Глава IV. Государственная и общественная защита прав потребителей

Комментарий к статье 40

1. В связи с обширными изменениями в соответствующем законодательстве гл. 4 Закона, в части государственной защиты прав потребителей, написана заново на основе иной концепции, учитывающей указанные изменения.

Законом N 171-ФЗ ст. 40 изложена в новой редакции, которая кардинально изменила ее профиль. В предыдущей редакции эта ст. определяла полномочия федерального антимонопольного органа в области осуществления государственного контроля за соблюдением законов и иных правовых актов РФ, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей. В результате административной реформы данный орган утратил указанные полномочия.

В этой связи уместно отметить, что ст. 42 Закона, признанная Законом N 171-ФЗ утратившей силу, определяла единые полномочия всех федеральных органов исполнительной власти (названных и неназванных в ст.), осуществляющих контроль за качеством и безопасностью товаров (работ, услуг). Следует также обратить внимание еще на два обстоятельства. Во-первых, полномочия предоставлялись указанным органам в целях обеспечения безопасности товаров (работ, услуг), контроль осуществляется только за соблюдением обязательных требований к их безопасности, которые устанавливаются самими контролирующими органами в соответствии с их компетенцией, конкретные полномочия связаны также только с безопасностью. Во-вторых, среди упомянутых в ст.  контролирующих органов первым назван федеральный орган по стандартизации, метрологии и сертификации, на который, помимо контрольных функций в закрепленной области, возложены также координация деятельности всех других федеральных контролирующих органов, а также организация и проведение работ по обязательному подтверждению соответствия товаров (работ, услуг).

Таким образом согласно предыдущей редакции Закона система контроля предусматривала два различных предмета контроля (соблюдение законов, иных правовых актов РФ и соблюдение обязательных требований к безопасности товаров (работ, услуг), и соответственно различные контролирующие органы.

При этом контроль за соблюдением обязательных требований к безопасности товаров (работ, услуг) был рассредоточен между различными федеральными органами, утверждавшими указанные требования.

Такая системы контроля неизбежно вела к ее низкой эффективности, дублированию функций контролирующих органов, многочисленности проверок предприятий и другим недостаткам.

В ст. 40 Закона изложены основы новой системы государственного контроля в области защиты прав потребителей.

Сравнительный анализ двух систем контроля показывает следующее.

Вместо деления контроля на два независимых вида по предметному признаку, в ст. 40 предусмотрен единый предмет контроля - соблюдение законов и иных нормативных правовых актов РФ, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей. Соответственно этому законодатель логично возложил контроль на один орган, определив в п. 1 ст. 40, что государственный контроль осуществляется уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю в области защиты прав потребителей (его территориальными органами). Вместе с тем законодатель установил, что контроль за тем же единым предметом осуществляется и иными федеральными органами исполнительной власти (их территориальными органами) - органами, осуществляющими функции по контролю и надзору в области защиты прав потребителей и безопасности товаров (работ, услуг). Включение в наименование иных федеральных органов функции по контролю безопасности товаров (работ, услуг), которое отсутствует в определении уполномоченного федерального органа по контролю, имеет лишь редакционное значение, поскольку согласно абз. 2 п. 2 ст. 40 указанная функция входит в состав предмета государственного контроля в области защиты прав потребителей.

Таким образом предмет контроля для всех контролирующих органов является единым, но имеет два четко выраженных направления: соблюдение обязательных требований к товарам (работам, услугам) и соблюдение законов и иных нормативных правовых актов РФ, определяющих другие права потребителей.

Полномочия всех контролирующих органов, в отличие от прежней редакции Закона, также установлены в ст. 40 единые. Что касается функций конкретных контролирующих органов, то для определения их характера и содержания необходим анализ соответствующих нормативных актов.

В связи с комментируемой ст.  нельзя не упомянуть, что гл. 6 ФЗ о техническом регулировании определены основные положения системы государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов.

Поскольку в технических регламентах устанавливаются обязательные требования по безопасности к регулируемым ФЗ объектам, и принимаются эти документы законом РФ, то предмет контроля в части указанных требований в Законе и в ФЗ по существу совпадают. Это обстоятельство, казалось бы, предполагает существование единой системы государственного контроля. Однако эти системы в упомянутых законах имеют существенные отличия, вызванные недостатками ФЗ о техническом регулировании (см. введениек комментарию).

2. Прежде чем анализировать полномочия и функции конкретных федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих государственный контроль в области защиты прав потребителей, необходимо рассмотреть основные положения административной реформы проводимой в стране, в результате которой изменились система и структура федеральных органов исполнительной власти (далее - федеральные органы), их задачи, полномочия и права.

Согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" в основу административной реформы положен принцип разделения федеральных органов на три вида: федеральные министерства, федеральные службы и федеральные агентства. Каждый из этих видов федеральных органов в закрепленной сфере деятельности имеет функции определенного характера. При этом, как правило, исключается возможность выполнения функций одного вида федерального органа другим видом такого органа. Конкретно функции каждого федерального органа определяются в зависимости от органа, осуществляющего руководство его деятельностью, Указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ.

Указом Президента РФ N 314 определены общие функции для каждого вида федеральных органов. В области, регулируемой гл. IV Закона, федеральные органы осуществляют следующие функции.

Федеральное министерство:

- выработка государственной политики и нормативно-правовое регулирование в установленной сфере деятельности (принятие нормативных правовых актов по вопросам, которые не подлежат регулированию законами РФ, актами Президента РФ и Правительства РФ);

- во исполнение своих функций по координации и контролю деятельности находящихся в его ведении федеральных служб и федеральных агентств вносит в Правительство РФ проекты нормативных правовых актов, относящихся к сфере деятельности этих органов;

- во исполнение поручений Президента РФ и Председателя Правительства РФ дает поручения федеральным службам и агентствам и контролирует их исполнение;

- имеет право отменить противоречащие федеральному законодательству решение федерального агентства, федеральной службы, если иной порядок отмены решения не установлен федеральным законом.

Под федеральным законодательством в данном случае следует понимать не только законы, но и нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ.

Второй вопрос, требующий разъяснения - содержание термина "решение". В данном случае под решением следует понимать акт (документ) нормативного или индивидуального характера, изданный федеральной службой или агентством, а также действия (бездействие) указанных федеральных органов, противоречащие федеральному законодательству. Указание на иной порядок отмены актов или действий (бездействия) является неточным, поскольку правом именно отмены обладают только вышестоящие в порядке подчиненности органы и должностные лица, к которым с жалобой обратились граждане или юридические лица.

Под иным порядком отмены очевидно имелось ввиду право указанных субъектов оспорить решение, действия (бездействие) в судебном порядке, установленном ГПК РФ и АПК РФ.

Указанными кодексами предусмотрена не отмена, а признание не действующими нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными.

Федеральным министерствам в установленной сфере деятельности запрещено осуществлять функции по контролю и надзору, и правоприменительные функции, а также функции по управлению государственным имуществом, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента РФ (подпункт "в" п. 3 Указа N 314).

Указом Президента РФ от 20 мая 2004 г. N 649 указанная норма изложена в новой редакции, которая исключает из числа запрещенных функций министерств правоприменительную функцию, а также предоставляет право делать исключение из двух оставшихся запрещенных функций не только Президенту РФ, но и Правительству РФ. Запрещение министерствам осуществлять правоприменительные функции, т.е. выполнять возложенные на них обязанности и осуществлять права, предусмотренные нормативными правовыми актами является явной ошибкой. Применение указанных актов является обязанностью соответствующих органов. Таким образом, на федеральные министерства в порядке исключения могут быть возложены функции по контролю и надзору, а также по управлению государственным имуществом. Кстати, следует отметить, что данное в подпункте "в" п. 2 Указа Президента РФ N 314 определение правоприменительной функции как издание индивидуальных правовых актов, а также ведение реестров, регистров и кадастров отражает лишь некоторые формы этой деятельности, а не ее существо. Очевидно в связи с этим указанное определение Указом Президента РФ N 649 признано утратившим силу.

Функции федеральной службы:

- контроль и надзор в установленной сфере деятельности;

- специальные функции в определенных областях;

- в процессе этой деятельности служба издает (точнее бы сказать - принимает) в пределах своей компетенции индивидуальные правовые акты на основании и во исполнение законодательства РФ и нормативных правовых актов соответствующего министерства.

Согласно подпункту "б" п. 2 Указа Президента РФ N 314 под функциями по контролю и надзору понимаются:

- осуществление действий по контролю и надзору за исполнением всеми органами, их должностными лицами, организациями и гражданами установленных нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения;

- выдача уполномоченными органами и должностными лицами разрешений (лицензий) на осуществление определенного вида деятельности (действий)

- регистрация актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов по указанным вопросам.

Подпунктом "в" п. 4 Указа Президента РФ N 314 установлено, что федеральная служба не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование в закрепленной сфере, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента РФ, а федеральная служба по надзору - также управление государственным имуществом и оказание платных услуг.

Указом Президента РФ N 649 предусмотрено, что право осуществления службой нормативно-правового регулирования, в порядке исключения, может быть предоставлено ей также постановлением Правительства РФ.

Более того, п. 8 этого же указа установлено, что федеральные службы и агентства, руководство которыми осуществляет непосредственно Правительство РФ, исполняют функции по принятию нормативных правовых актов наряду с другими функциями, предусмотренными Указом Президента РФ N 314. Это означает, что указанные службы и агентства выполняют упомянутую функцию по определению, тогда как службы и агентства, подведомственные федеральным министерствам, для осуществления данной функции нуждаются в специальном решении Президента РФ или Правительства РФ.

Такое уточнение является обоснованным, поскольку в противном случае существовал бы правовой вакуум по вопросам, которые должны регулироваться службами и агентствами, руководство которыми осуществляется Правительством РФ.

Функции федерального агентства:

- оказание государственных услуг;

- управление государственным имуществом;

- правоприменительные функции, за исключением функций по контролю и надзору;

- в пределах своей компетенции издает индивидуальные правовые акты;

- ведет реестры, регистры и кадастры.

Указом Президента РФ N 649 последняя функция, изложенная в подпункте "в" п. 5 Указа N 314, у агентств изъята.

Кроме того, Указом N 649, также как это сделано в отношении федеральных служб, установлено, что право осуществления нормативно-правового регулирования может быть в порядке исключения предоставлено агентству постановлением Правительства РФ.

Указом Президента РФ N 649 утверждена уточненная структура федеральных органов исполнительной власти. Уточнения касаются следующих органов, имеющих отношение к вопросам, регулируемым Законом:

- Министерство транспорта и связи РФ преобразовано в два министерства: министерство транспорта РФ и министерство информационных технологий и связи РФ. В ведение последнего министерства переданы Федеральная служба по надзору в сфере связи и Федеральное агентство связи;

- Федеральная служба по технологическому надзору и Федеральная служба по атомному надзору преобразованы в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору, руководство которой осуществляет Правительство РФ;

- Федеральная служба по техническому регулированию и метрологии преобразована в одноименное федеральное агентство, подведомственное Минпромэнерго РФ;

- Федеральная служба по надзору в сфере экологии и природопользования преобразована в федеральную службу по надзору в сфере природопользования.

Таким образом, согласно Указам Президента РФ N 314 и 649:

нормативно-правовое регулирование могут осуществлять федеральные министерства, а также федеральные службы и федеральные агентства, руководство которыми осуществляет Правительство РФ, - по определению, а федеральные службы и агентства, подведомственные федеральным министерствам, - по решению соответственно Президента РФ или Правительства РФ;

функции по контролю и надзору могут осуществлять федеральные службы - по определению, а федеральные министерства и агентства - по решению соответственно Президента РФ или Правительства РФ.

3. Конкретно в целях защиты прав потребителей Указом Президента РФ N 314 образована Федеральная служба по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, подведомственная Министерству здравоохранения и социального развития РФ (далее - Роспотребнадзор). Роспотребнадзору переданы функции по контролю и надзору: в сфере санитарно-эпидемиологического надзора упраздненного Минздрава РФ, в сфере надзора на потребительском рынке - Минэкономразвития РФ, в сфере защиты прав потребителей - упраздненного Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства.

