11. Правовые основы программного обеспечения.

С наступлением нового века все большее значение приобретает рынок информационных технологий (ИТ-рынок), устройство и деятельность которого во многом предопределяют развитие, как мировой, так и национальной экономик. При использовании предприятиями передовых информационных технологий (ИТ) снижаются издержки производства, повышается эффективность хозяйственной деятельности, что в значительной степени влияет на важнейшие макроэкономические показатели в стране. Воздействие этого высокотехнологичного рынка не ограничивается сферой экономики: меняются социально-культурные установки, улучшается интеллектуальный потенциал трудовых ресурсов и т.д.

В последние годы российский ИТ-рынок динамично развивается, причем его рост значительно превышает общемировые темпы. Так, в 2002 г. прирост рынка персональных компьютеров в России составил 24,4%, что в девять раз выше мирового прироста (2,7%). Новинки информационных технологий прививаются в нашей стране все быстрее, и каждое новое поколение компьютеров приближает этот продукт к потребительскому идеалу, когда персональный компьютер (ПК) будет использоваться повсеместно. Несмотря на множество проблем на пути всеобщей компьютеризации (главная из которых - финансовая), все больше людей и компаний покупают ПК для личного пользования и производственных нужд. Следовательно, актуальной является тема исследования предпринимательской деятельности на рынке информационных технологий, а особенно, деятельности компьютерных фирм, под которыми следует понимать компании, собирающие и реализующие персональные компьютеры и сопутствующие товары.

В условиях рыночных отношений эффективное функционирование подобных фирм выступает в качестве объективной закономерности выживания и продолжительности их существования. Ведь все коммерческие предприятия должны рассчитывать на собственные ресурсы и уделять особое внимание анализу эффективности своей деятельности как материальной основы бизнеса и главного средства финансовой стабильности. Также, одно из условий благоприятного существования организаций это:

1- установление режима функционирования автоматизированных информационных систем и сетей, в том числе в сфере международного обмена компьютерной информацией;

2 - регулирование контроля над исполнением информационного законодательства;

3 - практика привлечения к юридической ответственности за правонарушения в сфере компьютерной информации

Отмечается, что в условиях рыночных отношений необходим в известной мере новый взгляд на состояние и перспективы развития законодательства о юридической ответственности, требующий разработки эффективных правовых мер защиты интеллектуальной собственности. В качестве таких мер предлагается, например, в рамках проведения судебной реформы рассмотреть вопрос о выделении особых коллегий в судах, специализирующихся на рассмотрении дел, связанных с защитой интеллектуальной собственности (авторские, патентные, товарные знаки, доменные имена и т.д.), а также связанных с антимонопольным законодательством и законодательством о рекламе. Особенности порядка рассмотрения дел особыми коллегиями в судах следует предусмотреть при разработке проекта федерального закона «О внесении изменений и дополнений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации».

Компьютерные программы (программы для ЭВМ), аудиовизуальные произведения, мультимедийные продукты по режиму правовой охраны отнесены к объектам авторского права и на них распространяются нормы авторского права с учетом специфики их правовой природы.

Под программой для ЭВМ понимается представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Режим авторско-правовой охраны может быть применен и к базам данных, если они по подпору и расположению материала представляют собой результат творческого труда. При этом под базой данных понимается представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). Авторские права на базы данных в этом случае охраняются как авторские права на сборники произведений.

Базы данных, создание которых (включая обработку или представление соответствующих материалов) требует существенных финансовых, материальных, организационных или иных затрат, охраняются смежным правом, в соответствии со ст. 1233, 1234 ГК РФ. Исключительные права на такую базу данных принадлежат изготовителю базы данных - лицу, организовавшему создание такой базы данных и работу по сбору, обработке и расположению составляющих ее материалов. Законодательством российской Федерации предусмотрена возможность регистрации программ для ЭВМ и баз данных. Правообладатель в течение срока действия исключительного права на программу для ЭВМ или на базу данных может по своему желанию зарегистрировать такую программу или такую базу данных в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Программы для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, государственной регистрации не подлежат. Лицо, подавшее заявку на государственную регистрацию (заявитель), несет ответственность за разглашение сведений о программах для ЭВМ и базах данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заявка на государственную регистрацию программы для ЭВМ или базы данных (заявка на регистрацию) должна относиться к одной программе для ЭВМ или к одной базе данных.

