриспруден­ции, может быть употребляем только с той неизбежной оговоркой, что он не вполне точно выражает обозна­ченное понятие: под физическим лицом надо разуметь лицо индивидуальное, единичное, в противоположность лицам коллективным, которые называются лицами юридическими; лицом физическим обыкновенно назы­вается всякий индивид правоспособный, т. е. могущий обладать правами.

От правоспособности следует отличать дееспособ­ность. Мы видели, что под правоспособностью разу­меется способность лица иметь права, независимо от того, приобрело ли оно право и имеет ли их в дей­ствительности. Под дееспособностью разумеется спо­собность совершать юридические действия, т. е. установлять собственной волею свои правоотношения. Понятно, что не все правоспособные лица в то же время и дееспособны. Например, дети, сумасшедшие не могут совершать никаких юридических сделок — ни покупать, ни продавать, ни подписывать векселя. Напротив, лица дееспособные ео ipso являются пра­воспособными. Правоспособность, стало быть, есть понятие более широкое, тогда как дееспособность — более узкое понятие, распространяющееся на мень­ший крут лиц.

Все люди правоспособны, но не все обладают пра­воспособностью в одинаковой мере. Различие в право- j способности отдельных лиц находит себе основание в самой природе людей: не все одинаково разумны, оди­наково одарены волей; не все достигают одинакового развития умственного и нравственного.

1) К числу условий, влияющих на правоспособность, принадлежит прежде всего возраст.

2) Другим условием, оказывающим влияние на правоспособность лица, служит пол.

3) На правоспособность, далее, оказывает влияние здоровье лица.

4) Затем, на правоспособность влияет родство.

5) Пятым условием, влияющим на правоспособность человека, служит гражданская честь. Гражданская; честь состоит в признании за человеком доброго имени, того достоинства, которое считается принад­лежностью всякого гражданина, не запятнавшего себя никакими неблаговидными деяниями.

6) Наконец, на правоспособность лица оказывает вли­яние и религия, которую оно исповедует.

7) Кроме перечисленных условий, на правоспособ­ность влияет еще и подданство. Иностранные под­данные в пределах чужого государства не пользу­ются политическими правами; в области права гражданского, напротив, проводится принцип рав­ноправности, хотя и он подлежит некоторым огра­ничениям.

Юридические лица.

Кроме лиц индивидуальных, обыкновенно называемых «физическими», субъекта­ми права могут быть еще и так называемые юриди­ческие лица. Кроме отдельных людей носителями прав и обязанностей могут быть союзы людей и учрежде­ния. Так мы говорим о правах и обязанностях госу­дарства, земства, акционерных компаний, благотвори­тельных обществ и т. п. Словом, кроме индивидуаль­ных субъектов права, по-видимому, существуют еще и лица собирательные, искусственные, создаваемые для удовлетворения общественных потребностей или же для осуществления коллективных целей группы ча­стных лиц, причем эти собирательные лица носят на­звание лиц юридических.

Из существующих учений о юридическом лице прежде всего обращает на себя внимание так называ­емая теория фикций, коей родоначальником является знаменитый Савиньи; теория эта и в настоящее время находит себе многочисленных приверженцев. Сущ­ность ее сводится к следующему: с одной стороны, для достижения целого ряда необходимых целей, которые не могут быть осуществлены разрозненными усилия­ми отдельных человеческих индивидов, представляет­ся необходимым создавать учреждения и корпора­ции, наделяя их правами имущественными и другими. С другой стороны, этим правомочиям недостает такого реального субъекта, который мог бы считаться их обладателем, носителем. Между тем, прав бессубъ­ективных быть не может; мы не можем говорить о правах иначе, как, приписывая их кому-нибудь; поэто­му право в подобных случаях прибегает к фикции, т. е. создает лицо вымышленное, искусственное. В действи­тельности субъектом прав может быть только человек; так называемые лица юридические суть лица только фиктивные.

В самом деле, фикция есть вымысел, предполо­жение чего-то несуществующего: между тем, приписы­вая права учреждениям и корпорациям, мы вовсе не вынуждены вымышлять что-либо несуществующее: со­единения людей в обществе, преследующие определен­ные цели, а равным образом и учреждения с опреде­ленными функциями суть величины весьма реальные. Раз «субъект прав» — вообще не то же, что человек, то называть учреждения и корпорации юридическими лицами — вовсе не значит создавать фикции.

Субъект прав — вообще не то же, что физически существующее человеческое лицо: если мы станем на эту точку зрения, то всякие затруднения в признании нормальных, идеальных юридических лиц субъектами права падают сами собою. Субъектами права могут быть признаны соединения людей, как, напр., корпо­рации, ученые и благотворительные общества; нако­нец, субъектами права могут быть и создаваемые че­ловеком идеальные лица, предназначенные служить каким-либо общественным целям, — учреждения.

Возможность существования идеальных субъектов права обусловлена самою природой правоотношений. Юридические отношения суть вообще идеальные от­ношения между лицами.