В свете изложенного необходимо обратить внимание на ряд обстоятельств.

Вопреки названию Роспотребнадзора среди переданных ей функций на первое место поставлен санитарно-эпидемиологический надзор, а титульная функция контроля в сфере защиты прав потребителей - на последнее.

В Положении о Роспотребнадзоре, утвержденном постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 322, последняя функция переместилась на второе место, что принципиально не меняет ситуацию.

Представляется, что это обстоятельство не может рассматриваться как имеющее редакционный характер.

Положение о Роспотребнадзоре относит к ее полномочиям государственный надзор и контроль за соблюдением законодательства РФ: санитарного, в областях защиты прав потребителей и потребительского рынка. Последнее полномочие конкретизируется как контроль за соблюдением правил продажи отдельных видов товаров, выполнения работ, оказания услуг. Контроль за соблюдением обязательных требований к товарам (работам, услугам) не упоминается. Это полномочие содержится в ст. 40 Закона как функция уполномоченного федерального органа исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей (благополучие человека из названия органа исчезло) и других органов, осуществляющих такие функции.

Права потребителей определены Законом (другими законами), иными нормативными правовыми актами РФ. Содержание этих прав составляют, прежде всего, право потребителей на приобретение доброкачественных и безопасных товаров (работ, услуг), а также права, связанные с заключением и исполнением соответствующих договоров.

Первое из указанных прав обеспечивается установлением государственного контроля за соблюдением контрагентами потребителя обязательных требований к товарам (работам, услугам), прежде всего к их безопасности.

Данная задача решается в рамках осуществления полномочий Роспотребнадзора в области потребительского рынка и контроля за безопасностью товаров (работ, услуг), ранее осуществлявшихся соответственно Госторгинспекцией и рядом федеральных органов исполнительной власти, перечень которых возглавлял Госстандарт России, уполномоченный координировать деятельность других контролирующих органов в данной области, в том числе органов санитарно-эпидемиологического надзора.

Многочисленность контролирующих органов определялась действовавшей системой контроля в соответствии с которой контроль осуществляется органами, утверждающими обязательные требования.

Как уже отмечалось, новое законодательство о техническом регулировании устранило множественность органов, утверждающих обязательные требования к указанным объектам, лишив федеральные органы исполнительной власти этой функции, и установив единственный источник таких требований - технические регламенты. Этому порядку соответствует создание единого органа государственного контроля в данной области.

Однако этот орган помимо двух рассмотренных функций наделен также, стоящим на первом месте, полномочием на осуществление государственного санитарно-эпидемиологического надзора, которое существенно отличается от них по своим целям и предмету контроля.

Государственный санитарно-эпидемиологический надзор не имеет своей непосредственной целью осуществление контроля за соответствием товаров (работ, услуг) обязательным требованиям к ним.

Согласно Положению о государственном санитарно-эпидемиологическом надзоре в РФ, утвержденному постановлением Правительства РФ от 15 сентября 2005 г. N 569, целью надзора является обеспечение санитарно-эпидемиологического благополучия населения путем профилактики определенных заболеваний, предупреждения вредного воздействия на человека среды обитания, т.е. осуществление мер санитарно-медицинского характера. Аналогичные функции по контролю возложены на органы ветеринарно-санитарного, фитосанитарного надзора и другие специальные органы, функции которых, однако, не переданы Роспотребнадзору.

Положением о государственном санитарно-эпидемиологическом нормировании (в редакции постановления Правительства РФ от 15 сентября 2005 г. N 569) федеральному органу исполнительной власти в области государственного санитарно-эпидемиологического надзора предоставлено право принимать нормативные правовые акты в форме государственных санитарно-эпидемиологических правил (санитарные правила, санитарные правила и нормы, санитарные нормы, гигиенические нормативы). И хотя эти правила распространяются на товары (работы, услуги), их направленность отличается от требований, устанавливаемых в рамках законодательства о техническом регулировании.

Анализ упомянутых актов показывает, что установленная ими система государственного нормирования и надзора в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения является замкнутой, самостоятельной системой государственного нормирования и контроля, принципиально отличающейся от других систем по названию (и содержанию) принимаемых нормативных актов, а также уровню органов, их принимающих, несмотря на то что сфера действия всех систем охватывает единые объекты. Никакой юридической взаимосвязи упомянутых актов с Законом и ФЗ не предусмотрено. В результате сложилась парадоксальная ситуация: обязательные технические требования к продукции принимаются законодательным органом, а санитарные правила - контролирующим органом исполнительной власти.

Таким образом можно констатировать существование двух самостоятельных систем государственного нормирования и контроля продукции (товаров, работ, услуг) для функционирования которых необходимы специалисты с разным образованием: для санитарно-эпидемиологического надзора - с медицинским, для контроля в сфере защиты прав потребителей - с техническим, товароведческим, юридическим.

Изложенное позволяет сделать вывод о нецелесообразности совмещения в одном ведомстве упомянутых систем контроля, находящемся к тому же в ведении Минздравсоцразвития РФ, и без этого наделенного огромным количеством задач.

Функции по государственному надзору в сфере защиты прав потребителей и на потребительском рынке целесообразно передать другому органу.

Наиболее подготовленным для выполнения указанных функций во всех отношениях является Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (далее - Ростехрегулирование), образованное указом Президента РФ N 649 путем преобразования Федеральной службы с одноименным наименованием. Важно отметить, что Федеральная служба по техническому регулированию и метрологии была образована указом Президента РФ N 314 путем преобразования Госстандарта России, игравшего ведущую роль в указанных областях, имевшего разветвленную сеть территориальных органов, квалифицированные кадры и многолетний опыт работы. В значительной степени упомянутые преимущества сохранены в этом ведомстве.

Указанные обстоятельства вероятно были приняты во внимание Правительством РФ, которое постановлением от 17 июня 2004 г. N 294 возложило на Ростехрегулирование осуществление контроля и надзора за соблюдением обязательных требований государственных стандартов и технических регламентов. Данная функция возложена на определенный период, что не мешает Правительству РФ придать ей постоянный характер.

В результате этого имеется два федеральных органа, осуществляющих государственный контроль за соблюдением обязательных требований: Роспотребнадзор - к товарам (работам, услугам), Ростехрегулирование - за соблюдением требований государственных стандартов и технических регламентов. При этом в первом случае не указано в каких документах устанавливаются обязательные требования к товарам (работам, услугам), а во втором - неясно, распространяется ли действие технических регламентов на эти объекты. Такая ситуация является отражением несогласованности ФЗ и Закона.

Вместе с тем, известно, что в государственных стандартах установлены обязательные требования не только к продукции (работам, услугам) производственного назначения, но и к товарам (работам, услугам) народного потребления. Из этого следует, что Ростехрегулирование обязано осуществлять государственный контроль за соблюдением обязательных требований и к указанным последним объектам. И следовательно, на этот орган распространяются все полномочия, предусмотренные ст. 40 Закона.

В то же время при контроле за соблюдением требований технических регламентов (если в них будут установлены требования к товарам, работам, услугам) ему, очевидно, следует руководствоваться полномочиями, определенными ст. 34 ФЗ о техническом регулировании. На возникающие в связи с этой коллизией вопросы официального ответа пока нет, что естественно не может не сказываться на эффективности контроля.

Утвержденное постановлением Правительства РФ от 16 мая 2003 г. N 287 Положение об организации и осуществлении государственного контроля и надзора в области стандартизации, обеспечения единства измерений и обязательной сертификации в значительной части не подлежит применению, но содержит одно принципиальное положение о том, что государственный контроль и надзор осуществляется в порядке, определяемом Государственным комитетом Российской Федерации по стандартизации и метрологии с учетом положений Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) ".

Свою лепту в путаницу при регулировании отношений по контролю за товарами внесли изменения в Федеральный закон "О государственном контроле за качеством и рациональным использованием зерна и продуктов его переработки" от 5 декабря 1998 г. N 183-ФЗ, внесенные Федеральным законом от 16 марта 2006 г. N 41-ФЗ.

Вместо того, чтобы привести данный закон в соответствие с его темой, исключив из него все вопросы, не имеющие прямого отношения к государственному контролю, а также с позднее принятыми законами, в частности, с законами о контроле, о техническом регулировании, о защите прав потребителей и др., изменения ограничились заменой в его тексте заведомо непрофильного предмета контроля - рационального использования зерна и продуктов его переработки, надзором и контролем за их безопасностью. При этом сохранен надзор и контроль за качеством указанных объектов, которое сам же закон определяет как совокупность их потребительских свойств, соответствующих требованиям государственных стандартов, технических условий, санитарных и ветеринарно-санитарных правил и норм, гигиенических нормативов и иных нормативных документов.

Очевидно авторам изменений неизвестно, что потребительские свойства давно не относятся к категории обязательных требований и потому не могут быть предметом государственного надзора и контроля, а перечень документов, устанавливающих обязательные требования также принципиально изменен. На таком же уровне находится регулирование и ряда других вопросов, что вызывает сомнения в возможности использования данного закона без ущерба для дела.

4. В п. 2 ст. 40 изложено содержание государственного контроля и надзора в области защиты прав потребителей. Кроме проверки соблюдения обязательных требований, осуществление контроля включает принятие необходимых мер по его результатам, предусмотренных Законом, другими законами, иными нормативными правовыми актами РФ. Каждый контролирующий орган принимает меры в пределах своих полномочий, определенных указанными актами. В п. 2 комментируемой ст.  определены полномочия уполномоченного федерального органа исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей, т.е. Роспотребнадзора, и его территориальных органов, а также иных федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих такие функции, и их территориальных органов. В этой связи необходимо обратить внимание на следующее. В отличие от ранее действовавшего порядка конкретные полномочия указанных органов не определены Правительством РФ в положениях о них, поскольку они определены Законом. Поэтому полномочия могут быть изменены, дополнены или исключены только в законодательном порядке. Установленные полномочия являются едиными для всех упомянутых органов. Законодательством РФ могут быть предусмотрены другие полномочия, связанные с особыми условиями деятельности иных федеральных органов либо с особенностями отдельных видов товаров (пищевые продукты, алкоголь и др.), работ и услуг. Определенные полномочия соответствующих органов могут быть установлены в области, связанной с административной ответственностью лиц, нарушивших права потребителей.

Среди мер, принимаемых по результатам контроля, Закон прежде всего предусмотрел выдачу предписаний о прекращении нарушений прав потребителей, о необходимости соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам). Как видно содержание предписаний изложено в общем плане. Тем не менее представляется, что предписание должно содержать указание на конкретное нарушение прав потребителей или нарушенное обязательное требование. Предписание выдается виновным в нарушении контрагентам потребителей из числа предусмотренных Законом и является обязательным для исполнения в установленный срок.

В ст. 34 ФЗ исходя из его тематики аналогичное полномочие органов государственного контроля (надзора) сформулировано конкретнее, как право выдавать предписания об устранении нарушений требований технических регламентов в срок, установленный с учетом характера нарушения.

Далее в п. 2 ст. 40 перечислены более существенные меры воздействия на нарушителей. Орган государственного контроля вправе применить любую из этих мер, исходя из характера и тяжести нарушения. При этом выдача упомянутых предписаний не обязательно должна предшествовать применению других мер. Возможно также одновременное применение нескольких из этих мер.

Первой такой мерой названо приостановление производства и реализации товаров (работ, услуг), которые не соответствуют обязательным требованиям. Из числа этих требований особо выделен срок годности. Как указано в Законе, эта мера применяется, если установленный срок годности товара истек либо он не установлен, вопреки обязанности его установления.

В этой связи необходимо напомнить, что отнесение срока годности к обязательным требованиям следует понимать в смысле обязательности его установления на определенные товары, но не его продолжительности, которая определяется изготовителем и сообщается потребителю в информации о товаре (см. комментарии к ст. 5Закона). Из смысла данного правила следует, что неустановление срока годности или его истечение непосредственного отношения к производству товара не имеют, а связано только с его реализацией. Поэтому приостановление производства по данным основаниям представляется необоснованным, а упоминание о сроке годности должно быть исключено из данной нормы во избежание причинения изготовителю существенного экономического ущерба. Преследуемая цель может быть достигнута приостановлением реализации товара изготовителем. Приостановление производства возможно в случае, если производственный процесс не обеспечивает изготовление и реализацию товара полностью соответствующего установленным обязательным требованиям к самому товару, а обнаруженные недостатки возможно устранить.