Заявка на регистрацию должна содержать:

- заявление о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных с указанием правообладателя, а также автора, если он не отказался быть упомянутым в качестве такового, и места жительства или места нахождения каждого из них;

- депонируемые материалы, идентифицирующие программу для ЭВМ или базу данных, включая реферат;

- документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном размере или наличие оснований для освобождения от уплаты государственной пошлины, либо для уменьшения ее размера, либо для отсрочки ее уплаты.

Правила оформления заявки на регистрацию устанавливает федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий нормативно-правовое регулирование в сфере интеллектуальной собственности. На основании заявки на регистрацию федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности проверяет наличие необходимых документов и материалов, их соответствие требованиям законодательства. При положительном результате проверки указанный федеральный орган вносит программу для ЭВМ или базу данных соответственно в Реестр программ для ЭВМ и в Реестр баз данных, выдает заявителю свидетельство о государственной регистрации и публикует сведения о зарегистрированных программе для ЭВМ или базе данных в официальном бюллетене этого органа. По запросу указанного федерального органа либо по собственной инициативе автор или иной правообладатель вправе до публикации сведений в официальном бюллетене дополнять, уточнять и исправлять документы и материалы, содержащиеся в заявке на регистрацию.

Договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированные программы для ЭВМ или базу данных и переход исключительного права на такую программу или базу данных к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Сведения об изменении обладателя исключительного права вносятся в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных на основании зарегистрированного договора или иного правоустанавливающего документа и публикуются в официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Сведения, внесенные в Реестр программ для ЭВМ или в Реестр баз данных, считаются достоверными, поскольку не доказано иное. Ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет заявитель.

Содержание некоторых авторских прав в отношении программ для ЭВМ дополнены специальными правомочиями. Так, запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

Правила подпункта 5 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

Среди личных прав автора компьютерной программы отсутствует право на отзыв.

К компьютерным программам не применяются нормы о свободном использовании произведений в личных целях, они даже в личных целях должны использоваться только с разрешения автора и на основании лицензионного договора.

1.2 Техническое обслуживание программного обеспечения

Техническое обслуживание программного обеспечения имеет несколько иные формы, чем обслуживание аппаратных средств ЭВМ, поскольку программы не изнашиваются, как, например, материальная часть компьютера. Здесь не нужно заменять отработавшие свой ресурс электронные и механические узлы, не нужно проводить регулярную смазку, вытирать пыль и грязь - программное обеспечение всего этого не требует.

Работа по техническому обслуживанию программного обеспечения складывается из двух частей. Первая часть состоит в обнаружении и исправлении скрытых ошибок, которые были не замечены на этапе проверки программного обеспечения и просочились в программы, принятые службой технического контроля. Обычно при разработке нового программного обеспечения сначала проводится его пробная эксплуатация в течение трех месяцев, на протяжении которых устраняются скрытые ошибки. Многие ошибки, не замеченные в процессе отладки программного обеспечения, за эти три месяца удается локализовать и исправить. И все-таки какая-то малая часть совсем незаметных ошибок остается. Как какой-нибудь болезнетворный микроб или вирус долгое время скрыто живет в чужом организме и вдруг в совершенно неожиданный момент проявляет себя, так и не замеченная вовремя ошибка в программе рано или поздно даст о себе знать.

Второй вид работ по техническому обслуживанию программного обеспечения направлен на расширение его функциональных возможностей во время эксплуатации либо с другими переделками, связанными с наращиванием его объема. Например, в системе предварительной продажи железнодорожных билетов сначала планируется обслуживать поезда длиной до 12 вагонов, а затем может потребоваться перевести систему на поезда длиной до 16 вагонов. Может понадобиться внести изменения в расписание, увеличить число поездов, учесть ввод в строй новых железнодорожных магистралей и т. д. Все эти изменения должны быть зафиксированы и в системе программного обеспечения предварительной продажи. Таких изменений обычно бывает столько, что внедрение каждый раз ново го программного обеспечения приведет к неоправданным потерям времени и средств. Лучше всего вносить поправки в уже существующую систему. А уже через некоторый, более длинный промежуток времени, когда данное программное обеспечение потеряет свой первоначальный облик, разрабатывается принципиально новая система. Пройдя все этапы проектирования, изготовления и контроля, она ставится вместо прежней системы.