Нетрудно убедиться в полезности и необходимос­ти существования таких коллективных лиц. Кроме потребностей, которые могут быть удовлетворены оди­нокими усилиями отдельных людей, существуют мно­го потребностей, личных и общественных, которые могут быть удовлетворены только путем кооперации, соединенными усилиями нескольких или многих лиц.

И вот для осуществления таких целей, превышаю­щих силы отдельных индивидуумов, люди соединяют­ся в союзы, образуют государства, создают акционер­ные компании, вообще коллективные и искусственные лица, предназначенные служить общим целям. Эти лица наделяются правами, без которых они не могут осуществлять свои цели, и потому приобретают значе­ние юридических лиц.

Условия существования юридического лица.

Из сказанного выясняется, в чем заключаются необходи­мые условия существования юридического лица.

1. Для существования юридического лица необходи­мо прежде всего существование такой цели, кото­рая не может быть достигнута одинокими усилиями отдельного лица и требует для своего существова­ния соединенных усилий нескольких человек. Цель эта, кроме того, не должна быть мимолетной и пре­ходящей. Всякое юридическое лицо есть организа­ция постоянная, а поэтому и цель его должна быть длящаяся, постоянная.

2. Наличность цели есть, таким образом, первое ус­ловие для возникновения юридического лица. Дру­гим условием является существование материаль­ного субстрата, т. е. тех сил, фактических условий, без которых не может быть достигнута цель, ради которой учреждается юридическое лицо. Субстра­том юридического лица может быть или имуще­ство, назначенное для определенной цели, или определенные физические лица, или то и другое вместе. Можно представить себе возникновение юридического лица, которое не располагает ника­ким имуществом, и субстрат которого составляют только лица. Например, благотворительное обще­ство при своем возникновении может не иметь ни копейки денег (деньги могут быть собраны и после возникновения общества). Возможно также возник­новение юридического лица без наличности чело­веческих лиц, входящих в состав его членов. Если правительство решит основать университет и ас­сигнует известную сумму на приобретение необ­ходимого имущества, то университет, как юридическое лицо, будет существовать раньше приема студентов, назначения ректора и профессоров. Нельзя, однако, говорить о существовании юриди­ческого лица, не имеющего ни членов, ни имуще­ства. Наличность известного субстрата в виде лиц или имущества безусловно необходима для возник­новения юридического лица.

3. Наконец, третьим и последним условием существо­вания юридического лица является и юридическое признание. Положим, имеются все названные уже данные для возникновения юридического лица; есть цель, для которой хотят учредить юридичес­кое лицо, есть необходимое имущество и лица. Но для существования юридического лица этого еще недостаточно. Нужно еще, чтобы данное лицо было признано, как таковое, каким-либо внешним пра­вовым авторитетом.

С точки зрения узко официальной теории права для бытия юридического лица требуется признание со стороны подлежащей государственной власти. Не­трудно убедиться, однако, что это неверно. Прежде всего само государство является юридическим лицом, очевидно, не потому, что оно само себя признает за такое, а в силу признания со стороны его подданных — того народа, который входит в состав данного госу­дарства.

Для бытия всякого юридического лица, все равно, легального или нелегального, требуется признание того или другого внешнего правого авторитета.

Субъектом права при этих условиях является вов­се не непременно живое реальное лицо, а всякий субъект (все равно реальный или идеальный), коего юридическая норма наделяет правами.

Правоспособность и дееспособность юридических лиц.

Юридические лица обладают правоспособностью и дееспособностью в различном объеме, в зависимос­ти от тех целей, которым они служат. Цели юридичес­ких лиц бесконечно разнообразны, а потому и содер­жание прав, которыми они пользуются, разнообразит­ся до бесконечности. Права различных юридических лиц сходны между собой скорее в отрицательных, чем в положительных чертах; юридические лица сходятся между собою скорее в тех правах, которых они не имеют и иметь не могут, чем в тех, которыми они в действительности пользуются. Ясное дело, что юриди­ческие лица не могут обладать теми правами, которые связаны с живой человеческой личностью. Так, например, они не могут иметь прав семейственных, супружеских и вследствие этого не могут наследовать по закону, так как для этого требуется кровное родство.

Права и обязанности легальных юридических лиц всегда строго и точно ограничены определенной сфе­рой компетенции, которая указывается в их уставе и статуте. Как правоспособность, так и дееспособность этих лиц ограничены строго определенными рамками. Вообще всякое легальное юридическое лицо может совершать только те действия, на которые его уполно­мочивает устав, утвержденный подлежащей властью. Дееспособность юридических лиц выражается в дей­ствиях определенных физических лиц, представителей, действующих от имени юридического лица. Действия таких представителей считаются действиями самого юридического лица. Если, напр., ректор университета заключает контракт на поставку дров или на устрой­ство электрического освещения в университетских зданиях, то эти действия ректора считаются действи­ями самого университета. Утверждая устав юридичес­кого лица, правительственная власть всегда определя­ет те органы, которые компетентны выражать его волю и действовать от его имени. Само собой разумеется, однако, что ни лица, уполномоченные быть представи­телями юридического лица, ни вообще физические лица, входящие в его состав, не должны быть отожде­ствляемы с самым юридическим лицом. Со смертью государя, государство, как юридическое лицо, не пре­кращает своего существования. Университет не пере­стает существовать за выбытием ректора.