В связи с рассматриваемой мерой необходимо обратить внимание, что она упомянута не только в п. 2 ст. 40 Закона, но еще раньше в абз. 1 п. 5 ст.  7 Закона. В последней норме приостановление производства (реализации) товара (работы) предусмотрено как обязанность изготовителя (исполнителя, продавца) в случае, если товар (работа) причиняет или может причинить вред жизни, здоровью и имуществу потребителя, окружающей среде. В п. 2 ст. 40 установлено, что приостановление производства и реализации не только товаров (работ), но и услуг, осуществляется в результате принятия органом государственного контроля мер в порядке, установленном законодательством РФ, т.е. не по решению непосредственно такого органа. При этом для принятия мер достаточно установления факта несоответствия товара (работы, услуги) обязательным требованиям, причинение или возможность причинения вреда не требуется.

В этой связи необходимо отметить, что абз. 5 п. 1 ст. 34 ФЗ, предусматривавший право органов государственного контроля непосредственно принимать решения о приостановлении производства продукции признан утратившим силу Федеральным законом от 9 мая 2005 г. N 45-ФЗ. Приостановление производства и реализации является по существу приостановлением всей деятельности предприятия. Содержание и порядок осуществления этой меры установлены упомянутым законом N 45-ФЗ (см. комментарии к ст. 43Закона по вопросам административной ответственности).

В установленном законодательством РФ порядке органы государственного контроля должны принимать и меры по отзыву с внутреннего рынка и от потребителей товаров (работ, услуг), не соответствующих обязательным требованиям, и информировать об этом потребителей.

Если исходить из того что действие ФЗ распространяется на товары (работы, услуги), то на указанные меры может быть распространен порядок их осуществления, предусмотренный ФЗ (см. п. 5комментария к ст. 7 Закона).

Следующей мерой, принимаемой по результатам контроля, в п. 2 ст. 40 указано направление в орган, выдавший лицензию на соответствующий вид деятельности, материалов о нарушении прав потребителей. Представляется, что в этом обращении должны быть изложены результаты проверки лицензиата с указанием конкретных нарушений прав потребителей, нормативных актов, которыми эти права предусмотрены, в частности, норм положения о лицензировании, которыми установлены соответствующие лицензионные требования и условия, и мотивированные предложения о приостановлении действия или об аннулировании лицензии. Условия и порядок принятия указанных мер предусмотрен ст. 13 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" (в редакции федерального закона от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ). Согласно п. 1 данной нормы приостановление действия лицензии осуществляется лицензирующим органом в случае привлечения лицензиата за нарушение лицензионных требований и условий к административной ответственности в соответствии с КоАП РФ. Таким образом необходимыми условиями применения данной меры является наличие в лицензионных требованиях и условиях общего указания о соблюдении прав потребителей (либо конкретного права) и привлечение виновного лица к административной ответственности за их нарушение. Такая ответственность установлена частями 3 и 4 ст. 14.1, ч. 2 ст. 18.13 КоАП РФ. Однако для приостановления действия лицензии этого еще недостаточно. Необходимо чтобы судья за указанные правонарушения применил наказание в виде административного приостановления деятельности лицензиата (указанными нормами предусмотрен и другой вид наказания - штраф). Только после вступления такого решения в законную силу лицензирующий орган в течение суток приостанавливает действие лицензии на срок административного приостановления деятельности лицензиата (до 90 суток).

Лицензиат обязан уведомить в письменной форме лицензирующий орган об устранении им нарушения лицензионных требований и условий, повлекшего за собой административное приостановление деятельности лицензиата.

Действие лицензии возобновляется лицензирующим органом со дня, следующего за днем истечения срока административного приостановления деятельности лицензиата, или со дня, следующего за днем досрочного прекращения исполнения административного наказания в виде административного приостановления деятельности лицензиата.

Срок действия лицензии на время приостановления ее действия не продлевается.

Согласно п. 2 ст. 13 ФЗ о лицензировании, в случае, если в установленный судьей срок лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, повлекшее за собой административное приостановление деятельности лицензиата, лицензирующий орган обязан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии.

Лицензия аннулируется решением суда на основании рассмотрения заявления лицензирующего органа.

Пункт 3 ст. 13 предусматривает что действие лицензии прекращается со дня внесения в единый государственный реестр юридических лиц или единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи о ликвидации юридического лица или прекращении его деятельности в результате реорганизации (за исключением реорганизации в форме преобразования или слияния при наличии на дату государственной регистрации правопреемника реорганизованных юридических лиц у каждого участвующего в слиянии юридического лица лицензии на один и тот же вид деятельности) либо прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя либо со дня окончания срока действия лицензии или принятия лицензирующим органом решения о досрочном прекращении действия лицензии на основании представленного в лицензирующий орган заявления в письменной форме лицензиата (правопреемника лицензиата - юридического лица) о прекращении им осуществления лицензируемого вида деятельности, а также со дня вступления в законную силу решения суда об аннулировании лицензии.

В случае, если выявленные нарушения прав потребителей содержат признаки преступления, контролирующий орган направляет в органы прокуратуры, другие правоохранительные органы по подведомственности материалы, необходимые для возбуждения уголовного дела (о порядке возбуждения уголовного дела и преступлениях, связанных с нарушением прав потребителей, см. комментарии к ст. 43Закона).

По вопросам обращения органов государственного контроля в суд в защиту прав потребителей, законных интересов неопределенного круга потребителей см. комментарии к ст. 13,17и46Закона.

Ликвидация контрагента потребителя - юридического лица либо прекращение деятельности индивидуального предпринимателя (далее - ликвидация контрагента) за неоднократное или грубое нарушение прав потребителей осуществляется в порядке, предусмотренном абз. 3 п. 2 ст. 61 (в редакции Федерального закона от 10 января 2006 г. N 18-ФЗ), ст. 63 и 64 ГК РФ.

В п. 3 постановления Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 г. N 14-П разъяснено, что неоднократные нарушения закона в совокупности должны быть столь существенными, чтобы позволить арбитражному суду - с учетом всех обстоятельств дела, включая оценку характера допущенных юридическим лицом нарушений и вызванных им последствий, - принять решение о ликвидации юридического лица в качестве меры, необходимой для защиты прав и законных интересов других лиц.

Заявление о ликвидации контрагента потребителей подается органом государственного контроля в соответствующий арбитражный суд в порядке, установленном АПК РФ (п. 2 ст. 33, ст. 35, 40, 53, 189).

5. Изложенные в п. 3 ст. 40 Закона правила являются важной формой выполнения органами государственного контроля в области защиты прав потребителей своих функций. Эти правила полностью корреспондируются со ст. 47 ГПК РФ, согласно которой в случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы до принятия решения судом первой инстанции вступают в дело по своей инициативе или по инициативе лиц, участвующих в деле, для дачи заключения по делу. Важно подчеркнуть, что данная норма допускает вступление только в определенных целях: осуществления возложенных обязанностей и защиты прав, свобод и законных интересов других лиц (в данном случае - прав потребителей). В этих же целях суд может привлечь соответствующий государственный орган к участию в деле по своей инициативе. В любом случае вопрос о вступлении в дело решается судом. Права и обязанности лиц, участвующих в деле, в том числе вступивших в процесс в целях дачи заключения, определены ст. 35 ГПК РФ согласно которой они имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии, заявлять отводы, представлять доказательства и участвовать в их исследовании, задавать вопросы другим лицам, участвующим в деле, свидетелям, экспертам и специалистам; заявлять ходатайства, в том числе об истребовании доказательств; давать объяснения суду в устной и письменной форме; приводить свои доводы по всем возникающим в ходе судебного разбирательства вопросам, возражать относительно ходатайств и доводов других лиц, участвующих в деле; обжаловать судебные постановления и использовать предоставленные законодательством о гражданском судопроизводстве другие процессуальные права. Лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, установленные настоящим Кодексом, другими федеральными законами. При неисполнении процессуальных обязанностей наступают последствия, предусмотренные законодательством о гражданском судопроизводстве.

6. Федеральным органом исполнительной власти, указанным в п. 4 ст. 40 Закона, является Министерство здравоохранения и социального развития РФ (Минздравсоцразвития). В Положении об этом органе, утвержденном постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 321, в числе выполняемых им функций упомянуты выработка государственной политики в сфере защиты прав потребителей.

Возложение Законом на Минздравсоцразвития дачи разъяснений по вопросам применения законов и иных нормативных правовых актов РФ, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, вызывает, прежде всего, необходимость определить содержание данной функции. Применение законов и иных нормативных правовых актов означает реализацию содержащихся в них обязательных для исполнения предписаний, правил поведения. Разъяснения федерального органа исполнительной власти по вопросам применения законодательства должны отвечать на вопросы как, каким способом, в какой юридической форме осуществлять применение норм права. Разъяснения не могут затрагивать вопросы, относящиеся к толкованию содержания и смысла акта. Эта функция принадлежит органу, принявшему данный акт.

Разъяснения федеральными органами исполнительной власти вопросов применения законодательства РФ не могут содержать норм права. Поэтому они не могут применяться в качестве юридического основания принимаемых решений, в том числе судебных. Таким основанием может быть закон и изданные в соответствии с ним нормативные правовые акты уполномоченных органов.

На основании изложенного можно сделать вывод, что рассматриваемые разъяснения по своему юридическому статусу являются рекомендациями.

Примером такого разъяснения могут служить "Методические рекомендации по разработке и подготовке к принятию проектов технических регламентов", утвержденные приказом Минпромэнерго РФ от 21 декабря 2004 г. N 176.

В преамбуле методических рекомендаций сказано, что они разработаны в целях реализации главы 2 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании", обеспечения применения единых правил установления в регламентах обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также способов подтверждения соответствия этим требованиям и оказания помощи разработчикам общих и специальных технических регламентов:

В свете сказанного следует обратить внимание, во-первых, что в Положении о Минздравсоцразвития перечислено около 100 конкретных нормативных правовых актов, которые министерство вправе принимать самостоятельно. Ни один из них не относится к сфере защиты прав потребителей. Этот факт красноречиво говорит о том, какую роль играют данные вопросы в деятельности министерства.

Во-вторых: ни в Положении о Минздравсоцразвития, ни в указе Президента РФ N 314 среди функций министерств не упомянута функция дачи разъяснений по применению законодательства РФ. В этой связи возникает вопрос о правомерности появления такой функции в Законе, тем более, что это министерство является кажется единственным, наделенным этой функцией. Скорее всего имелась ввиду дача рекомендаций по реализации норм Закона, например, как определять продолжительность сроков годности, службы и т.п.

7. При буквальном толковании п. 1 ст. 40 Закона его смысл сводится к тому, что государственный контроль (надзор) в области защиты прав потребителей осуществляется всеми органами в порядке, определяемом Правительством РФ.

Известно, однако, что порядок государственного контроля (надзора) за соблюдением обязательных требований к товарам (работам, услугам) установлен упомянутым выше Законом о контроле, который в ст. 2 определил понятие регулируемого им государственного контроля (надзора) как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. Таким образом данное определение содержания государственного контроля совпадает с определением, данным в п. 2 ст. 40 Закона, в части проверки соблюдения обязательных требований к товарам (работам, услугам). Следовательно вопрос о нормативном акте, регулирующем порядок контроля в отношении указанных объектов, ясен - это Закон о контроле.

К тому же в п. 2 ст. 32 ФЗ указано, что государственный контроль (надзор) за соблюдением требований технических регламентов осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ.

Поэтому, представляется, что рассматриваемую норму следует понимать в том смысле, что Правительство РФ определяет порядок осуществления государственного контроля упомянутыми иными органами, если он отличается от порядка, установленного Законом о контроле, в связи с особыми условиями деятельности этих органов или особенностями контролируемых товаров (работ, услуг).