Корректировка программного обеспечения - работа, сверх ожидания, сложная. Нужно прочитать и разобраться в программах, которые были написаны другими людьми, выявить места, требующие исправлений, составить фрагменты программы таким образом, чтобы исправления не нарушили функционирования остальных частей программы, и эти фрагменты вставить вместо изъятых частей. Устраняя какие-то ошибки в программе, следить, чтобы случайно не занести в нее новых ошибок. Если во время такой работы не быть предельно внимательным, можно за это жестоко поплатиться. Бывает, что переделка программы достается тем людям, которые делали исходный вариант и тогда данная работа тоже требует особого внимания. Может случиться, что люди, которые создали прежнюю версию, перешли на административную работу, продвинулись по службе, и судьба их навсегда разлучила с прежней деятельностью программиста. Кроме того, ясно, что по сравнению с разработкой новой системы программного обеспечения перспектива переделки старой системы обычно разработчиков не вдохновляет. На многих предприятиях наиболее квалифицированные и способные работники не очень хотят заниматься рутинным техническим обслуживанием. И наконец, нередки ситуации, когда реконструкция и последующие испытания обходятся очень дорого.

Считается, что на этапе технического обслуживания программного обеспечения удается найти и исправить лишь около 20% оставшихся в программах ошибок, в то время как остальные 80% можно найти только с помощью всесторонней переделки. Если учесть, что уже давно сформировались такие подходы, как структурное программирование, структурное проектирование и структурный анализ, то может статься, что ориентация на них технического обслуживания программного обеспечения не представит большого труда. Не исключено, что завтра кто-то предложит метод структурированного технического обслуживания, добившись значительного снижения затрат. В результате отношение стоимости программных и технических средств ЭВМ тоже может существенно измениться.

Хотя разработка программного обеспечения доступна, пожалуй, каждому специалисту, общечеловеческие качества (особенно добросовестность и самоотверженность) работника играют немаловажную роль. Наделенный этими чертами человек способен проектировать программное обеспечение высокого класса.

Соответственно, чтобы заниматься таким видом деятельности, как обслуживание программного обеспечения, его продажа, надо иметь соответствующие навыки и знания. Без них не будет нормально организованной работы, программы будут работать плохо и поставленных целей будет достигнуть гораздо сложнее. Специалист по обслуживанию подберет для вас правильную схему работы, отразит специфику вашей деятельности в программе и сократит вам время для решения определенных задач.

12. Патентование и лицензирование программных продуктов.