Объекты права.

В неразрывной логической связи с учением о субъекте права находится учение об объек­те права. Мы видели, что теория Иеринга и его школы, сводящая содержание права к интересу, влечет за собой "неправильное понимание субъекта права. Нетрудно

убедиться, что эта теория влечет за собой также невер­ное учение и об объекте права.

По определению проф. Коркунова, объектом пра­ва может быть все то, что служит средством для осу­ществления разграничиваемых правом интересов. После всего того, что было выше сказано нами против теории интересов в отделе о правомочии, определение г. Коркунова не нуждается в подробном опроверже­нии. Укажем только на то обстоятельство, что существу­ет множество объектов права, не связанных с интере­сами их обладателей или даже находящихся в проти­воречии с этими интересами.

Содержание права, как мы знаем, составляет не интерес, а свобода лица, и соответственно этому объек­том права является все то, что может входить в сферу внешней свободы, что может сделаться предметом че­ловеческого господства. Такими предметами, а следова­тельно, и объектами права могут быть, во-первых — предметы вещественного мира — вещи; во-вторых — действия лица, и, наконец, в-третьих — само лицо. Прежде всего выясним юридическое понятие вещи.

Юридические факты.

Права находятся в состоя­нии беспрерывного движения: они возникают, уничто­жаются, переходят от одних лиц к другим, непрестан­но изменяют свой вид. Все это происходит под влияни­ем юридических фактов. Что же такое юридический факт? Обыкновенно под именем юридического факта разумеется всякое событие, за которым признается способность устанавливать или прекращать права. Это определение, однако, страдает неточностью. Собы­тия — мимолетны, но право может изменяться не толь­ко вследствие мимолетных событий, но и под влияни­ем длящихся состояний. Право, конечно, может изме­ниться вследствие таких длящихся состояний, как чье-либо десятилетнее давностное владение или пяти­летнее безвестное отсутствие. Поэтому под юридичес­кими фактами надо разуметь все состояния и события действительности, которым свойственно устанавливать и прекращать права.

Наступление юридического факта всегда вызыва­ет применение определенной нормы объективного права. Положим, я достиг гражданского совершенно­летия; это — факт, который тотчас вызывает примене­ние ко мне норм, устанавливающих права и обязанности, связанные с совершеннолетием: с одной стороны, он устанавливает мою дееспособность, с другой — возла­гает на меня обязанность отбыть воинскую повинность. Точно так же и смерть относится к числу юридических фактов; последствием смерти является применение нормы объективного права, определяющей права на­следников. Обыкновенно применение юридической нормы зависит не от одного только факта, а от множе­ства фактических условий. Так, например, для приме­нения норм наследственного права недостаточно, что­бы наследодатель умер: надо, чтобы смерть его была засвидетельствована официально. Недостаточно также, чтобы было сделано завещание, скрепленное подписью наследодателя: необходимо, чтобы завещание было составлено в здравом уме и в твердой памяти. Обыкно­венно применение правовой нормы зависит не от од­ного факта, а от целой совокупности фактических пред­положений.

Юридические факты делятся на зависящие и не­зависящие от человеческой воли. Те и другие могут быть согласны или не согласны с правом. Стихийные силы природы не могут совершать правонарушений, но могут производить так называемое неправомерное состояние, т. е. создавать положение вещей, противо­речащее праву.

Факты, зависящие от воли людей, или действия 1 разделяются на положительные и отрицательные. 'Сущность вторых заключается в воздержании от дей­ствия.

Юридические факты, зависящие от человеческой воли, разделяются на правомерные и неправомерные. Неправомерные действия, правонарушения создают ряд новых прав — притязаний со стороны лица, коего право нарушено: лицо это может требовать восстанов­ления нарушенного права, вознаграждения за причи­ненные убытки, наказания виновного. Правонаруше­ние может выражаться как в действии положительном, так и в отрицательном действии, т. е. в воздержании от действий; примером правонарушений последнего рода могут послужить: отказ от правосудия, непринятие железнодорожным начальством требуемых мер предо­сторожности, вследствие чего произошло несчастие с людьми, порча товаров и т. п.

Правомерные положительные действия людей бывают, опять-таки двух родов. Если эти действия носят частный характер, то они суть юридические акты. Если же действие совершено должностным лицом по делу службы и направлено к осуществлению публично-пра­вовых целей, то это будет распоряжение. Юридичес­кие акты могут быть односторонними или двусторон­ними: односторонние акты выражают волю одного лица (завещание, дарение), а двусторонние служат прояв­лением двух или более воль (купля, договор).

Юридические действия могут быть совершаемы как самими заинтересованными лицами, так и их пред­ставителями. Представительство в одних случаях яв­ляется добровольным, в других — необходимым. Если лицо дееспособное, которое само может совершать юридические действия, уполномочивает на соверше­ние их другое лицо вместо себя, то такое представи­тельство будет добровольным. Но дети и сумасшедшие, в силу необходимости, осуществляют свои права не иначе, как через представителей, ибо сами они деес­пособностью не обладают. В этом случае представи­тельство является необходимым. Равным образом и юридические лица осуществлять свои права могут только через представителей, почему и здесь предста­вительство носит характер необходимости.