Так, например, Правительством РФ установлен порядок осуществления государственного контроля за соблюдением требований к пищевым продуктам (постановление Правительства РФ от 21 декабря 2000 г. N 987).

В связи с изменением системы и структуры федеральных органов исполнительной власти, а также законодательства в области технического регулирования, действующие в сфере государственного контроля за безопасностью продукции (товаров) акты могут применяться в части, не противоречащей новому законодательству.

Вместе с тем возникает вопрос: каким законом регулируется порядок контроля за соблюдением требований технических регламентов к продукции и процессам? Ведь в Законе о контроле эти объекты не упомянуты. Ответа на этот вопрос в законодательном порядке пока нет. Ясно одно: если вопреки невнятным правилам ФЗ, на товары (работы, услуги) будут приняты технические регламенты, государственный контроль за соблюдением их требований должен осуществляться в порядке, установленном Законом о контроле.

Закон о контроле был принят и вступил в законную силу в августе 2001 г. За прошедший с этого времени период в него вносились некоторые изменения, из которых наиболее существенными являются признание утратившими силу ст. 5 и 6, определявшими соответственно полномочия органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления (ФЗ от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ) и исключение из п. 2 ст. 10 права органов государственного контроля (надзора) приостанавливать производство (реализацию, выполнение) товара (работы, услуги) и отзывать товар с рынка (ФЗ от 9 мая 2005 г. N 45-ФЗ). Основные положения Закона о контроле сохраняют свое действие, но при их применении необходимо учитывать позднейшее законодательство, в том числе о техническом регулировании, которое, например, не предусматривает установление обязательных требований иными нормативными правовыми актами (см. ст. 3).

Статья 1 Закона о контроле определяет сферу его применения и содержит обширный перечень видов контроля к которым его положения не применяются, т.е. путем исключения устанавливает предмет контроля, обозначенный в ст. 2.

В ст. 3 Закона о контроле определены основные принципы защиты прав проверяемых лиц при проведении государственного контроля (надзора).

Изложенные в статье 3 принципы по существу являются принципами деятельности по контролю, принципами самого государственного контроля.

Следует отметить, что характер и значимость всех 14 изложенных принципов не являются одинаковыми. Принцип соблюдения международных договоров при осуществлении государственного контроля нашел свое конкретное воплощение в п. 5 ст. 1 Закона, устанавливающем приоритет правил международных договоров РФ перед нормами законодательства РФ.

Но в Законе почему-то не зафиксирован принцип соблюдения законности во всех действиях контролирующих органов, для которых этот принцип имеет первостепенное значение.

Вместе с тем, отдельные элементы этого принципа нашли свое отражение в Законе, как самостоятельные принципы:

- ответственность органов государственного контроля и их должностных лиц за нарушение законодательства РФ;

- возможность обжалования действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля, нарушающих установленный порядок проведения контроля;

- установление обязательных требований только федеральными законами и принятыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами (см. выше замечание по этому вопросу);

- возможность признания недействующими нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования, соблюдение которых подлежит проверке, если они не соответствуют федеральным законам;

- открытость и доступность для проверяемых нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования.

Реализация этого принципа достигается путем признания не имеющими юридической силы и не подлежащими применению нормативных правовых актов не опубликованных в установленном порядке.

Несколько принципов направлены на обеспечение соблюдения контролирующими органами и их должностными лицами своей компетенции и полномочий, определенных в установленном порядке:

- проведение контроля только уполномоченными должностными лицами.

Такие полномочия могут быть предоставлены законодательством, постановлениями Правительства РФ или актами контролирующих органов;

- соответствие предмета мероприятия по контролю компетенции органа государственного контроля.

Представляется, что этот принцип предполагает и соблюдение своих полномочий соответствующими должностными лицами;

Некоторые принципы по существу определяют обязанности органов государственного контроля:

- периодичность, оперативность и полнота проведения контроля;

- учет мероприятий по контролю;

- выполнение в полном объеме судебных решений, принятых по жалобам проверяемых лиц.

Особое внимание необходимо обратить на принцип, который сформулирован как презумпция добросовестности проверяемого лица. Применительно к административно-правовому характеру отношений между контролирующим органом и проверяемым лицом это означает, что для применения мер ответственности к последнему одного факта нарушения обязательных требований еще недостаточно. Необходимо установить отсутствие законных оснований для освобождения проверяемого от ответственности.

Таким образом, по существу презумпция добросовестности корреспондируется с презумпцией невиновности, действующей в административном и уголовном законодательстве.

Полномочия федеральных органов исполнительной власти, определенные ст. 4 Закона о контроле, следует рассматривать с учетом изменения статуса контролирующих и других федеральных органов в результате административной реформы.

Статья 7 Закона о контроле устанавливает для всех контролирующих органов, подпадающих под его действие, единый порядок проведения мероприятий по контролю.

Этот порядок предусматривает непременное издание контролирующим органом распорядительного акта (приказа, распоряжения) в котором должны быть указаны, в частности, фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), уполномоченных на проведение мероприятия; наименование (фамилия) субъекта, подлежащего проверке; цели, задачи и предмет проводимого мероприятия; правовые основания проведения мероприятия, в том числе нормативные правовые акты, обязательные требования которых подлежат проверке; дата начала и окончания мероприятия.

Распорядительный акт либо его копия, заверенная печатью, предъявляется проверяющим должностным лицом руководителю проверяемого субъекта одновременно со служебным удостоверением.

Продолжительность любого мероприятия по контролю не может превышать как правило один месяц.

В исключительных случаях этот срок может быть продлен, но не более чем на один месяц, руководителем контролирующего органа (его заместителем) по мотивированному представлению должностного лица, осуществляющего мероприятие.

Основанием продления срока мероприятия могут быть необходимость проведения специальных исследований (испытаний) и экспертиз, связанных с большим объемом работы.

Проводимые мероприятия по контролю разделяются на плановые и внеплановые.

Плановые мероприятия имеют своей целью (предметом) проверку выполнения проверяемым субъектом обязательных требований, внеплановые - контроль исполнения предписаний об устранении нарушений, выявленных при плановой проверке.

При этом плановое мероприятие в отношении одного субъекта может быть проведено каждым контролирующим органом в пределах своей компетенции не более одного раза в два года.

Внеплановые мероприятия проводятся также в следующих случаях:

- при получении информации о возникновении аварийных ситуаций, об изменениях или о нарушениях технологических процессов, выходе из строя сооружений, оборудования, которые могут непосредственно причинить вред жизни, здоровью людей, окружающей среде, имуществу граждан, индивидуальных предпринимателей и юридических лиц.

Таким образом в данном случае основанием для назначения внеплановой проверки выполнения обязательных требований является полученная информация об уже возникшей непосредственной опасности для упомянутых объектов, вызванной наступившими причинами техногенного характера;

- возникновение угрозы здоровью и жизни граждан, загрязнения окружающей среды, повреждения имущества юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

В отличие от вышеуказанного основания, в данном случае речь идет об угрозе упомянутым объектам, вызванной иными причинами (нетехногенного характера). Такими причинами могут быть, например, явная недоброкачественность или опасность товаров (работ, услуг), подлежащих реализации;

- обращения граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей с жалобами на нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) иных лиц, связанными с невыполнением последними обязательных требований, а также получения иной информации, подтверждаемой документами и иными доказательствами о наличии признаков таких нарушений.

Данный случай назначения внеплановой проверки содержит два основания. Первое - жалобы заинтересованных лиц на нарушение обязательных требований их контрагентами по договорам купли-продажи (поставки) товаров, проведения работ или оказания услуг.

Второе - получение информации не от заинтересованных лиц. Но в этом случае одной информации недостаточно - она должна быть подтверждена документами или иными доказательствами.

Во всех указанных случаях назначения внеплановых мероприятий по контролю, кроме первого (техногенных причин), должно быть принято мотивированное решение.

При этом анонимные обращения не могут быть основанием для назначения внепланового мероприятия.

Порядок организации и сроки проведения мероприятий по контролю, установленные ст. 7 Закона о контроле, в частности обязательное издание распорядительного документа о проверке, распространяются как на плановые, так и на внеплановые мероприятия по контролю.

В случае нарушения упомянутого порядка и сроков, действия контролирующих органов могут быть обжалованы вышестоящему органу или в суд, в частности, в случае необоснованного назначения внепланового мероприятия.

Важное значение для защиты прав проверяемых лиц имеет перечень действий проверяющих должностных лиц, которые они не вправе совершать. Согласно ст. 8 Закона о контроле к этим действиям относятся:

- проверять выполнение обязательных требований, не относящихся к компетенции соответствующего органа государственного контроля;

- осуществлять плановые проверки в отсутствие должностных лиц, работников юридических лиц, индивидуальных предпринимателей либо их представителей.

Под должностными лицами следует понимать не любых должностных лиц, а руководителей (их заместителей) государственных организаций, а под иными работниками - руководителей (их заместителей) негосударственных организаций. Представители указанных лиц должны иметь специальные полномочия для участия в проверке, оформленные распорядительным документом проверяемой организации либо доверенностью. Нарушение этого запрета является основанием для обжалования действий проверяющих должностных лиц и признания результатов проверки незаконными;

- изымать оригиналы документов, а также требовать представления документов, информации, образцов (проб) продукции, если они не являются объектами мероприятий по контролю и не относятся к предмету проверки, указанному в распорядительном документе о ее проведении;

- изымать образцы (пробы) продукции для проведения их исследований (испытаний) или экспертизы без оформления акта об отборе образцов (проб) по установленной форме и в количестве, превышающем нормы, установленные государственными стандартами или иными нормативными документами;

- распространять информацию, составляющую охраняемую законом тайну, полученную в результате проведения мероприятий по контролю;

- превышать установленные сроки проведения мероприятий по контролю.

Согласно ст. 128 ГК РФ информация является одним из объектов гражданских прав.

В соответствии со ст. 139 ГК РФ информация составляет служебную или коммерческую тайну, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Вопросы, связанные с коммерческой тайной, подробно урегулированы Федеральным законом от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" (далее Закон N 98-ФЗ).

Согласно ст. 1 данного закона он регулирует отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности в целях обеспечения баланса интересов обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, и других участников регулируемых отношений, в том числе государства, на рынке товаров, работ, услуг и предупреждения недобросовестной конкуренции, а также определяет сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну.

Положения закона распространяются на информацию, составляющую коммерческую тайну, независимо от вида носителя, на котором она зафиксирована.

Статья 3 определяет основные понятия, используемые в законе:

коммерческая тайна- конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;

информация, составляющая коммерческую тайну,- научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны;

режим коммерческой тайны- правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности;

обладатель информации, составляющей коммерческую тайну,- лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании, ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны;

доступ к информации, составляющей коммерческую тайну,- ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации;

передача информации, составляющей коммерческую тайну,- передача информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условие о принятии контрагентом установленных договором мер по охране ее конфиденциальности;

контрагент- сторона гражданско-правового договора, которой обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, передал эту информацию;

предоставление информации, составляющей коммерческую тайну,- передача информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления в целях выполнения их функций;

разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, - действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Согласно ст. 4 закона право на отнесение информации к информации, составляющей коммерческую тайну, и на определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю такой информации с учетом положений настоящего Федерального закона.

Информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации, а также если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания.

Сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну определены ст. 5 закона для лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. К ним отнесены следующие сведения:

содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;

содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;

о составе имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;

о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости, и о наличии свободных рабочих мест;

о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;

о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;

об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, о размерах и составе их имущества, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица;

обязательность раскрытия которых или недопустимость ограничения доступа к которым установлена иными федеральными законами.

Статья 6 Закона N 98-ФЗ определяет государственные и другие органы, которым обладатель коммерческой тайны обязан на безвозмездной основе предоставлять по их мотивированному требованию информацию, составляющую коммерческую тайну.

Мотивированное требование должно быть подписано уполномоченным должностным лицом, содержать указание цели и правового основания затребования информации, составляющей коммерческую тайну, и срок предоставления этой информации, если иное не установлено федеральными законами.