Программное обеспечение защищено от несанкционированного копирования законами об авторских правах. Законы об авторских правах предусматривают сохранение за автором (издателем) программного обеспечения нескольких исключительных прав, одно из которых -- право на производство копий программного обеспечения. Приобретение программного продукта -- это приобретение лицензии (права) на его использование. Для каждой используемой программы необходима лицензия. Лицензионные права, как правило, различаются для разных категорий продуктов: * Персональные операционные системы, настольные приложения, игры, мультимедийные программы лицензируются по следующему принципу - одна лицензия на один компьютер. Не имеет значения, сколько физических лиц использует компьютер. * Средства разработки лицензируются по принципу одна лицензия для одного физического лица. Серверные продукты предполагают в общем случае две схемы лицензирования: лицензирование сервер/клиент (серверная лицензия для установки на сервер плюс клиентские лицензии для устройств или пользователей, обращающихся к службам сервера) или лицензирование на процессор (процессорная лицензия для каждого процессора сервера). Согласно Гражданскому Кодексу РФ, программное обеспечение (ПО) является объектом интеллектуальной собственности и охраняется законом (ГК РФ, часть 4, гл. 69, ст. 1225). При этом юридически защита авторских прав распространяется на все виды ПО (в том числе и на операционные системы и программные комплексы), независимо от того, на каком языке они написаны и в какой форме выражены, включая исходный текст и объектный код (ГК РФ, часть 4, гл. 69, ст. 1261). Лицензия как разрешение компетентного государственного органа на осуществление определенного вида деятельности выдается на основании Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» и ряда других федеральных законов. Использование лицензий-разрешений на использование объектов интеллектуальной собственности регулируется законодательством об интеллектуальной собственности, в частности, законами РФ «Об авторском праве и смежных правах», «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Патентным законом РФ. За нарушение авторских прав на программные продукты российским законодательством предусмотрена гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность. 1 Стать 146 УК РФ. Нарушение авторских и смежных прав (незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб). Предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком до 6 лет. 2 Статья 147 УК РФ. Нарушение изобретательских и патентных прав (незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или заявителя сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации сведений о них, присвоение авторства или принуждение к соавторству, если эти деяния причинили крупный ущерб). Предусмотрено наказание в виде лишения свободы сроком до 6 лет. Виды лицензий 1. По лицензионному соглашению могут передаваться исключительные или неисключительные права на программное обеспечение. При передаче неисключительных прав правообладатель предоставляет пользователю право использовать ПО наравне с собой или другими лицами, также уполномоченными правообладателем. При этом правообладатель не лишается возможности использовать программное обеспечение сам и предоставлять право использования данного программного обеспечения иным лицам. При передаче исключительных прав на программное обеспечение правообладатель передает пользователю имеющиеся у него исключительные права на программное обеспечение; в этом случае правообладатель не вправе осуществлять те правомочия, которые были переданы пользователю по договору о передаче исключительных прав, а также передавать эти полномочия иным лицам. 2. Программное обеспечение может распространяться на условии открытого кода (OpenWare), или же без такого условия При распространении программного обеспечения на условиях открытого кода правообладатель, предоставляя пользователю право использования программного обеспечения, передает также исходные коды программы. При этом пользователю может предоставляться право модифицировать исходные тексты в целях их переработки и совершенствования. Последующее использование полученных в результате такой переработки программных продуктов различается в зависимости от вида лицензии. В настоящее время существуют две группы типовых лицензий на передачу программного обеспечения с открытым кодом: GNU GPL (General Public License) и FreeBSD(лицензия университета Беркли) . Основное их различие заключается в «наследуемости» свойства открытого кода: согласно условиям лицензии GNU GPL, все программные продукты, полученные в результате переработки или модернизации распространяемого на таких условиях программного кода, также могут распространяться далее только на условиях GNU GPL. Это, с одной стороны, способствует прогрессу в развитии программного обеспечения, с другой - нарушает имущественные интересы некоторых разработчиков, вложивших серьезные средства в модернизацию программного кода. Бoльшую свободу в использовании передаваемого программного обеспечения предоставляет лицензия Free BSD. По условиям этой лицензии, программные продукты, полученные в результате переработки предоставленного программного кода, могут распространяться на любых условиях, в том числе и на возмездной основе. Лицензии FreeBSD и GNU GPL получили широкое распространение, но они не являются единственно возможными лицензиями на передачу программного обеспечения с открытым кодом. Правообладателем, при необходимости, могут быть выработаны собственные условия предоставления прав на такое программное обеспечение, в большей или меньшей степени ограничивающие права пользователя. Лицензии на распространение программного обеспечения, не содержащие условия об открытости исходных кодов, более разнообразны. Каждый правообладатель может выработать свои собственные условия предоставления прав на ПО. Практически во всех таких лицензиях содержится запрет на любую модификацию программного кода, если только такая модификация не разрешена прямо в законодательстве (например, адаптация программы). 