Классификация юридических отношений.

Право частное и публичное.

Все вообще юридические отношения делятся на частные и публичные: такая классификация в настоящее время является общепри­нятою. Но вопрос об основании такого деления, о тех признаках, по которым можно отличить право публич­ное от права частного, остается спорным и до наших дней. Самым распространенным учением остается то, которое было формулировано еще Кантом, а затем в несколько измененном виде было изложено Пухтой. По мнению Пухты, каждое данное право должно рассматриваться, как частное или публичное, в зависимости от того, принадлежит ли оно лицу, как индивидууму, или, как члену организованного общества; в первом случае мы имеем дело с правом частным, во втором — с пра­вом публичным: напр., мое право собственности при­надлежит мне, как индивиду — это частное право, а мое право участвовать в дворянских выборах принадлежит мне, как члену дворянского сословия — это публичное право, точно так же публичным является, напр., право француза или англичанина выбирать представителей в парламент, так как оно принадлежит ему, как граж­данину конституционного государства; в обоих назван­ных случаях лицо обладает правом, как член известно­го общественного целого. Напротив, в сфере частного права лицо действует по собственному своему праву, а не по праву какого-нибудь общественного целого.

Единственным основанием для деления прав на частные и публичные является характер самого пра­воотношения между отдельным лицом и тем или дру­гим социальным целым. Всякое право, будь то право частное или публичное, заключает в себе отношение какого-нибудь лица не только к другим лицам, но и к социальному целому, общественному или государ­ственному организму: напр., мое частное право на дом заключает в себе не только притязание, обращение ко всем людям, чтобы они не нарушали моего права, но также и требование, чтобы определенное государство охраняло мою собственность. В зависимости от того, каково отношение лица к социальному целому в каж­дом конкретном случае, право будет частным или пуб­личным. Для существования всякого общественного организма, в частности государства, требуется, чтобы целое господствовало над частью, чтобы общество гос­подствовало над личностью. Где нет такого господства с одной стороны и подчинения с другой, там не будет права, ни организованного общества, а будет анархия. Но подчинение лица государству должно иметь изве­стные границы: лицо должно подчиняться государству лишь постольку, поскольку это необходимо для осуще­ствления целей социального организма, для его суще­ствования и процветания. Безграничное господство государства над личностью равнялось бы полному рабству индивида, а такое бесправие вовсе не нужно для целей общества: господство государства над лич­ностью не простирается на все стороны существова­ния личности, а только на некоторые его стороны: у всякого свободного лица есть сфера, где оно является независимым. Те права, где индивидуальное лицо яв­ляется самостоятельным субъектом права, суть права частные, а те права, где отдельное лицо фигурирует, как подчиненная часть социального целого, — права публичные.

Петражицкий Лев Иосифович

К вопросу об определении понятий права и нравственности (научный смысл и значение деления этических явлений на императивно-атрибутивные (право) и чисто императивные (нравственность))

Как видно из предыдущего изложения, установлен­ное деление этических явлений на два вида и соответ­ственное определение понятия права представляют самостоятельную классификацию явлений, независи­мую от принятого в юридических сферах словоупот­ребления и коренным образом с ними расходящуюся. Значительно ближе эта классификация к той, бессоз­нательной, классификации, которая имеется в обыден­ном, общенародном словоупотреблении. Вообще мож­но сказать, что общенародный язык, в отличие от про­фессионального юридического, проявляет тенденцию применять слово «право» в тех случаях, когда имеется императивно-атрибутивное, правовое в нашем смысле, сознание, и сообразно с этим «право», как слово народного языка, имеет, так же как и наш термин «пра­во», несоизмеримо более обширный смысл, чем то же слово «право», как слово профессионально — юриди­ческого языка. Ближайшее исследование тенденций общенародного применения слов «право» и «нрав­ственность», «нравственный» и т. д. обнаружило бы, впрочем, и некоторые несовпадения с соответственной предложенной выше терминологией. Главное несовпа­дение состоит в том, что по отношению к тем бесчис­ленным этическим переживаниям, которые по нашей терминологии относятся к интуитивному праву, обы­денное словоупотребление применяет безразлично то слово «право», то слово «нравственный» или соединя­ет вместе оба выражения: «я имею нравственное пра­во», «он не имеет нравственного права» и т. п. В этом отношении, т. е. поскольку в таких случаях применяет­ся и слово «нравственный», обыденный язык прибли­жается к привычным воззрениям юристов, которые то, что по нашей терминологии относится к интуитивному праву, относят, когда они по какому либо поводу на него наталкиваются, к нравственности; поскольку же обы­денный язык все-таки в таких случаях применяет и слово «право», это соответствует нашей терминологии. Но как совпадение в общем нашей терминологии с жи­тейским словоупотреблением, так и указанные и дру­гие возможные (и даже психологически неизбежные вследствие свободы и неустойчивости обыденного язы­ка, склонности к метафорам и пр.) случаи несовпаде­ния не имеют с научно-классификационной точки зре­ния никакого значения. Полное совпадение образован­ного класса и классового понятия с каким бы то ни было, профессиональным или общенародным, словоу­потреблением вовсе не означало бы не только научно­сти, но даже фактической удачности подлежащей клас­сификации; и точно так же несовпадение с таким или иным словоупотреблением ничего не доказывает про­тив подлежащей классификации. Сознательно-научное образование классов и классовых понятий должно сообразоваться не с указанием такого или иного язы­ка, т. е. исторически бессознательно сложившихся привычек называния, а с задачами познавания и объяс­нения явлений, в частности с задачами образования правильных научных теорий, т. е. таких учении о клас­сах явлений, в которых утверждаемое и объясняемое связано логически или причинно со специфическою природою (специфическим отличием, differentia specifica) образуемых классов.