В случае отказа обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, предоставить ее органу государственной власти, иному государственному органу, органу местного самоуправления данные органы вправе затребовать эту информацию в судебном порядке. Кроме того указанное лицо может быть привлечено к ответственности в соответствии со ст. 15 данного закона.

Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, а также органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, получившие такую информацию, обязаны предоставить эту информацию по запросу судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия, органов дознания по делам, находящимся в их производстве, в порядке и на основаниях, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации.

На представляемых документах должен быть нанесен гриф "Коммерческая тайна" с указанием ее обладателя (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, определены ст. 7 Закона N 98-ФЗ. Эти права возникают с момента установления им в отношении такой информации режима коммерческой тайны.

Согласно ст. 10 данного закона режим коммерческой тайны считается установленным после принятия обладателем информации мер, предусмотренных в этой ст., которые включают:

определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка;

учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была предоставлена или передана;

регулирование отношений по использованию информации, составляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых договоров;

нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа "Коммерческая тайна" с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и место нахождения, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место жительства).

Статья 11 Закона N 98-ФЗ определяет меры по охране конфиденциальности информации в рамках трудовых отношений, а ст. 12 - в рамках гражданско-правовых отношений.

В соответствии со ст. 13 в случае нарушения конфиденциальности информации должностными лицами органов государственной власти, иных государственных органов, органов местного самоуправления, государственными и муниципальными служащими указанных органов эти лица несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 14 нарушение настоящего Федерального закона влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Работник, который в связи с исполнением трудовых обязанностей, получил доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, в случае умышленного или неосторожного разглашения этой информации при отсутствии в действиях такого работника состава преступления несет дисциплинарную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, получившие доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, несут перед обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, гражданско-правовую ответственность за разглашение или незаконное использование этой информации их должностными лицами, государственными или муниципальными служащими указанных органов, которым она стала известна в связи с выполнением ими должностных (служебных) обязанностей.

Разглашение коммерческой тайны может повлечь административную ответственность на основании ст. 13.14 КоАП РФ. Эта ст.  предусматривает ответственность граждан и должностных лиц за разглашение информации, доступ к которой ограничен федеральным законом (за исключением случаев, если разглашение такой информации влечет уголовную ответственность), лицом, получившим доступ к такой информации в связи с исполнением служебных или профессиональных обязанностей.

Уголовная ответственность за незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую тайну предусмотрена ст. 183 УК РФ:

частью 1 - за собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом;

частью 2 - за незаконные разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе;

частью 3 - за те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности;

частью 4 - за деяния, предусмотренные частями второй или третьей настоящей статьи, повлекшие тяжкие последствия.

Незаконное разглашение сведений будет налицо независимо от способа разглашения (письменно, устно и т.д.), если на это не имеется согласия владельца. Субъектами ответственности могут быть лица, которые состоят в трудовых отношениях с владельцем коммерческой тайны, и в служебные обязанности которых входит работа с информацией, составляющей коммерческую тайну либо они наделены правом знакомиться с такой информацией в случае служебной необходимости. Преступление может быть совершено только умышленно.

Наличие крупного ущерба определяется судом. Корыстная заинтересованность может выражаться в получении вознаграждения, иных материальных выгод и т.п.  за передачу сведений третьим лицам.

Степень тяжести последствий определяется судом в зависимости от обстоятельств дела. Например, к тяжким последствиям может быть отнесено полное разорение (банкротство) предприятия, наступившее в результате незаконного разглашения технологии изготовления продукции, составляющей коммерческую тайну.

Естественно возникает вопрос о разграничении уголовной ответственности по ч. 2 ст. 183 УК РФ и административной ответственности за разглашение коммерческой тайны по ст. 13.14 КоАП РФ.

В этой связи следует отметить, что в указанных статьях, субъективная сторона, объективная сторона и объект посягательства совпадают. Различие усматривается в субъектах правонарушений: если в УК РФ речь идет о лицах, которым тайна была доверена или стала известна по службе или работе, т.е. о лицах, работа которых с соответствующей информацией входит в круг их трудовых обязанностей в организации, с которой они состоят в трудовых отношениях, то в КоАП РФ - о лицах, которые, напротив, не являются работниками организации, тайна которой разглашается, и получили доступ к ней в силу своей деятельности в другой организации. К последним лицам могут быть отнесены сотрудники органов, осуществляющих подтверждение соответствия, и должностные лица контролирующих органов.

В соответствии со ст. 9 Закона о контроле по результатам любого мероприятия по контролю проверяющим должностным лицом должен быть составлен акт установленной формы в двух экземплярах. В статье определяется содержание акта. Кроме обычных установочных данных о дате, месте и времени проведения мероприятия и составления акта, об участниках проверки и т.п., в акте должны быть отражены ряд обстоятельств, на которые необходимо обратить особое внимание: формулировка выявленных нарушений должна соответствовать обязательным требованиям нормативных правовых актов, соблюдение которых проверяется согласно распорядительному документу; о лицах, ответственных за нарушения - желательно указать правовое основание их ответственности; при отказе кого-либо из участников проверки от подписи акта целесообразно указать мотивы этого.

К акту должны быть приложены акты об отборе образцов (проб) продукции, обследовании объектов окружающей среды, протоколы (заключения) проведенных исследований (испытаний) и экспертиз, объяснения проверяющих должностных лиц и работников, на которых возлагается ответственность за обнаруженные нарушения, другие документы или их копии.

Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица (его заместителю), индивидуальному предпринимателю или их представителю под расписку либо направляется почтой с уведомлением о вручении.

В случае выявления административного правонарушения проверяющим должностным лицом составляется протокол и даются предписания об устранении выявленных нарушений. Протокол составляется в порядке, предусмотренном законодательством РФ об административных правонарушениях (см. комментарии к ст. 43Закона).

В соответствии с п. 5 ст. 9 Закона о контроле юридические лица и индивидуальные предприниматели должны вести журнал учета мероприятий по контролю. В этом журнале проверяющее должностное лицо производит запись, содержащую сведения о наименовании органа государственного контроля (надзора), дате, времени проведения мероприятия, о правовых основаниях, целях, задачах и предмете мероприятия по контролю, о выявленных нарушениях, о составленных протоколах об административных правонарушениях и выданных предписаниях. Запись скрепляется подписью должностного лица с указанием его фамилии, имени, отчества и должности.

Журнал учета мероприятий по контролю должен быть прошит, пронумерован и удостоверен печатью юридического лица или индивидуального предпринимателя.

При отсутствии журнала учета во время проведения мероприятия об этом указывается в акте, составляемом по его результатам.

Приведенное содержание журнала учета делает его весьма важным документом как для проверяющих, так и для проверяемых.

Проверяющим журнал позволяет ознакомиться с датой и результатами проверки, проведенной их предшественниками из других контролирующих органов.

Для проверяемых журнал является источником доказательств о частоте проводимых проверок, соблюдении контролирующими лицами законодательства и т.п.

Проведение проверки не является самоцелью. Поэтому ст. 10 Закона о контроле обязывает каждое должностное лицо органа государственного контроля (надзора) в пределах его полномочий, предусмотренных законодательством РФ, принять меры по контролю за устранением выявленных нарушений, их предупреждением, предотвращением возможного причинения вреда жизни, здоровью людей, окружающей среде и имуществу, а также меры по привлечению лиц, допустивших нарушения, к ответственности. В случае, если товар (работа, услуга) может причинить вред жизни, здоровью, окружающей среде и имуществу, орган государственного контроля (надзора) обязан довести до сведения потребителей информацию об опасном товаре (работе, услуге), о способах предотвращения возможного вреда, принять меры, установленные законодательством РФ.

Изложенное в принципе совпадает с нормами ст. 40 Закона, однако ее правила имеют существенные отличия, которые необходимо учитывать при применении ст. 10 Закона о контроле.

В ст. 11 Закона о контроле предусмотрены следующие обязанности должностных лиц контролирующих органов:

- своевременно и в полной мере исполнять предоставленные законодательством РФ полномочия;

- соблюдать законодательство РФ, права и законные интересы проверяемых и других лиц;

- проводить мероприятия по контролю только на основании и в строгом соответствии с распоряжением контролирующего органа;

- посещать проверяемые объекты только в служебное время с предъявлением служебного удостоверения и распоряжения контролирующего органа;

- не препятствовать представителям проверяемых лиц присутствовать при проведении мероприятия по контролю и давать разъяснения;

- предоставлять должностным лицам проверяемых или их представителям необходимую информацию по предмету проверки и знакомить их с результатами проверки;

- при определении мер, принимаемых по фактам выявленных нарушений, учитывать их соответствие тяжести нарушений, потенциальной опасности для жизни, здоровья людей, окружающей среды и имущества.

Выполнение этой обязанности предполагает указание в соответствующих документах смягчающих или отягчающих ответственность обстоятельств, без чего определенная мера может быть признана необоснованной.

В этой связи представляется особенно важным установление обязанности должностных лиц доказать законность всех своих действий при их обжаловании.

Эта обязанность является своеобразной формой изложения презумпции невиновности проверяемых и их должностных лиц.

Статья 12 Закона о контроле обязывает органы контроля в месячный срок сообщить юридическому лицу и (или) индивидуальному предпринимателю, права и законные интересы которых нарушены, о мерах, принятых в отношении должностных лиц, виновных в нарушении законодательства РФ.

Согласно ст. 12 Закона о контроле органы государственного контроля (надзора) и их должностные лица несут ответственность, в соответствии с законодательством РФ за ненадлежащее исполнение своих функций и служебных обязанностей, совершение противоправных действий (бездействия).

Понятие функции в законодательстве РФ используется в основном для определения конкретных полномочий и обязанностей различных государственных органов и других организаций. Под ненадлежащим исполнением функций контролирующим органом может пониматься также неиспользование или неполное использование органом государственного контроля предоставленных ему прав.

Служебные обязанности должностных лиц определены в ст. 11 Закона о контроле.

Вместе с тем, поскольку должностные лица федеральных органов государственного контроля являются государственными гражданскими служащими на них распространяются общие основные обязанности, установленные ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" (далее - Закон N 79-ФЗ).

Однако, представляется, что их перечень может быть дополнен для конкретных должностных лиц руководителем органа государственного контроля путем включения в должностной регламент.

Совершение противоправных действий (бездействия) может быть сопряжено с деятельностью должностных лиц.

Из сказанного можно сделать выводы о видах ответственности, применимых к упомянутым субъектам.

Ненадлежащее исполнение органом государственного контроля (надзора) своих функций может повлечь общую негативную оценку их деятельности со стороны Президента РФ или Правительства РФ, других государственных органов, которым они подведомственны.

В случае причинения в результате указанных действий (бездействия) имущественного вреда либо нарушения прав и законных интересов организаций и физических лиц, к органу государственного контроля могут быть предъявлены требования о возмещении убытков или неимущественные требования, предусмотренные законодательством РФ.

Ненадлежащее исполнение служебных обязанностей должностным лицом органа государственного контроля может повлечь ответственность в соответствии с законодательством о государственной службе РФ.

Под противоправными действиями (бездействием) должностных лиц понимается виновное совершение таких действий (бездействия), которые запрещены законом под страхом ответственности, установленной законодательством.

В принципе должностные лица могут нести дисциплинарную, административную и уголовную ответственность на основании общих или специальных норм соответствующей отрасли законодательства.

Дисциплинарная ответственность государственных гражданских служащих, в том числе должностных лиц, регулируется ст. 57 и 58 Закона N 79-ФЗ.

Согласно ст. 57 за совершение дисциплинарного проступка, т.е. за неисполнение или ненадлежащее исполнение гражданским служащим по его вине возложенных на него должностных обязанностей, представитель нанимателя имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания:

замечание;

выговор;

предупреждение о неполном должностном соответствии;

освобождение от замещаемой должности гражданской службы;

увольнение с гражданской службы по основаниям, указанным в данной ст.

Порядок применения дисциплинарного взыскания установлен ст. 58 указанного закона.