3. Распространенным делением типов программного обеспечения в зависимости от условий лицензии является их деление по критерию возмездности. В соответствии с этим критерием, программное обеспечение делится на бесплатное, условно-бесплатное и коммерческое. В некоторых случаях выделяют также программное обеспечение, распространяемое на специальных условиях. Бесплатное программное обеспечение (FreeWare) не следует путать с «открытым» программным обеспечением (OpenWare): как бесплатность распространения не означает открытости исходных кодов, так и открытость исходных кодов не влечет за собой безвозмездный характер распространения. При предоставлении программного обеспечения на бесплатной основе правообладателем, как правило, оговариваются специальные условия использования ПО. Распространенным условием является запрет на внесение любых изменений в программный код, за исключением прямо разрешенных законодательством. Обычным условием «бесплатной» лицензии является оговорка об освобождении правообладателя от любых гарантий и обязательств, связанных с функционированием программного обеспечения. Условно-бесплатное распространение программного обеспечения подразумевает, что пользователю предоставляется возможность ознакомиться с программой, протестировать ее возможности при решении задач пользователя. При этом либо ограничивается срок бесплатного использования программы, либо предоставляется функционально ограниченная версия ПО. По ознакомлении с программой пользователь вправе либо отказаться от ее дальнейшего использования, либо оплатить программный продукт и приобрести права на него в полном объеме. Коммерческое распространение программного обеспечения предполагает, что пользователь должен оплатить программы, только после чего он получает права на них. Обычно в лицензионных соглашениях, предусматривающих предварительную или последующую оплату за передаваемое программное обеспечение, содержится больший объем гарантий и обязательств правообладателя, нежели в лицензиях на бесплатно распространяемое программное обеспечение. В некоторых случаях правообладатели, распространяющие свое программное обеспечение на коммерческой основе, предоставляют права бесплатно, или условно-бесплатно. Обычно соглашения о предоставлении ПО в таких случаях содержат набор дополнительных условий, ограничивающих (реже - расширяющих) права пользователей, а также предусматривающих пределы использования программных продуктов. 4. Лицензионные соглашения можно подразделить в зависимости от того, с кем, и в каких целях они заключаются. По этому критерию можно выделить лицензионные соглашения с конечным пользователем (EULA - End User License Agreement), и лицензии, предусматривающие возможность доработки программного обеспечения. Типовой формы лицензионного соглашения с конечным пользователем в настоящее время не выработано, различными правообладателями используются разные, хотя и близкие по содержанию лицензионные соглашения. Лицензионные соглашения с конечным пользователем обычно предусматривают минимально возможный объем предоставляемых прав, причем права никогда не предоставляются на исключительных условиях. В таких соглашениях устанавливаются также пределы правомочий пользователя, гарантии правообладателя, определяются механизмы технической поддержки использования ПО. В отличие от единообразных лицензионных соглашений с конечным пользователем, лицензионные соглашения, предусматривающие возможность доработки программы, могут значительно различаться. Во-первых, такие лицензионные соглашения могут входить в пакет документов, оформляющих отношения дистрибьюторского или франчайзингового типа. Согласно таким соглашениям, компания-правообладатель предоставляет компании-распространителю право распространять ПО, в том числе, и с возможной доработкой продукта под нужды конечного пользователя. Система лицензионных соглашений в этом случае будет двухуровневой: правообладатель программного продукта предоставляет лицензию как распространителю, так и (посредством распространителя) конечному пользователю. Права на произведенные распространителем изменения в программном продукте, как правило, сохраняются за распространителем и предоставляются им конечному пользователю по соответствующей лицензии. Во-вторых, возможность доработки ПО может содержаться в лицензионных соглашениях, являющихся частью партнерского договора. Таким партнерским договором обычно оформляются отношения по совместной разработке комплексных программных продуктов, где модули, написанные одними разработчиками, могут модифицироваться другими; при этом каждый из разработчиков сохраняет права на результат собственных творческих усилий. Объем и пределы осуществления предоставляемых таким соглашением прав могут различаться в зависимости от того, насколько тесными являются отношения между разработчиками. Возможность доработки программного продукта предусмотрена в «свободных» лицензиях (GNU GPL и FreeBSD). В этом случае возможность последующей передачи прав на программное обеспечение не ограничивается, более того, в лицензиях семейства GNU GPL отсутствие ограничений на передачу прав является обязательным. 5. В некоторых случаях, когда речь идет о предоставлении прав на программное обеспечение конечному пользователю, можно говорить о «связанных» и «независимо предоставляемых» лицензиях (поставка на условиях OEM (Original equipment manufacturer) /BOX). В первом случае (OEM) права на программное обеспечение предоставляются при поставке программного обеспечения вместе с компьютерным оборудованием. Такие лицензии предусматривают меньшее лицензионное вознаграждение (обычно включаемое в стоимость оборудования), но при этом предусматривают меньший объем правомочий пользователя. При независимой («коробочной») поставке программное обеспечение предоставляется на соответствующем материальном носителе, в сопровождении документации, необходимой для установки, наладки и использования программы; сам материальный носитель выступает в качестве резервной копии дистрибутива. Объем предоставляемых правомочий в этом случае несколько больше, кроме того, возможно предоставление по одной лицензии возможности использования программы на нескольких компьютерах (при условии соразмерного увеличения лицензионного вознаграждения). При такого рода поставках часто используется т.н. «оберточная лицензия»: пользователь признается заключившим лицензионное соглашение (напечатанное на обертке), если он вскрыл коробку с дистрибутивом.