Именно с этой задачей было сообразовано преды­дущее образование высшего класса, общего рода, под именем этических явлений и деление этого класса по характеру подлежащих этических эмоций на два под­класса, на два вида: 1) императивно — атрибутивные этические явления с принятием для них в качестве: термина имени «право», 2) чисто императивные эти­ческие явления с принятием для них в качестве терми­на имени «нравственность».

Таким образом, установленные понятия вполне сво­бодны от словотолковательного характера (каковой при­суще другим попыткам определения права и нравствен­ности); они не имеют в виду определить, что значат, что обнимают собою слово «право» и слово «нравствен­ность» в области того или иного словоупотребления.

Поэтому, между прочим, и такие возражения про­тив предлагаемых классов и классовых понятий, кото­рые бы исходили из привычки возражающего или кого-либо другого называть иначе такие или иные объекты образованных классов, например, называть разные им­перативно — атрибутивные явления не правом, а ина­че, некоторые «нравственностью», другие «нравами», третьи «религиозными заповедями» и т. д., не были бы серьезными и научными возражениями. Сюда, напр., относятся возражения, что такие то, относимые нами к праву, явления— «несомненно не право», а «нрав­ственные нормы» или «правила обращения в обще­стве», и что, таким образом, предлагаемое нами поня­тие права содержит в себе смешение права с нрав­ственностью, общественными нравами и проч. Такие возражения не соответствовали бы природе и смыслу оспариваемого и задачам и смыслу научной классифи­кации, а выражали бы только наивную веру в слова и привычки называть или не называть известные объекты известным именем, как нечто, определяющее при­роду подлежащих объектов, так что иное название было бы противно их природе.

К той же категории относились бы сомнения и возражения такого рода, что предлагаемые понятия не содержать в себе указания отличительных признаков права, ибо такие то явления, относящаяся к нравственности или к общественным «нравам», тоже имеют императивно-атрибутивную природу и т. д. ответы на эти и т. п. возражения с точки зрения уста­новленной классификации простой: ведь все то, что имеет императивно-атрибутивную природу, по уста­новленной классификации, следует относить к соответственному классу; таков именно смысл научной классификации (в отличие от словотолковательных определений). Вообще споров и сомнений по поводу общности и отличительности признаков установлен­ных нами классов и классовых понятий не может быть. Ибо к соответственным классам, по смыслу научной классификации, относится только то, что обладает подлежащими признаками, так что все под­лежащие объекты неизбежно должны иметь подлежа­щие признаки, эти признаки неизбежно общие; с другой стороны, к этим классам относится все то, что обладает этими признаками, так что за пределами класса и классового понятия остается только отлич­ное от объектов данного класса; установленные признаки неизбежно отличительные признаки. Обычные теперь споры об общности и отличительности призна­ков предлагаемых понятий объясняются их словотолковательной природой, тем обстоятельством, что ре­шается задача найти общие и отличительные призна­ки всего того, что исследователи привыкли называть так то, напр., правом, нравственностью и т. д.; отно­сятся разные объекты к классу или исключаются из него не по их объективным свойствам, а по привыч­кам называния; здесь не только возможны сомнения об общности и отличительности признаков, приписан­ных всему, называемому одним именем, но даже иног­да можно наперед предсказать, что общих и отличи­тельных признаков объектов подлежащей группы вообще никогда не будет найдено, ибо их, кроме общно­сти и отличительности имени, не существует. Слова, существующие привычки называния, могут играть роль не при образовании классов и классовых поня­тий и их обосновании или оспаривании, а только в области образования или подыскания удобных имен для образованных классов. Вместо образования новых имен для образованных нами двух классов этических явлений мы предпочли заимствовать существующие и в общенародном языке (хотя и не в профессиональ­но-юридическом словоупотреблении), вообще, так применяемые слова («право» и «нравственность»), что имеется приблизительное совпадение. Если кто не со­гласен с избранием в качестве терминов этих слов, а считает более подходящими иные какие-либо иные термины, то возможно обсуждение этого вопроса; но только следует понимать, что дело идет о словах, а не о существе дела, не о научной уместности и оправда­нии образования соответственных классов и понятий (могущих быть без изменения существа дела назван­ными как угодно, хотя бы и буквами а и b или цифра­ми 1 и 2, или остаться без всякого особого названия).

Научная оценка по существу деления этических переживаний на два вида по характеру этических эмоций, т. е. принятая атрибутивной природы подлежа­щих эмоций долга за отличительный признак (differentia specifica) одного вида (права), чисто императивной природы подлежащих эмоций долга за отличительный признак другого вида (нравственности), должна касать­ся годности этого деления, как средства и базиса для добывания научного света, для правильного познания и объяснения явлений. Если с предлагаемыми класси­фикационными признаками связаны и ими объясняются (или с помощью их могут быть предвидены де­дуктивно и открыты) такие или иные дальнейшие ха­рактерные особенности образованных классов, могут быть установлены такие или иные законы (тенденции), специально относящиеся к установленным классам (им адекватные), то деление научно оправдано, и чем обиль­нее подлежащий научный свет, тем выше научная ценность этого деления.

Уже из предыдущего изложения видно, что с атри­бутивною природою правовых эмоций, с одной сторо­ны, с чисто императивной природою нравственных эмоций, с другой стороны, связаны и ими объясняют­ся соответственные различия в области интеллектуаль­ного состава правовых и нравственных переживаний и в области подлежащих проекций. В области право­вой психики имеется соответствующее императивно-атрибутивной природе правовых эмоций осложнение интеллектуального состава, состоящее в двусторонности, парности субъектных представлений (субъекты обязанности—субъекты права) и объектных (объекты обязанности—объекты права), в отличие от нравствен­ности, интеллектуальный состав которой в этом отно­шении беднее, проще, имеет не парный, а простой, односторонний характер (только субъекты обязаннос­тей, только объекты обязанностей, без субъектов и объектов притязаний). Точно так же иной, тоже ослож­ненный, двусторонний, парный характер имеют пра­вовые эмоциональные фантазмы, проекций, в отличие от нравственных, односторонних. Нормы права представляются с одной стороны обременяющими, с дру­гой стороны наделяющими, нормы нравственности только обременяющими. В нравственности имеются только односторонние обязанности, в праве— двой­ственные связи между двумя сторонами, долги одних, активно закрепленные за другими, правоотношения, представляющие для одних обязанности, для других права. С этими различиями в интеллектуальном соста­ве и в характере проекции связаны и ими объясняют­ся, далее соответственные различия во внешних фор­мах отражения и выражения правовых и нравствен­ных переживаний, в структуре соответственных выражений народных языков, форм изложения со­ответственных памятников и проч. В свойственном правовой эмоционально-проекционной психике закрепле­ния долга одного за другим мы нашли, далее, свет для объяснения непонятных для современного правоведе­ния характерных явлений правовой символики, сим­вола связывания рук—держания, подачи руки и иных длинных предметов, символов крови, дыхания, вручения документа и т. д. Между прочим, уже само явление установления обязанностей путем договора, акта, со­стоящего из предложения (оферты) и принятая (акцеп­та), представляет характерное для права, чуждое нрав­ственности, явление, объясняющееся, атрибутивною природою подлежащей этики и представляющее акт предложения долга для закрепления, с одной стороны, акт закрепления за собою предлагаемого, с другой стороны. То же относится к разным другим актам, направленным на такое или иное изменение правоот­ношений, к т. н. юридическим сделкам, представляю­щим распоряжения правовыми обязанностями—пра­вами, к уступке своих прав, т. е. долгов других, третьим лицам (за вознаграждение или безвозмездно) и иным актам распоряжения чужими обязанностями, как сво­им добром, что в нравственности немыслимо, и т. д.

Так как указанные характерные особенности ин­теллектуального состава и проекций правовой психи­ки, в отличие от нравственной, связаны с атрибутив­ной природой подлежащих эмоций долга, то адекватным, научно подходящим классом для отнесения соответ­ственных общих положений и их дальнейшей (в буду­щем) разработки является именно класс этических переживаний с императивно-атрибутивными эмоция­ми, а не какой-либо другой класс; отнесение к иному классу означало бы образование научно уродливых теорий, хромающих, прыгающих или абсолютно лож­ных. Господствующее мнение, как увидим ниже, сво­дить право к велениям (положительным приказам и запретам), обращенным к гражданам со стороны дру­гих, причем спор идет о том, в чем состоят отличитель­ные признаки этих велений от других, в принудитель­ности, в происхождении их от государства или при­знании с его стороны и т. п. При таком определении. природы права необъяснимо, откуда является указанный интеллектуальный состав правовых явлений, откуда являются правоотношения, права сторон, противостоящих обязанным, и т. д. Вообще, отнесение уста­новленных» нами выше относительно права в нашем смысле императивно-атрибутивных этических пережи­ваний к каким бы то ни было велениям, от кого бы они ни исходили, означало бы образование абсолютно лож­ных теорий. Но даже и в том случае, если на место ве­лений поставить наше понятие императивно-атрибутив­ных этических переживаний, то все-таки при отнесении установленных выше положений об интеллектуальном составе, проекциях и т. д. специально к праву в смысле юридического словоупотребления, т. е. только к некото­рым из правовых явлений в нашем смысле, к тем, в пользу которых имеется признание со стороны государ­ства, и т. д., — получились бы научно уродливые теории; а именно это были бы хромающие теории, учения, отне­сенные к слишком узкому классу, так же как, напр., по­ложение, что «старые люди нуждаются в питании» (как если бы прочие люди и прочие живые существа не нуж­дались в питании).

Кроме указанных выше характерных особеннос­тей права и нравственности с атрибутивной природой права, с одной стороны, и с чисто императивной при­родой нравственности, с другой стороны, связано множество других специальных, для этих двух ветвей эти­ки различных, причинных свойств и тенденций, так что предлагаемая классификация представляет базис для создания двух обширных систем адекватных теорий (двух теоретических наук).

Дальнейшее изложение ограничивается пока крат­кими (без обстоятельной разработки) указаниями тех из относящихся сюда положений, которые представ­ляются наиболее необходимыми для общей характери­стики права и нравственности и сознательного отно­шения к праву и его изучению.

Хвостов Вениамин Михайлович

Толкование права и юридическая аналогия (критика нормы права, ее виды; толкование норм права, его виды и приемы; результаты толкования; аналогия как средство восполнения пробелов права)

Первой задачей юриста, применяющего право к жизни, является установление истинного смысла той нормы, которую он применяет, или же отыскание и построение нормы, отсутствующей в положительном праве. Эти цели достигаются при помощи двух глав­ных операций: толкования в аналогии. Важность этих операций подтверждается и законом. Ст. 9. Уст. гражд. судопр. гласит: «Все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов, а в случае их неполноты, неясности, недостатка или противоречия основывать решение на общем смысле законов». Ст. 10: «Воспрещается останавливать реше­ние дела под предлогом неполноты, неясности, недо­статка или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии».

Но, прежде чем приступить к толкованию нор­мы, юрист должен убедиться в том, действительно ли применяемое им правило есть юридическая норма и каков его настоящий текст. Это — задача так назы­ваемой критики. Критика различается высшая и низшая. Задача высшей критики состоит в том, что юрист убеждается, действительно ли данное прави­ло есть юридическая норма. Если дело касается обы­чая, то мы уже знаем, какими средствами пользуется суд для его констатирования. Если же применению подлежит норма закона, то высшая критика выясня­ет, точно ли данная норма исходит от законодатель­ной власти и издана ли она ею в надлежащем поряд­ке. Низшая критика применяется лишь к нормам, изложенным в письменной форме, и имеет своею целью установление правильного текста нормы; та­ково, например, устранение опечаток в официальном издании закона.

Покончивши с критикой, юрист переходит к толкованию. Последнее основано на том соображении, что слова, в которых редактирована применяемая норма, являются только средством, при помощи которого ав­тор нормы выразил вовне свою мысль. Для юриста эти слова, которые в законе он изменить не может, суть только средства познания воли законодателя. При по­мощи толкования он, пользуясь словами закона, уясня­ет себе волю законодателя, скрывающуюся за этими словами.

Принято различать два вида толкования: легаль­ное и доктринальное. Но, строго говори, легальное, или аутентическое, толкование не есть настоящее толкова­ние; так называется разъяснение нормы права, исхо­дящее от законодательной власти. Такое разъяснение само является нормой права: значение его покоится не на его внутренних достоинствах, а на велении власти. Единственное отличие его от других норм состоит в том, что ему придается обратная сила, так как в нем, по мысли законодателя, не заключается никакого нового содержания, а лишь пояснение старой нормы, Един­ственным настоящим видом толкования является тол­кование доктринальное или научное, которое исходит от юриста, не наделенного законодательной властью, и ценность которого опирается только на его внутрен­ние достоинства.

Различается два вида научного толкования по тем приемам, которыми оно пользуется: толкование грам­матическое, опирающееся на законы языка, и толкова­ние логическое» оперирующее иными средствами. Следует заметить, что терминология эта — далеко не безупречна, так как и грамматическое толкование ос­новывается, конечно, на законах логики.

Под именем грамматического толкования разуме­ют процесс, при котором толкователь, руководствуясь законами языка, анализирует словесные формулы норм закона. Он определяет, какой смысл, по законам грам­матики, имеют те слова и обороты, к которым прибег­нул законодатель. При этом принимается во внима­ние различие в употреблении одних и тех же слов в разных местностях и даже индивидуальное словоупот­ребление, свойственное законодателю. Большое зна­чение имеет разница между специально юридичес­ким значением некоторых слов и обыденным их упот­реблением.

Само по себе грамматическое толкование почти никогда не бывает достаточным. Оно может показать, что известное слово имеет разные значения, но не укажет, в каком значении оно употреблено законода­телем в данном случае. Да и вообще, оценка речи за­конодателя по всем правилам грамматики может дать результат, не соответствующий действительности, так как именно грамматические правила могли быть нару­шены при редактировании нормы.

Поэтому всегда необходимо, после грамматичес­кого анализа-нормы, перейти к ее логической интер­претации, т. е. установить ее истинный смысл при помощи иных средств, состоящих в распоряжении юриста.

1. Одним из важных средств является изучение свя­зи данной нормы с другими положениями права или даже со всей системой права ни одна норма в праве не стоит изолированно: все право представляет из себя целое, проникнутое известными общими принципами к положениями, так что

смысл каждой нормы понятен лишь по связи ее с другими.

2. Чрезвычайно большое значение для толкования права имеет история права. Она нам показывает, как сложилась толкуемая нами норма, какое состояние ей предшествовало, ответом на какую потреб­ность жизни или на какой недостаток старого пра­ва является данная норма. Очень часто норма

права совершенно не может быть понята, если не знать той нормы, которая с ее изданием была от­менена или изменена.

3. Юрист должен приглядываться и к современной жизни, чтобы иметь ясное представление о ее за­дачах и о тех целях, которые преследуются пра­вом. Только при этом условии нормы права получают в его руках значение жизненных правил, а не формальных и сухих предписаний. Поэтому

экономические и социальные исследования совре­менности, освещающие смысл происходящих вок­руг нас явлений, могут пролить свет и на смысл норм действующего права.

4. Важным вспомогательным материалом для толко­вания современных законов, издающихся в резуль­тате иногда весьма долговременного обсуждения, является материал, оставленный инстанциями, ко­торые вырабатывали текст закона, так называе­мые мотивы законопроекта. Впрочем, с этим ма­териалом нужно обращаться осторожно, так как иногда закон, при окончательной его выработке, получает не тот вид, в каком представляла его себе комиссия, составлявшая проект закона и мотивы к нему.

5. При толковании статей, входящих в состав инкор­порации, каков наш Свод Законов, большое зна­чение имеет сличение статьи инкорпорации с теми подлинными указами, на которых она основана.

Таковы важнейшие средства толкования. Что ка­сается результатов толкования, то они могут быть раз­личны.

1. Толкование может показать, что текст нормы впол­не соответствует мысли законодателя, В таком случае норму нужно применять буквальна.

2. Может оказаться, что текст нормы совершенно расходится с мыслью законодателя; законодатель не выразил той мысли, которая у него была, и выразил совсем не то, что хотел. Тогда суду немыс­лима применять данную норму: мысль законодателя не воплощена в норме право, а то, что выраже­но в норме, не есть мысль законодателя. Остается решать дело так, как будто в нормах права есть пробел.

3. Законодатель употребил двусмысленное выраже­ние. В таком случае логическая интерпретация дол­жна показать, какой смысл слова соответствует

воле законодателя.

4 Законодатель выразил свою мысль или в слишком широкой, или в слишком узкой форме. В та­ком случае результатом толкования будет: 1) или ограничение применения нормы более узким кру­гом случаев, чем это следует из ее буквальной ре­дакции, — ограничительное толкование, 2) или же, напротив, распространение применения нормы на более широкий круг отношений, чем это следует из буквы нормы,— распространительное толкование.

5. Толкование может привести к так называемому аргументу от противного, argumentum a contrario. Этот результат получается в том случае, если ока­жется, что в норме, подлежащей толкованию зак­лючается еще другая норма, которая прямо не выражена, но несомненно имелась законодателем в виду. Толкование обнаруживает, что данная нор­ма есть исключительное правило, созданное лишь для одной категории отношений, а для всех ос­тальных подобных отношений должно применять­ся правило прямо противоположное. Так, напри­мер, если ст. 1068 Зак. Гр. гласит: «родовые имения не подлежат завещанию», то отсюда следует, что благоприобретенные имущества могут быть заве­щаемы. С этим видом толкования нужно обращаться осторожно: иногда правило выражено в законе в слишком конкретной форме не потому, что законодатель хотел ограничить его применение только названным в нем случаем, а просто потому, что он неудачно выразил свою мысль или не предусмотрел ряда других случаев, когда долж­но применяться то же правило в таком случае правило не должно считаться исключением, а, напротив, подлежит распространению на случаи, подобные названному в законе.

Юридическая аналогия есть операция, отличающаяся от толкования тем, что она не выясняет смысли уже существующей в праве нормы, но создаёт полосу, не существующую еще в праве, хотя и наподобие норм существующих (по аналогии с ними). При расширительном толковании юрист констатирует, что законодатель выразил свою мысль в слишком близкой словесной форме, и применяет норму согласно истинной воле законодателя. При аналогии юрист идет дальше воли законодателя, он убеждается; что существуют отношения, о которых законодатель не думал при созданий норм права, но которые лишь несущественно отличаются от отношений, для которых создана юридическая норма. Принимая во внимание, что для одинаковых отношений должно существовать и одинаковое право, иначе исчезнет всякая справедливость, Юрист создает для отношений, не предусмотренных законодателем, правило, подобное тому, которое уже создано законодателем для подобных случаев. Конечно, это правило, созданное по аналогии, может и должно отличаться от своего законодательного образца настолько, насколько не предусмотренные законодателем отношения отличаются от предусмотренных им. Следовательно, при аналогии мы имеем дело не с исправлением неправильной редакции нормы, которая не отвечает мысли законодателя, но с исправлением недостатков в самой идее законодателя: последний не охватил всего круга отношений, который следовало охватить. Аналогия есть важное средство для пополнения пробелов права.