Материальную ответственность должностные лица могут нести в соответствии с нормами трудового законодательства по регрессному иску контролирующего органа, который возместил причиненный ущерб.

Административная ответственность должностных лиц органов государственного контроля в КоАП РФ не предусмотрена.

Уголовная ответственность за преступления против интересов государственной службы установлена в гл. 30 УК РФ. При применении норм данной гл.  следует иметь ввиду что они предусматривают дифференцированную ответственность должностных лиц, занимающих государственную должность, других должностных лиц и государственных служащих, не относящихся к числу должностных лиц.

Согласно примечанию 1 к ст. 285 УК РФ должностными лицами в статьях главы 30 признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

В соответствии с примечанием 2 под лицами, занимающими государственные должности Российской Федерации, в статьях настоящей главы и других статьях настоящего Кодекса понимаются лица, занимающие должности, устанавливаемые Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами и федеральными законами для непосредственного исполнения полномочий государственных органов.

Согласно примечанию 4 государственные служащие и служащие органов местного самоуправления, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по статьям главы 30 в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями.

Частью 1 ст. 285 УК РФ установлена ответственность за использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Наказание за данное преступление предусмотрено в виде штрафа в различных размерах, либо лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, либо арестом, либо лишением свободы на различные сроки.

Частью 2 ст. 285 установлена ответственность за действия, предусмотренные ч. 1, совершенные лицом, занимающим государственную должность РФ.

Частью 3 ст. 285 установлены повышенные меры наказания за деяния, предусмотренные ч. 1 и 2 этой ст., повлекшие тяжкие последствия.

Статья 286 УК РФ предусматривает ответственность за превышение должностных полномочий.

Согласно ч. 1 этой ст.  преследуется совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

Частью 2 установлена ответственность за то же деяние, совершенное лицом, занимающим государственную должность РФ.

В соответствии с ч. 3 наступает ответственность за деяния, предусмотренные ч. 1 или 2 ст. 286, если они совершены:

а) с применением насилия или с угрозой его применения;

б) с применением оружия или специальных средств;

в) с причинением тяжких последствий.

Согласно ст. 288 УК РФ преследуется в уголовном порядке присвоение государственным служащим, не являющимся должностным лицом, полномочий должностного лица и совершение им в связи с этим действий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций.

Согласно ч. 1 ст. 293 УК РФ может наступить уголовная ответственность за халатность, т.е. неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей, вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, если это повлекло причинение крупного ущерба (более ста тысяч руб.).

Частью 2 этой ст.  установлена ответственность за то же деяние, повлекшее по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью или смерть человека.

В соответствии с ч. 3 преследуется деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 293, повлекшее по неосторожности смерть двух или более лиц.

Правам юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и мерам по их защите посвящена отдельная глава III Закона о контроле.

Права упомянутых субъектов определены в ст. 13 закона через права их должностных лиц и (или) представителей.

Предусмотрены следующие права:

- непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю и давать объяснения;

- получать информацию, предоставление которой предусмотрено настоящим законом и иными нормативными правовыми актами;

- знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах о своем ознакомлении, согласии или несогласии с ними, а также с отдельными действиями проверяющих должностных лиц;

- обжаловать действия (бездействие) должностных лиц в административном и (или) судебном порядке.

Все перечисленные права принадлежат должностным лицам проверяемых организаций и индивидуальных предпринимателей или их представителям и, следовательно, их использование или не использование зависит от их усмотрения.

Однако, например, право присутствовать при проверке вступает в противоречие с запретом должностным лицам проверяющих органов проводить плановые проверки без присутствия указанных лиц (ст. 8 Закона о контроле). Чтобы это противоречие не привело вообще к невозможности проверки п. 2 ст. 13 (вопреки названию статьи) устанавливает обязанность проверяемых по требованию контролирующих органов обеспечить присутствие своих должностных лиц, ответственных за обеспечение соблюдения контролируемых обязательных требований и (или) других представителей.

Если, несмотря на требование контролирующего органа, присутствие упомянутых лиц не будет обеспечено, представляется возможным проведение мероприятия без их участия, с указанием о всех обстоятельствах в акте проверки.

Важным средством защиты прав проверяемых является предусмотренное ст. 14 Закона о контроле право на возмещение вреда, возникшего вследствие действий (бездействия) должностных лиц контролирующих органов при проведении контроля.

Вред подлежит возмещению, если он причинен в результате неправомерных действий (бездействия), признанных таковыми в порядке, предусмотренном законодательством РФ. Возмещение вреда осуществляется в соответствии с гражданским законодательством.

Общие основания ответственности за причинение вреда предусмотрены ст. 1064 ГК РФ. Согласно этой ст.  вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также имуществу юридического лица подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления ответственности, предусмотренной ст. 14 Закона о контроле, необходимо:

- наступление вреда.

Вред может выражаться в непосредственной утрате имущества, например в результате неправомерного изъятия товара из оборота и уничтожения его как якобы опасного;

- установление в порядке, предусмотренном законодательством РФ, факта совершения проверяющим должностным лицом действий (бездействия), не соответствующих Закону о контроле, другим законам или иным нормативным правовым актам.

Упомянутый факт может быть установлен актами органа государственного контроля, где работало должностное лицо, либо вышестоящего органа или судебным актом по жалобе лица, которому причинен вред;

- наличие причинной связи между противоправными действиями должностного лица и наступившим вредом;

- наличие вины причинителя вреда в форме умысла или неосторожности. При этом вина причинителя вреда предполагается.

Для наступления ответственности необходимо наличие всех четырех упомянутых условий. Отсутствие хотя бы одного из них исключает наступление ответственности.

Субъектом ответственности является не должностное лицо, действиями (бездействием) которого причинен вред, и даже не орган, где он работал.

Согласно ст. 1069 ГК вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе, в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта упомянутых органов, возмещается за счет соответственно казны РФ, субъекта РФ или муниципального образования.

Исковое заявление о возмещении вреда в данном случае подается в соответствующий арбитражный суд. Ответчиками выступают соответствующие финансовые органы (ст. 1071 ГК РФ), которые после фактической выплаты возмещения вправе предъявить к виновному должностному лицу регрессное требование в соответствии с законодательством о труде или о государственной службе.

Упомянутый в ст. 1064 ГК РФ полный объем возмещения вреда означает возмещение как реального ущерба, так и упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов, которые лицо могло бы получить в обычных условиях (см. ст. 15 ГК РФ).

Кроме того, при определении размера причиненных убытков в соответствии с п. 2 ст. 14 Закона о контроле учитываются расходы проверяемого лица, относимые на себестоимость продукции (работ, услуг) или на финансовые результаты его деятельности, а также затраты (произведенные или предстоящие) на получение юридической или иной профессиональной помощи.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт государственного органа (т.е. касающийся только данного лица), а в случаях, предусмотренных законом, также и нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными по жалобе указанных лиц. Такое решение влечет восстановление нарушенных прав. Действие ст. 13 ГК РФ распространяется также на незаконные действия (бездействие) государственного органа.

Учитывая статус проверяемых лиц по рассматриваемому закону жалобы должны подаваться в соответствующий арбитражный суд и рассматриваться по правилам АПК РФ (см. комментарии к ст. 17Закона).

Действиями проверяющих должностных лиц может быть причинен не только материальный, но и вред, выражающийся в распространении не соответствующих действительности сведений, порочащих деловую репутацию проверяемых лиц.

Согласно ст. 152 ГК РФ последние вправе требовать по суду опровержения упомянутых сведений, независимо от способа их распространения и наличия вины. Одновременно проверяемое лицо вправе требовать возмещения убытков, причиненных распространением указанных сведений.

Положения о государственной и общественной защите прав проверяемых сформулированы соответственно в ст. 15 и 16 Закона о контроле.

В ст. 15 изложено общее положение о праве проверяемых на обжалование актов и действий (бездействия) органов государственного контроля (надзора) в административном и (или) судебном порядке в соответствии с законодательством РФ, что уже было отражено в ст. 13 Закона о контроле. Одновременно в ст. 15 указано, что рассмотрение жалоб также осуществляется в соответствии с законодательством РФ. В ст. 16 зафиксированы некоторые права объединений юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также иных некоммерческих организаций по защите прав и законных интересов предпринимателей при осуществлении их контроля государственными органами.

Предусмотрены следующие права:

- обращаться в органы прокуратуры с просьбой о принесении протеста на противоречащие закону нормативные правовые акты федеральных и субъектов РФ органов исполнительной власти, а также органов местного самоуправления;

- обращаться в суд в защиту прав предпринимателей, в том числе неопределенного круга юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Необходимым условием осуществления указанных прав является наличие в законе и (или) в уставных документах объединений и организаций соответствующих норм.

В ст. 17 Закона о контроле предусмотрена ответственность в соответствии с законодательством РФ за следующие нарушения со стороны юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, их работников и представителей:

- нарушение данного закона;

- необоснованное препятствование проведению мероприятий по контролю;

- неисполнение в установленный срок предписаний (постановлений) органов государственного контроля (надзора) об устранении выявленных нарушений.

Под нарушениями данного закона следует понимать неисполнение проверяемыми (их работниками) обязанностей, предусмотренных этим законом.

Под необоснованным препятствованием проведению мероприятий по контролю следует понимать такие действия (бездействие) работников проверяемых организаций и индивидуальных предпринимателей, которые не вытекают из норм данного закона. Например, недопущение проверяющих на территорию или в помещения предприятия без достаточных оснований, непредставление образцов продукции, необходимых документов и т.п.

Меры, объективно препятствующие проведению мероприятий по контролю, но основанные на законе, исключают ответственность. Например, недопущение проверки из-за непредъявления распорядительного документа о проверке, несовпадение данных этого документа об уполномоченном должностном лице с прибывшим на проверку лицом, нарушение установленной периодичности плановых проверок, проверка контролирующим органом предмета, не входящего в его компетенцию и т.п.

За нарушение данного закона какая-либо специальная ответственность ни юридических, ни физических лиц пока законодательством не установлена. Поэтому может быть применена ответственность за правонарушения общего характера, за которые установлена административная или уголовная ответственность. Например, ст. 201 УК РФ, предусматривающая ответственность лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, за использование своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан или организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства.

Возможно применение к соответствующим работникам мер ответственности, предусмотренных трудовым законодательством.

За необоснованное препятствование проведению мероприятий по контролю может наступить административная ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 19.4 КоАП РФ, которая предусматривает ответственность граждан и должностных лиц за неповиновение законному распоряжению или требованию должностного лица органа, осуществляющего государственный надзор (контроль), а равно воспрепятствование осуществлению этим должностным лицом служебных обязанностей.

За невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), предусмотрена административная ответственность граждан, должностных лиц и юридических лиц на основании ст. 19.5 КоАП РФ.

Комментарий к статье 41

Законом N 171-ФЗ комментируемая ст.  изложена в новой редакции, которая в соответствии с данным законом расширила круг лиц, обязанных по требованию контролирующих органов представлять им необходимую информацию, включив в него всех контрагентов потребителей.

Расширен также круг контролирующих органов, которые вправе требовать предоставления необходимой информации. Такое право предоставлено всем органам, упомянутым в п. 1 ст. 40 Закона.

Перечень видов информации, упомянутых в ст., не является исчерпывающим. Это может быть любая информация, относящаяся к предмету проверки и полномочиям контролирующего органа (должностного лица), установленным Законом. При решении вопроса об обоснованности требования о предоставлении конкретной информации следует руководствоваться правилами ст. 8 Закона о контроле. Поскольку требуемая информация необходима для осуществления контролирующим органом своих полномочий, отказ ее предоставлении должен быть обоснованным. В противном случае отказ может рассматриваться как воспрепятствование проведению мероприятий по контролю и повлечь соответствующую ответственность.

Комментарий к статье 42.1

Комментируемая ст.  является новой, введена Законом N 171-ФЗ. В предыдущей редакции Закона ст.  аналогичного характера отсутствовала в связи с тем, что согласно подпункту "о" ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство, частью которого является законодательство о защите прав потребителей, находится в исключительном ведении РФ. Это означает, что субъекты РФ в принципе не вправе осуществлять правовое регулирование в указанной отрасли права.

Введением данной нормы устраняется неопределенность в характере полномочий субъектов РФ в области защиты прав потребителей.

Полномочия, которыми наделены высшие исполнительные органы государственной власти субъектов РФ, ограничены осуществлением мероприятий и принятием мер в пределах своих полномочий по реализации федерального законодательства и иных нормативных правовых актов в области защиты прав потребителей. Эти полномочия основаны и соответствуют основополагающему законодательству о полномочиях субъектов РФ.

Согласно п. 2 ст. 20 Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов РФ" высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации обеспечивает исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, конституции (устава), законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации на территории субъекта Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом "а" п. 2 ст. 21 данного закона высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации осуществляет в пределах своих полномочий меры по реализации, обеспечению и защите прав и свобод человека и гражданина, охране собственности и общественного порядка, борьбе с преступностью.

Комментарий к статье 43

1. Законом N 171-ФЗ комментируемая ст.  изложена в принципиально новой редакции: вместо прав органов, осуществляющих государственный контроль за безопасностью товаров (работ, услуг), указаны виды ответственности за нарушение прав потребителей.

Статья имеет отсылочный характер, обозначая возможные виды ответственности за указанные правонарушения.

Объект посягательства определен в ст.  в общей форме: права потребителей, установленные законами и иными нормативными правовыми актами РФ. К последним, прежде всего, следует отнести правила продажи отдельных видов товаров, осуществления работ и оказания услуг потребителям, утверждаемые Правительством РФ.

Какие конкретные права потребителей требуют государственной защиты в данный период, меры ответственности и порядок их применения определяются законодателем в соответствии с указанными в ст.  видами ответственности в КоАП РФ, УК РФ, в Законе и ГК РФ.

В перечень субъектов ответственности включены все контрагенты потребителей, предусмотренные Законом, в том числе импортеры, которые ранее не упоминались. Вопрос о возможности привлечения тех или иных субъектов к ответственности за конкретные правонарушения должен решаться исключительно на основании норм упомянутых кодексов.

2.1. Прежде чем рассмотреть конкретные нормы КоАП РФ об административной ответственности за нарушение прав потребителей необходимо изложить некоторые основные положения этого Кодекса, памятуя о том, что субъектами административных правонарушений в данной области могут быть только контрагенты потребителей, т.е. юридические лица (их должностные лица) и индивидуальные предприниматели, упомянутые в Законе.

Статья 2.1 КоАП РФ признает административным правонарушением противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов РФ об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Таким образом, никто не может быть привлечен к административной ответственности, если она не установлена указанными актами.

КоАП РФ предусматривает в качестве субъектов административной ответственности как физических, так и юридических лиц, если привлечение к ответственности определенного лица не противоречит характеру данного правонарушения. При этом имеются составы правонарушений, где субъект ответственности конкретно не указан, но может быть определен из характера наказуемых действий (бездействия).

Под физическими лицами в КоАП РФ следует понимать граждан РФ, иностранных граждан, лиц без гражданства, индивидуальных предпринимателей, должностных лиц, а также приравненных к последним руководителей негосударственных организаций.

Иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица, совершившие административные правонарушения на территории РФ, подлежат административной ответственности на общих основаниях, за исключением иностранных граждан, пользующихся иммунитетом от административной юрисдикции РФ.

Согласно примечанию к ст. 2.4 КоАП РФ под должностным лицом понимается лицо, постоянно, временно или в соответствии со специальными полномочиями осуществляющее функции представителя власти, то есть наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся в служебной зависимости от него, а равно лицо, выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных организациях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.

Согласно ГК РФ под организацией понимается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы.

Статус государственной и муниципальной организации может иметь учреждение, созданное государством в лице его органов, или органами местного самоуправления, и являющееся некоммерческой организацией (ст. 120 ГК РФ), а также унитарное предприятие, являющееся коммерческой организацией (ст. 113 ГК РФ).

Руководители и другие работники иных организаций, выполняющие в них организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции, должностными лицами не являются. Однако, в соответствии с упомянутым примечанием, эти лица, а также индивидуальные предприниматели несут административную ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

Основанием административной ответственности должностного лица является неисполнение или ненадлежащее исполнение своих служебных обязанностей.

Согласно части 1 ст. 2.10 КоАП РФ юридические лица подлежат административной ответственности в случаях, предусмотренных статьями раздела II КоАП РФ (Особенная часть) или законами субъектов РФ.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.10, в случае, если в статьях остальных разделов КоАП РФ (регламентирующих процессуальные вопросы) не указано, что установленные ими нормы применяются только к физическому или только к юридическому лицу, данные нормы действуют в отношении обоих лиц, за исключением случаев, если по смыслу они могут быть применены только к физическому лицу. Частями 3-8 ст.  2.10 КоАП РФ предусмотрен порядок определения субъектов ответственности при реорганизации юридических лиц.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ ответственность может наступить только если установлена вина лица в совершении данного правонарушения. Лицо считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном КоАП РФ, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в его пользу.

Согласно ст. 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В связи с признанием юридических лиц субъектами административной ответственности в КоАП РФ установлено для них особое понятие вины, отличающееся от традиционных форм вины (умысла и неосторожности).

Согласно части 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. При этом, в соответствии с ч. 3 ст. 2.1, назначение административного наказания юридическому лицу не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо, также как привлечение к административной или уголовной ответственности физического лица не освобождает юридическое лицо от административной ответственности за данное правонарушение.

Как видно из формулировки понятия вины юридического лица она не связана с субъективным отношением его руководителей и сотрудников к совершенным правонарушениям и их последствиям, что характерно для классических форм вины, применяемых в отношении физических лиц.

Вина юридического лица характеризуется, прежде всего, совершением действий (бездействия), за которые КоАП РФ или законами субъектов РФ установлена административная ответственность. Юридическое лицо не может быть признано виновным в совершении административного правонарушения в двух случаях:

если у него не имелось возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность;

если юридическое лицо имело возможность для соблюдения указанных правил и норм и приняло все зависящие от него меры для их соблюдения, но этих мер оказалось недостаточно.

Наличие возможности или невозможности соблюдения упомянутых правил и норм, полноты принятых мер должно определяться лицом, рассматривающим дело об административном правонарушении, на основании объективных обстоятельств и допустимых доказательств.

Поскольку соблюдение соответствующих правил и норм, принятие необходимых мер по их соблюдению обеспечивается руководителями и другими работниками юридического лица, которые также могут быть привлечены к административной ответственности за данное правонарушение, признание их виновности в форме умысла или неосторожности может служить доказательством виновности юридического лица, но только в том случае, если в нарушении виновно лицо, представляющее организацию, т.е. руководитель или иное уполномоченное лицо.

И наоборот, признание невиновности руководителя юридического лица в совершении данного правонарушения может служить доказательством отсутствия вины юридического лица. При этом ответственность других должностных лиц не исключается.

Следует отметить, что необходимость введения особой формы вины юридического лица вызывает серьезные сомнения. Юридическое лицо, как известно, осуществляет свою деятельность через свои органы управления, практически через соответствующих руководителей. Поэтому, как уже было сказано, невозможна ситуация, когда руководитель признается виновным, а юридическое лицо - нет, и наоборот. Поэтому было бы целесообразнее установить, что виновность или невиновность юридического лица определяется в зависимости от признания или непризнания вины его руководителей.

В главе 3 КоАП РФ, определяющей меры ответственности лиц, совершивших административные правонарушения, эти меры именуются административными наказаниями. Единственной целью применения наказания является предупреждение совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (ст. 3.1).

Статьей 3.2 КоАП РФ предусмотрено, что за совершение административных правонарушений могут устанавливаться и применяться следующие административные наказания:

1) предупреждение;

2) административный штраф;

3) возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения;

4) конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения;

5) лишение специального права, предоставленного физическому лицу;

6) административный арест;

7) административное выдворение за пределы Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства;

8) дисквалификация;

9) административное приостановление деятельности.

В отношении юридического лица могут применяться административные наказания, перечисленные в п. 1-4 и 9 ч. 1 настоящей статьи.

Возмездное изъятие, конфискация, административное выдворение могут применяться как в качестве основного, так и в качестве дополнительного наказания. Остальные виды наказания применяются только в качестве основного наказания (ст. 3.3).

Предупреждение выносится в письменной форме и является официальным порицанием физического или юридического лица (ст. 3.4).

Частью 3 ст. 3.5 КоАП РФ установлены ограничения размеров налагаемых штрафов: на граждан - до 25 МРОТ; на должностных лиц - до 50 МРОТ; на юридических лиц - до одной тысячи МРОТ.

Вместе с тем, за нарушения законодательства РФ по некоторым вопросам, в том числе, антимонопольного, таможенного, патентного, валютного, о естественных монополиях, о рекламе, о лотереях, об охране окружающей природной среды, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, о безопасности дорожного движения, о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, законодательства о несостоятельности (банкротстве), а также за нарушение иммиграционных правил, правил пребывания (проживания) в Российской Федерации иностранных граждан или лиц без гражданства, правил привлечения и использования в Российской Федерации иностранных работников, налагаемый на должностных лиц и юридических лиц, может быть установлен с превышением размеров, указанных в абз. 1 ч. 3, но не может превышать для должностных лиц двести минимальных размеров оплаты труда, для юридических лиц - пять тысяч минимальных размеров оплаты труда.

Согласно ч. 4 ст. 3.5 размер административного штрафа, исчисляемого исходя из стоимости предмета административного правонарушения, а также в других случаях, не может превышать трехкратный размер стоимости предмета административного правонарушения.

Согласно ст. 3.6 КоАП РФ возмездным изъятием орудия совершения или предмета правонарушения является их принудительное изъятие и последующая реализация с передачей бывшему собственнику вырученной суммы за вычетом расходов на реализацию. Возмездное изъятие может быть назначено только судьей.

В отличие от этого, конфискация упомянутых вещей, согласно ст. 3.7 КоАП РФ является принудительным безвозмездным обращением в федеральную собственность или в собственность субъекта РФ не изъятых из оборота вещей. Конфискация назначается судьей.

Согласно части 3 ст. 3.7 не является конфискацией изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета правонарушения:

подлежащих в соответствии с федеральным законом возвращению их законному собственнику;

изъятых из оборота либо находящихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению.

Таким образом, различие между изъятием вещей, предусмотренным в ст. 3.6, и их изъятием, предусмотренным в ч. 3 ст. 3.7 КоАП РФ, состоит в том, что в первом случае изъятие является мерой наказания за совершенное административное правонарушение, может быть применено только судьей, является возмездным, вещи находятся во владении лица на законном основании, а во втором случае все эти признаки отсутствуют - изъятие не является мерой наказания, производится по решению уполномоченных государственных контролирующих органов, безвозмездно, вещи находятся у соответствующего лица не на законном основании.

В связи с указанными статьями важно подчеркнуть два обстоятельства: первое - в упомянутых статьях речь идет не о любом имуществе, а лишь об орудиях совершения или предметах административного правонарушения; второе - в любом случае лишение права собственности, т.е. конфискация может осуществляться только судом.

Правительством РФ принят ряд постановлений по поводу соответствующего имущества:

от 19 апреля 2002 г. N 260 "О реализации арестованного, конфискованного и иного имущества, обращенного в собственность государства" (действует в редакции постановления от 24 марта 2006 г. N 161); от 11 декабря 2002 г. N 883 "Об утверждении Положения о направлении на переработку или уничтожение изъятых из незаконного оборота либо конфискованных этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (действует в редакции постановления от 26.12.2005 N 810); от 19 ноября 2003 г. N 694 "Об утверждении Положения о сдаче для реализации или уничтожения изъятых вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, подвергающихся быстрой порче".

Согласно ст. 3.8 КоАП РФ наказание в виде лишения физического лица принадлежащего ему специального права заниматься определенной деятельностью применяется в связи с грубым или систематическим нарушением порядка пользования этим правом. Срок лишения права не может быть менее одного месяца и более двух лет. Лишение специального права назначается судьей.

Предусмотренное ст. 3.11 КоАП РФ наказание в виде дисквалификации заключается в лишении физического лица права занимать руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица, входить в совет директоров (наблюдательный совет), осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическим лицом, а также осуществлять управление юридическим лицом в иных случаях, предусмотренных законодательством РФ. Дисквалификация может применяться к лицам, осуществляющим организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в органе юридического лица, к членам совета директоров, а также к индивидуальным предпринимателям, в том числе, к арбитражным управляющим. Дисквалификация устанавливается на срок от шести месяцев до трех лет и может быть назначена только судьей.

Согласно ст. 3.12 КоАП РФ административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружений, осуществления отдельных видов деятельности (работ), оказания услуг. Административное приостановление деятельности применяется в случае угрозы жизни или здоровью людей, возникновения эпидемии, эпизоотии, заражения (засорения) подкарантинных объектов карантинными объектами, наступления радиационной аварии или техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды либо в случае совершения административного правонарушения в области оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, в области противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма.

Административное приостановление деятельности назначается судьей только в случаях, предусмотренных статьями Особенной части настоящего Кодекса, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Административное приостановление деятельности устанавливается на срок до девяноста суток.

Судья на основании ходатайства лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, или юридического лица досрочно прекращает исполнение административного наказания в виде административного приостановления деятельности, если будет установлено, что устранены обстоятельства, указанные в части 1 настоящей статьи, послужившие основанием для назначения данного административного наказания.

Ст. 4.1 КоАП РФ определяет общие правила назначения административного наказания.

Согласно этой норме при назначении наказания физическому лицу учитываются характер совершенного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства смягчающие или отягчающие ответственность.

При назначении наказания юридическому лицу учитываются те же критерии (естественно, кроме личности), а также его имущественное и финансовое положение.

Назначение административного наказания не освобождает виновного от исполнения обязанности, за неисполнение которой наказание было назначено.

В соответствии со ст. 4.2 КоАП РФ смягчающими ответственность обстоятельствами признаются: раскаяние; добровольное сообщение о правонарушении, предотвращение вредных последствий; добровольное возмещение причиненного ущерба или устранение вреда; совершение правонарушения в состоянии сильного душевного волнения (аффекта) либо при стечении тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения несовершеннолетним (т.е. не достигшим 18 лет), беременной женщиной или женщиной, имеющей малолетнего ребенка (до 14 лет). Лицо, рассматривающее дело, может признать смягчающими другие обстоятельства, кроме указанных.

Отягчающими обстоятельствами согласно ст. 4.3 КоАП РФ признаются: продолжение противоправного поведения, несмотря на требование уполномоченного лица прекратить его; повторное совершение однородного правонарушения, если за первое лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный ст. 4.6 КоАП РФ (один год со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания); вовлечение несовершеннолетнего в совершение административного правонарушения; совершение административного правонарушения: группой лиц; в условиях стихийного бедствия или при других чрезвычайных обстоятельствах; в состоянии опьянения.

Лицо, рассматривающее дело, в зависимости от характера правонарушения, может не признать состояние опъянения отягчающим обстоятельством.

Согласно ч. 2 ст. 4.3 КоАП РФ указанные отягчающие обстоятельства не могут учитываться в качестве таковых, если они предусмотрены в качестве квалифицирующего признака административного правонарушения в статьях Кодекса.

Если административным правонарушением причинен имущественный ущерб или моральный вред, применяются следующие правила, предусмотренные ст. 4.7 КоАП РФ.

Если спор о возмещении имущественного ущерба отсутствует, судья вправе одновременно с назначением административного наказания решить вопрос о возмещении ущерба. При наличии спора он разрешается судом в порядке гражданского судопроизводства. Если дело об административном правонарушении рассматривается иным уполномоченным органом или должностным лицом, спор о возмещении имущественного ущерба разрешается судом в порядке гражданского судопроизводства. Споры о возмещении морального вреда рассматриваются судом в порядке гражданского судопроизводства.

Статья 4.4 КоАП РФ определяет порядок назначения административных наказаний за совершение нескольких административных правонарушений, который заключается в следующем.

При совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

При совершении лицом одного действия (бездействия), содержащего составы административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена двумя и более статьями (частями статей) настоящего Кодекса и рассмотрение дел о которых подведомственно одному и тому же судье, органу, должностному лицу, административное наказание назначается в пределах санкции, предусматривающей назначение лицу, совершившему указанное действие (бездействие), более строгого административного наказания.

В случае, предусмотренном частью 2 настоящей статьи, административное наказание назначается:

в пределах санкции, не предусматривающей назначение административного наказания в виде предупреждения, если одной из указанных санкций предусматривается назначение административного наказания в виде предупреждения;

в пределах санкции, при применении которой может быть назначен наибольший административный штраф в денежном выражении, если указанными санкциями предусматривается назначение административного наказания в виде административного штрафа.

При назначении административного наказания в соответствии с частями 2 и 3 настоящей статьи могут быть назначены дополнительные административные наказания, предусмотренные каждой из соответствующих санкций.

Статья 4.5 КоАП РФ регулирует вопросы давности привлечения к административной ответственности.

Согласно ч. 1 этой ст.  постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а за нарушение норм некоторых отраслей законодательства РФ, в том числе, таможенного, патентного, антимонопольного, валютного, об охране окружающей природной среды, об авторском праве и смежных правах, о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, о защите прав потребителей, о рекламе, о лотереях, об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

За административные правонарушения, влекущие применение административного наказания в виде дисквалификации, лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее одного года со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - одного года со дня его обнаружения.

В случае отказа в возбуждении уголовного дела или прекращения уголовного дела, но при наличии в действиях лица признаков административного правонарушения сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня принятия решения об отказе в возбуждении уголовного дела или о его прекращении.

В случае удовлетворения ходатайства лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о рассмотрении дела по месту жительства данного лица срок давности привлечения к административной ответственности приостанавливается с момента удовлетворения данного ходатайства до момента поступления материалов дела судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело, по месту жительства лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии со ст.  22.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных им, рассматриваются в пределах компетенции, установленной его гл. 23, судьями (мировыми судьями); комиссиями по делам несовершеннолетних и защите их прав; федеральными органами исполнительной власти, их учреждениями, структурными подразделениями и территориальными органами, а также иными государственными органами, уполномоченными на то исходя из задач и функций, возложенных на них федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации.

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных законами субъектов Российской Федерации, рассматриваются в пределах полномочий, установленных этими законами: мировыми судьями; комиссиями по делам несовершеннолетних и защите их прав; уполномоченными органами и учреждениями органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации; административными комиссиями, иными коллегиальными органами, создаваемыми в соответствии с законами субъектов Российской Федерации.

Согласно ст. 22.2 КоАП РФ дела об административных правонарушениях от имени соответствующих государственных органов уполномочены рассматривать их должностные лица: руководители федеральных органов исполнительной власти, их учреждений, их заместители; руководители структурных подразделений и территориальных органов, их заместители; иные должностные лица, осуществляющие в соответствии с федеральными законами либо нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации надзорные или контрольные функции.

Дела об административных правонарушениях, предусмотренных законами субъектов РФ, от имени соответствующих органов рассматривают уполномоченные должностные лица органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Должностные лица, уполномоченные рассматривать дела об административных правонарушениях, обладают этими полномочиями в полном объеме, если гл. 23 КоАП РФ или законом субъекта РФ не установлено иное.

В условиях проводимой в стране административной реформы особую актуальность приобрели правила ст. 22.3 КоАП РФ, определяющие подведомственность дел об административных правонарушениях в случае упразднения, реорганизации или переименования органов (должностей должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. Упомянутые правила сводятся к следующему.

В случае упразднения указанных в главе 23 настоящего Кодекса или в законе субъекта РФ органа, учреждения, их структурных подразделений или территориальных органов, должности должностного лица до внесения в настоящий Кодекс или в закон субъекта Российской Федерации соответствующих изменений и дополнений подведомственные им дела об административных правонарушениях рассматривают судьи.

В случае преобразования, иной реорганизации либо переподчинения указанных в главе 23 настоящего Кодекса или в законе субъекта Российской Федерации органа, учреждения, их структурных подразделений или территориальных органов до внесения в настоящий Кодекс или в закон субъекта Российской Федерации соответствующих изменений и дополнений подведомственные им дела об административных правонарушениях рассматривают орган, учреждение, их структурные подразделения или территориальные органы, которым переданы указанные функции.

В случае изменения наименований указанных в главе 23 настоящего Кодекса или в законе субъекта Российской Федерации органа, учреждения, их структурных подразделений или территориальных органов, должности должностного лица должностные лица этого органа, учреждения, их структурных подразделений или территориальных органов продолжают осуществлять полномочия, связанные с рассмотрением дел об административных правонарушениях, до внесения в настоящий Кодекс или в закон субъекта Российской Федерации соответствующих изменений.

Применительно к федеральным органам исполнительной власти, к подведомственности которых действующей редакцией КоАП РФ отнесено рассмотрение дел об административных правонарушениях, посягающих на права потребителей, указанные правила означают следующее.

В случаях упразднения органов и других субъектов, подведомственные им дела рассматриваются судьями, если функции по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей не переданы другим органам. В случае передачи этих функций, подведомственные упраздненным органам дела рассматриваются органами, которым функции переданы. Если изменилось только наименование органа, а его функции в рассматриваемой сфере остались без изменений, он продолжает рассматривать дела, отнесенные к его подведомственности КоАП РФ.

Согласно указу Президента РФ N 314 Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства упразднено, а его функции по контролю и надзору в сфере защиты прав потребителей переданы образованной тем же указом Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека. Следовательно подведомственные ранее федеральному антимонопольному органу дела об административных правонарушениях в указанной сфере подлежат рассмотрению указанной Службой. Эта же Служба должна рассматривать дела об административных правонарушениях в рассматриваемой сфере, подведомственных ранее органам упраздненных государственной санитарно-эпидемиологической службы Минздрава РФ и Госторгинспекции Минэкономразвития РФ.

Указом Президента РФ N 314 Министерство РФ по налогам и сборам преобразовано в Федеральную налоговую службу. При этом о передаче его функций по контролю и надзору какому либо органу в указе не упоминается. Следовательно данные функции переходят к Федеральной налоговой службе, которая и должна рассматривать дела, отнесенные КоАП РФ к подведомственности налоговых органов.

Указом Президента РФ N 314 Госстандарт России преобразован в Федеральную службу по техническому регулированию и метрологии, которая указом Президента РФ N 649 преобразована в Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии.

Поскольку функции Госстандарта России по контролю и надзору в рассматриваемой области никому не переданы, а временное их осуществление возложено на упомянутое Агентство, оно и должно рассматривать дела, отнесенные КоАП РФ к подведомственности органов по стандартизации.

Указом президента РФ N 314 образована Федеральная служба по ветеринарному и фитосанитарному надзору, которой переданы функции по контролю и надзору Минсельхоза России. Следовательно данная Служба должна рассматривать дела, отнесенные КоАП РФ к подведомственности органов государственного ветеринарного надзора и фитосанитарного контроля.

Указом Президента РФ N 314 образована Федеральная служба по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, которой переданы функции по контролю и надзору упраздненного Минздрава России, за исключением функций, переданных Роспотребнадзору. Положением о Росздравнадзоре, утвержденном постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 323, на этот орган возложено осуществление надзора и контроля по некоторым вопросам, затрагивающим права потребителей, а именно: надзор за фармацевтической деятельностью, соблюдением государственных стандартов, технических условий на продукцию медицинского назначения, а также контроль за производством, изготовлением, качеством, эффективностью, безопасностью, оборотом и порядком использования лекарственных средств; производством, оборотом и порядком использования изделий медицинского назначения; соблюдением стандартов качества медицинской помощи;

Представляется, что рассмотрение дел об административных правонарушениях по указанным вопросам должно осуществляться Росздравнадзором.

Подведомственность дел судьям определена ст. 23.1 КоАП РФ в следующем порядке: