Глава I. Общие положения

Комментарий к статье 1

1. Пункт 1 комментируемой статьи Законом N 171-ФЗ изложен в новой редакции, в которой, как и в прежней, определены четыре нормативных правовых акта, которыми могут регулироваться отношения в области защиты прав потребителей. Однако соотношение между ними существенно уточнено, а их наименования приведены в соответствие с законодательством РФ.

Первым актом назван ГК РФ, сохранивший статус основополагающего закона для всех отношений, регулируемых гражданским законодательством, в том числе и для отношений в области защиты прав потребителей. Это означает, что в случае коллизии между нормами ГК РФ и других законов, должны применяться правила ГК РФ, если ими не предусмотрено иное.

Вторым актом, естественно, назван Закон. Третьим видом актов указаны другие федеральные законы. Согласно предыдущей редакции п. 1 иные федеральные законы должны были приниматься в соответствии с Законом. Такая формулировка при буквальном толковании означала невозможность внесения изменений в Закон. В новой редакции эта зависимость от Закона исключена.

Четвертым видом актов определены иные нормативные правовые акты РФ, которые в прежней редакции неточно именовались правовыми, что ставило под сомнение их обязательность. Согласно предыдущей редакции указанные акты должны были приниматься в соответствии только с Законом. В новой редакции предусмотрено, что они должны соответствовать всем законам, упомянутым в п. 1.

Под иными нормативными правовыми актами РФ, в соответствии со ст. 3 ГК РФ, следует понимать указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Эти акты не входят в состав понятия "законодательство". ГК РФ предоставляет Президенту РФ право регулировать гражданские правоотношения в полном объеме, т.е. указы Президента РФ могут быть изданы по любому вопросу гражданского права (следовательно, и в области защиты прав потребителей), за исключением отношений, регулирование которых может осуществляться только федеральными законами: ограничение перемещения товаров и услуг на территории РФ; отношения с участием иностранных граждан и лиц без гражданства; защита определенных нематериальных благ (прав и свобод человека).

Статьей 3 ГК РФ предусмотрено, что Правительство РФ вправе принимать постановления, содержащие нормы гражданского права на основании и во исполнение ГК РФ и иных законов, указов Президента РФ.

Пленум Верховного Суда РФ в п. 2 постановления от 29 сентября 1994 г. N 7 (в редакции постановления от 17 января 1997 г. N 2), разъяснил, что Закон и иные федеральные законы и правовые акты РФ применяются к отношениям в области защиты прав потребителей, если:

- это предусмотрено ГК РФ (например, п. 3 ст. 492, п. 3 ст. 730 ГК РФ);

- ГК РФ не содержит такого указания, однако названные выше федеральные законы и правовые акты конкретизируют и детализируют нормы ГК РФ, регулирующие данные правоотношения (например, ст.ст. 8-10 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей") либо когда ГК РФ не регулирует указанные отношения (например, ст. 17).

- указанные законы и другие правовые акты предусматривают иные правила, чем ГК РФ, когда ГК РФ допускает возможность их установления иными законами и правовыми актами (например. п.  1 ст. 394 ГК РФ, п. 2 ст. 13 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей").

В тех случаях, когда отдельные виды гражданско-правовых отношений с участием потребителей, помимо норм ГК РФ регулируются и специальными законами РФ (например, договоры перевозки, энергоснабжения), то к отношениям, вытекающим из таких договоров, Закон может применяться в части, не противоречащей ГК РФ и специальному закону. При этом необходимо учитывать, что специальные законы, принятые до введения в действия части второй ГК РФ, применяются к указанным правоотношениям в части, не противоречащей ГК РФ и Закону.

Согласно п. 1 постановления Пленума (в редакции постановлений Пленума от 17 января 1997 г. N 2 и от 21 ноября 2000 г. N 32) законодательство о защите прав потребителей распространяется на отношения, могущие возникнуть из договоров: розничной купли-продажи; аренды, включая прокат; найма жилого помещения, в том числе социального найма, в части выполнения работ, оказания услуг по обеспечению надлежащей эксплуатации жилого дома, в котором находится данное жилое помещение, по представлению или обеспечению представления нанимателю необходимых коммунальных услуг, проведению текущего ремонта общего имущества многоквартирного дома и устройств для оказания коммунальных услуг (п. 2 ст. 676 ГК); подряда (бытового, строительного, подряда на выполнение проектных и изыскательных работ, на техническое обслуживание приватизированного, а также другого жилого помещения, находящегося в собственности граждан); перевозки граждан, их багажа и грузов; комиссии; хранения; из договоров на оказание финансовых услуг, направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд потребителя-гражданина, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе предоставление кредитов, открытие и ведение счетов клиентов-граждан, осуществление расчетов по их поручению, услуги по приему от граждан и хранению ценных бумаг и других ценностей, оказание им консультационных услуг; и других договоров, направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Кроме того, с 20 декабря 1999 г. (времени официального опубликования ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" от 17 ноября 1999 г.) отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей, могут возникать из договора банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, и других договоров, направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В связи с этим следует обратить внимание на то, что из-за невозможности единообразного регулирования многочисленных и существенно отличающихся друг от друга услуг, оказываемых гражданам, в Законе за основу регулирования приняты правила, регулирующие отношения, вытекающие из договора подряда. Одновременно ст. 39 Закона предусмотрено, что последствия нарушения условий договоров об услугах, не подпадающих по своему характеру под действие гл. 3 Закона, определяются другими законами. В этом случае применяются правовые последствия, предусмотренные ГК РФ и другими законами, регулирующими отношения по этим договорам. Поскольку эти договоры являются договорами по оказанию услуг гражданам, постольку вытекающие из них отношения регулируются общими нормами Закона: о праве на информацию, о возмещении морального вреда, об альтернативной подсудности, об освобождении от уплаты государственной пошлины и др.

Под действие Закона о защите прав потребителей не подпадают отношения, вытекающие из безвозмездных гражданско-правовых договоров (например, бесплатное хранение одежды в гардеробах организаций); договоров, не связанных с приобретением товаров, выполнением работ, оказанием услуг (например, договор государственного займа, по которому гражданин предоставляет государству деньги взаймы); гражданско-правовых договоров граждан с общественными объединениями, различными кооперативами, товариществами и т.п.  организациями, если эти отношения возникают в связи с членством граждан в этих организациях. Однако действие Закона распространяется на отношения членов указанных организаций по поводу предоставления им платных услуг организациями (например, по оказанию платных коммунальных услуг своим членам).

Не подпадают под действие Закона также отношения, возникающие при осуществлении судом, нотариусом своих государственных функций (за исключением платных услуг, нотариальных контор, не являющихся функциями государственного характера, - консультации, печатные работы и т.п.), при осуществлении государственными органами исполнительной власти, органами местного самоуправления, государственными учреждениями возложенных на них законодательством административно-распорядительных полномочий (например, оформление паспортов и виз, благоустройство территории, содержание и ремонт автодорог и т.п.).

Некоторые суды считают, что Закон не распространяется на отношения, вытекающие из договоров международной воздушной перевозки пассажиров, багажа и грузов в части возможности взыскания морального вреда в связи с нарушением перевозчиком условий договора. При этом по конкретному делу суд сослался на то, что такая возможность не предусмотрена ни договором, ни правилами международных воздушных перевозок, ни Варшавской конвенцией для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок от 12 октября 1929 г.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ по протесту заместителя Генерального прокурора РФ отменила решение суда в части отказа во взыскании морального вреда, указав при этом, что в упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда РФ возможность применения Закона к отношениям, вытекающим из договора перевозки пассажиров, не ставится в зависимость от вида перевозки. Варшавская конвенция, на которую сослался суд первой инстанции, устанавливает лишь некоторые правила и не регулирует все без исключения отношения между перевозчиком и потребителем транспортных услуг, в частности, отношения по компенсации морального вреда. Судебная коллегия указала, что Закон в этой части, не противоречит нормам международного права, а дополняет их, устанавливая меры дополнительной правовой защиты интересов пассажиров в виде возможности компенсации морального вреда (см. Бюллетень Верховного Суда РФ N 5 за 1999 г., стр. 9).

В последние несколько лет широко распространилась практика строительства жилья за счет привлечения средств населения. Оформляются эти отношения договорами об инвестировании, где сторонами являются организации, уполномоченные органами власти субъектов РФ или органами местного самоуправления, и граждане. В результате заключения такого договора гражданин становится как бы участником совместного строительства, а не потребителем в смысле, определенном Законом, и в случае необходимости не вправе предъявить какие либо требования к другой стороне по договору, ссылаясь на нормы Закона. Сложившаяся в связи этим практика вызвала возникновение многочисленных споров.

Ясность в регулирование упомянутых отношений внесена ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее Закон N 214). Данный закон вступил в силу по истечении трех месяцев после дня его официального опубликования, состоявшегося в "Российской газете" от 31 декабря 2004 г., т.е. с 1 апреля 2005 г. Федеральным законом от 18 июля 2006 г. N 111-ФЗ в Закон N 214-ФЗ внесены обширные изменения. Действие закона распространяется на регулируемые отношения, если разрешения на строительство получены после вступления его в силу.

По вопросам применения договоров, заключенных до вступления в силу указанного закона, даны разъяснения в письме Роспотребнадзора РФ от 1 августа 2005 г. N 0100/5932-03-32 "О правовых основаниях защиты прав потребителей в сфере долевого строительства жилья". В письме, в частности, указано следующее.

В своей практической деятельности, связанной со строительством тех или иных объектов недвижимости (к числу которых в первую очередь относятся квартиры в многоквартирных жилых домах), хозяйствующие субъекты при разработке соответствующих схем привлечения денежных средств граждан используют различные договоры, наиболее распространенными из которых являются договоры о долевом участии в строительстве, договоры долевого финансирования (инвестирования), договоры о совместной деятельности (простого товарищества) и т.д. Однако несмотря на многовариантность названий договоров (зачастую связанную с сознательной подменой понятий) и наименований сторон (дольщики, инвесторы, пайщики, вкладчики и т.д.), по своей сути и содержанию они во-многом идентичны. Данное обстоятельство, подтвержденное неоднократным предметным анализом указанных договоров, позволяет выработать вполне определенные критерии их оценки. При определении норм законодательства, подлежащих применению в каждом конкретном случае, следует исходить из нижеследующего.

Существо каждого договора определяется его содержанием, а не названием. Ст. 431 ГК РФ предусматривает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений и в случае неясности буквальное значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. При невозможности определить содержание договора изложенным способом данная статья предписывает выяснить действительную волю сторон, имея в виду цель соглашения. При этом предлагается "принять во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон".

Как правило, условиями большинства "договоров долевого участия" в строительстве жилья предусмотрено, что гражданин принимает в нем участие посредством вложения определенной денежной суммы в строительство конкретного объекта недвижимости, а хозяйствующий субъект осуществляет соответствующее строительство на привлеченные денежные средства и принимает на себя обязательство по окончании строительства предоставить гражданину жилую площадь в виде квартиры, которая затем в соответствии с действующим законодательством и на основании указанного договора оформляется в собственность гражданина.

Определяя таким образом вышеназванные условия в качестве базовых в оценке правовой природы рассматриваемого типа договора в целом (применительно к соответствующим правоотношениям, возникшим до введения в действие Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ) и соотнося их с нормами потребительского законодательства, можно сделать вывод о том, что, как правило, "стандартный" "договор долевого участия" в строительстве многоквартирного жилого дома, заключаемый гражданином - физическим лицом с одной стороны и организацией-застройщиком (генеральным подрядчиком и т.д.) с другой, прежде всего не должен квалифицироваться как инвестиционный, поскольку для граждан-"инвесторов" целью заключения рассматриваемого договора является очевидное желание получить (приобрести) жилое помещение - квартиру, предназначенную для удовлетворения личных (семейных) нужд, которая к тому же в данном случае не является для них объектом предпринимательской деятельности

Помимо этого, рассматриваемый договор, предполагающий все то же "долевое участие" в строительстве, по указанным и другим причинам, изложенным в Письме, не может и не должен определяться в качестве договора о совместной деятельности (договора простого товарищества).

Все вышеизложенное позволяет говорить о том, что договоры, заключаемые между гражданами с одной стороны и строительными организациями-застройщиками с другой, предметом которых является строительство конкретных объектов недвижимости (в том числе жилых помещений - квартир в многоквартирных жилых домах), по своему содержанию (в подавляющем большинстве случаев) являются гражданско-правовыми договорами строительного подряда, по которым подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика в лице гражданина определенный объект недвижимости, а заказчик обязуется принять результат работы, оплатив обусловленную договором цену.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 26.01.1996 N 15-ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" "в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также правами, предоставленными потребителю Законом Российской Федерации "О защите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами".

В соответствии со ст. 4 этого же Федерального закона Закон РФ "О защите прав потребителей" применяется к отдельным видам гражданско-правовых договоров в части, не противоречащей Гражданскому кодексу РФ. В этой связи, учитывая, что по рассматриваемому договору работы выполняются для удовлетворения бытовых (личных, семейных) потребностей граждан, к отношениям, возникшим между ними и хозяйствующими субъектами на его основе, согласно положениям п. 3 ст. 730 и п. 3 ст. 740 ГК РФ в рамках положений обязательственного права гражданского законодательства должны применяться и соответствующие положения Закона РФ "О защите прав потребителей".

Поскольку данное обстоятельство имеет большое значение для потребителей в первую очередь за счет возможности использования гарантированных законом методов гражданско-правовой защиты их нарушенных прав, при их выборе в каждом конкретном случае необходимо исходить из следующего.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства, взятые на себя сторонами по договору, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Поэтому, если в установленный договором срок не выполняется весь комплекс работ, связанных со строительством и передачей потребителю в собственность соответствующей квартиры, исполнитель нарушает п. 1 ст. 27 Закона РФ "О защите прав потребителей".

Последствия нарушения исполнителем сроков выполнения работ регламентируются ст. 28 Закона РФ "О защите прав потребителей. В случае передачи потребителю квартиры с недостатками исполнителем будут нарушены соответствующие положения ст. 4 Закона РФ "О защите прав потребителей".

Правовые последствия обнаружения потребителем недостатков в выполненной работе регламентируются ст. 29 Закона РФ "О защите прав потребителей".

В то же время следует отметить, что в некоторых случаях распространению норм Закона РФ "О защите прав потребителей" на договоры с участием граждан, по сути вкладывающих денежные средства в объекты все того же "долевого строительства", объективно препятствует применение хозяйствующими субъектами таких положений действующего законодательства, которые по формальным основаниям исключают возможность отнесения граждан, вступающих с ними в соответствующие правоотношения, к потребителям. Подобное, в частности, происходит тогда, когда гражданин становится участником - вкладчиком (коммандистом) товарищества на вере (коммандитного товарищества), которое в соответствии со ст. 66 ГК РФ является коммерческой организацией.

Правовое положение участников товарищества на вере регулируется ст.ст. 82-86 ГК РФ, а права и обязанности вкладчиков - ст. 85 ГК РФ.

Придание со стороны так называемого полного товарища договору, заключаемому с участником-вкладчиком, всех признаков отношений, характерных для коммандитного товарищества, не позволяет рассматривать последнего в качестве потребителя, поскольку названный договор по определению не связан с возмездным оказанием услуг (выполнением работ), а его предметом является внесение соответствующего вклада в складочный капитал товарищества (при этом какие-либо сведения об объекте строительства в самом договоре изначально, как правило, вообще отсутствуют, а вопрос предоставления гражданину соответствующей квартиры решается путем составления дополнительного соглашения с участником-вкладчиком, допускающего возможность получения коммандистом взамен соответствующей доли в складочном капитале (с частью прибыли товарищества) объекта недвижимого имущества).

В дополнение к вышеизложенному и в связи с введением в действие с 1 апреля 2005 года Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" обращено внимание также на нижеследующее:

Часть 9 ст. 4 указанного законодательного акта предусматривает, что "к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом".

В соответствии с частью 1 ст. 23 названного Федерального закона государственное регулирование, контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости осуществляются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, а также другими федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции.

С учетом п. 5.1.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 322, закрепившего за Роспотребнадзором компетенцию по осуществлению государственного контроля за соблюдением законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей, вышеуказанное означает, что отношения с участием граждан-потребителей в сфере долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости являются предметом соответствующей контрольно-надзорной деятельности Федеральной службы и ее территориальных органов, связанной среди прочего с реализацией полномочий, установленных ст. 40 Закона РФ "О защите прав потребителей", а также выявлением в рассматриваемой сфере правоотношений административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена ч.ч. 1, 2 ст. 14.8 КоАП РФ.

В то же время, не являясь уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль и надзор в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, Роспотребнадзор не вправе осуществлять административное производство по ст. 14.28 и части 4 ст. 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 Закона N 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства (другая сторона), который обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Закон N 214-ФЗ содержит детальное регулирование упомянутых отношений, тем не менее, круг применяемых в соответствии с ч. 9 ст. 4 к этим отношениям правил Закона достаточно широк. В задачу комментария не входит детальный сопоставительный анализ норм двух законов, каждую ситуацию следует рассматривать конкретно.

При рассмотрении требований потребителей, вытекающих из договоров розничной купли-продажи и бытового подряда, необходимо иметь в виду, что, исходя из п. 3 ст. 492 и п. 3 ст. 730 ГК РФ, к отношениям по указанным договорам применяются положения ГК РФ об этих видах договоров (ст. 492-505 и 730-739 ГК РФ), общие положения ГК РФ о договорах купли-продажи и подряда, если иное не предусмотрено § 2 гл. 30 и § 1 гл. 37 ГК РФ (п. 5 ст. 454, п. 2 ст. 702 ГК РФ), а также положения Закона, в части, не урегулированной ГК РФ.

2. Из нормы п. 2 ст. 1 Закона следует, что обязательные правила, касающиеся защиты прав потребителей, могут приниматься исключительно законодательным органом, Президентом РФ и Правительством РФ в установленных случаях. Всякие акты в указанной области, принятые какими-либо иными государственными органами, должны признаваться незаконными в установленном порядке.

Законом N 171-ФЗ п. 2 ст. 1 Закона дополнен новым абзацем, уточняющим полномочия Правительства РФ, согласно которому оно вправе издавать для потребителя и продавца (изготовителя, исполнителя, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) правила, обязательные при заключении и исполнении публичных договоров (договоров розничной купли-продажи, энергоснабжения, договоров о выполнении работ и оказании услуг). Данное дополнение основано и конкретизирует применительно к Закону правило п. 4 ст. 426 ГК РФ.

К этому следует добавить, что согласно п. 3 ст. 4 ФЗ о техническом регулировании федеральные органы исполнительной власти вправе издавать в сфере технического регулирования акты только рекомендательного характера, за исключением случаев, установленных ст. 5 данного ФЗ. Эта последняя норма устанавливает особенности технического регулирования в отношении оборонной продукции (работ, услуг) и продукции (работ, услуг), сведения о которой составляют государственную тайну.

Указанное положение п. 3 ст. 4 ФЗ означает, что все ранее изданные в сфере технического регулирования указанными органами нормативные правовые акты в принципе утрачивают обязательность со дня вступления в силу ФЗ. Исключение составляют обязательные требования к продукции и связанным с нею процессам, установленные ранее Госстандартом России, Госстроем России и другими федеральными органами исполнительной власти, которые сохраняют свою обязательность до вступления в силу соответствующих технических регламентов, но только в части, соответствующей целям, указанным в п. 1 ст. 46 ФЗ о техническом регулировании.

В связи с тем что согласно Конституции РФ, гражданское законодательство отнесено к исключительному ведению Российской Федерации в Законе не предусмотрены какие либо полномочия субъектов РФ по принятию нормативных правовых актов, регулирующих вопросы в области защиты прав потребителей. Таким образом, согласно ст. 1 Закона, отношения в области защиты прав потребителей могут регулироваться исключительно актами федерального уровня. Единственным исключением является полномочие по установлению сроков наступления сезонов для сезонных товаров, входящее по понятным причинам в компетенцию субъектов РФ (о других полномочиях субъектов РФ см. комментарии к ст. 42.1).

При применении ст. 1 Закона следует иметь ввиду, что согласно ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории РФ, в соответствие с ч. 1 Кодекса, законы и иные правовые акты РФ, а также Основы гражданского законодательства СССР и союзных республик, иные акты законодательства СССР, действующие на территорий РФ в пределах и в порядке, установленных Конституцией РФ и другими актами, применяются поскольку они не противоречат ч. 1 Кодекса.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" (п. 3) нормы гражданского права, содержащиеся в актах субъектов РФ, изданных до введения в действие Конституции РФ, могут применяться судами при разрешении споров, если они не противоречат Конституции РФ и ГК РФ.

Комментарий к статье 2

Статья закрепляет общепризнанный принцип приоритета международного права перед внутренним правом отдельной страны. Закон разработан на основе руководящих принципов для защиты интересов потребителей, принятых Генеральной Ассамблеей ООН (1985 г.), с учетом законодательства Европейского экономического сообщества о защите прав потребителей.

Если международным договором Российской Федерации предусмотрены иные правила в области защиты прав потребителей, чем те, которые предусмотрены Законом, следует руководствоваться нормами международного договора в соответствии со ст. 7 ГК РФ.

Аналогичное правило установлено и в области технического регулирования. Согласно п. 4 ст. 4 ФЗ о техническом регулировании, если международным договором Российской Федерации в сфере технического регулирования установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора, а в случаях, если из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта, применяются правила международного договора и принятое на его основе законодательство Российской Федерации.

Комментарий к статье 3

Одной из причин введения в Закон статьи о просвещении потребителей является слабое знание ими своих прав.

Статья не только провозглашает право потребителей на просвещение в области защиты их прав, но и обеспечивает реализацию этого права путем включения соответствующих требований в государственные образовательные стандарты и программы.

Система информации потребителей об их правах обеспечивается обязательной информацией, предусмотренной Законом, а также путем проведения консультаций, семинаров государственными, муниципальными органами и общественными организациями потребителей, изданием соответствующих журналов и другой литературы и т.п.

В соответствии с п. 3 ст. 1 ФЗ о техническом регулировании его действие не распространяется на государственные образовательные стандарты.

Комментарий к статье 4

1. Одним из важнейших прав потребителя, провозглашенных Законом, является право на получение товаров, результатов работ и услуг надлежащего качества, под которыми следует понимать товары (работы, услуги), соответствующие требованиям, установленным в соответствии со ст. 4 Закона.

Четкое определение понятия надлежащего качества имеет важное значение для применения Закона, в особенности норм об ответственности за продукцию ненадлежащего качества (с недостатками). Содержание этого понятия не является неизменным.

В соответствии с ГК РФ Закон для обобщенного обозначения характеристик товара (работы, услуги), передаваемого продавцом (исполнителем) потребителю (покупателю), использует термин "качество". При этом ни ГК РФ, ни Закон не раскрывают его содержание. Данный термин применяется независимо от вида договора, его предмета и субъектного состава (гражданин, организация, индивидуальный предприниматель).

Использование этого термина является традиционным как в законодательстве, так и в быту. Однако его юридическая неопределенность требует уточнения содержания, особенно в связи с изменениями в законодательстве о техническом регулировании. Возможно именно по этой причине ФЗ не использует термин "качество", за исключением ст. 17, регулирующей вопросы, связанные со стандартами организаций. Вместо этого используется слово "требования" (к соответствующим объектам технического регулирования). В соответствии с такой терминологией п. 1 ст. 4 Закона следует перефразировать: продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), соответствующий требованиям договора. Преимущества привязки к требованиям конкретного юридического документа очевидны. С учетом принципиальных изменений, внесенных ФЗ о техническом регулировании в систему нормативных документов в данной сфере, это особенно важно при регулировании в законодательстве вопросов ответственности за нарушение требований (см. в комментарии к ст. 43Закона анализ ст. 14.7 КоАП РФ).

2. Закон также не раскрывает содержание понятий товара, работы, услуги. Между тем, в условиях действия ФЗ о техническом регулировании, четкое их определение, а также понятия продукции, приобрело первостепенное значение, поскольку предметы регулирования в этом ФЗ определены неоднозначно.

В законодательстве РФ, в том числе в гражданском, административном, уголовном, налоговом и др., традиционно используются понятия продукции и товара для обозначения производимых материальных объектов, имеющих различное назначение и характер использования. Реализация этих объектов осуществляется в соответствии с различными договорами (поставка, розничная купля-продажа). Продукция используется в производственных (предпринимательских) целях, товары - для личного потребления граждан.

Вместе с тем, указанные и другие различия между продукцией и товарами, не исключают возможность установления для них единого правового регулирования в тех случаях, когда это необходимо, и не затрагивает упомянутых различий, например, в системе технического регулирования. Но при этом так или иначе обязательно должно быть указано, что действие соответствующих правил распространяется (или не распространяется) на продукцию и товары, поскольку другие различия между ними сохраняются.

К сожалению это правило юридической техники в ФЗ не было соблюдено, что создало проблемы в понимании и применении этого закона.

Указанный ФЗ впервые на законодательном уровне дает определение понятия "продукция", которое не является достаточно четким (см. комментарии к основным понятиям). Кроме того, в ФЗ упоминаются такие объекты регулирования как процессы производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации продукции, а также работы и услуги, понятия которых также не даны.

Идентификация указанных процессов не может вызвать никаких затруднений, их сущность ясна из самих наименований и неразрывной связи с продукцией. Сложность заключается в том, что большинство этих процессов по терминологии ГК РФ и Закона являются работами или услугами, а на них, в отличие от процессов, согласно ФЗ не могут устанавливаться обязательные требования в технических регламентах. Таким образом задача состоит в том, чтобы определить основные признаки работ и услуг, на которые в технических регламентах не могут устанавливаться обязательные требования. В этой связи следует указать, что в основу классификации процессов и работ, услуг положены различные подходы. Названные в ФЗ процессы отражают этапы жизненного цикла продукции, в технических регламентах на них должны устанавливаться правила, обеспечивающие безопасное осуществление изготовления, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации продукции. Разделение на работы и услуги вызвано необходимостью отразить в законодательстве особенности регулирования этих объектов как предметов гражданско-правовых (договорных) отношений, обусловленного их несовпадающей сущностью.

Содержание понятий "работа" и "услуга" можно уяснить из определений соответствующих договоров, данных в ч. 2 ГК РФ.

Сущность понятия "работа" определена ст. 702 ГК РФ, дающей определение договора подряда: у "работы" имеется конечный результат, выраженный (по терминологии ФЗ) в материально-вещественной форме, который можно сдать (передать) заказчику. Статья 703 ГК РФ уточняет характер работ, выполняемых по договору подряда: изготовление или переработка (обработка) вещи, либо другая работа с передачей ее результата заказчику. Но изложенная сущность работы практически равнозначна и включает в себя (по терминологии ФЗ) процессы производства и реализации продукции. Согласно ч. 2 ст. 721 ГК РФ допускается установление к работе обязательных требований. По смыслу этой нормы речь идет об обязательных требованиях к результату работы. Таким образом из упомянутых норм ФЗ и ГК РФ можно сделать вывод что никаких запретов на установление в технических регламентах обязательных требований к процессу работы (производства, изготовления) и к ее результату (товарам, продукции, в том числе к зданиям, строениям и сооружениям) законодательство РФ не содержит.

Сложнее вопрос с услугами. Согласно ст. 779 ГК РФ, регулирующей договор возмездного оказания услуг, под услугой понимается совершение исполнителем по заданию заказчика определенных действий или определенной деятельности. Таким образом сущностью услуги являются сами действия, процесс их осуществления, а не их результат, выраженный в материально-вещественной форме и передаваемый заказчику, как это имеет место при выполнении работы.

В ч. 2 ст. 779 ГК РФ приведен примерный перечень услуг, включающий услуги связи, медицинские, ветеринарные, аудиторские, консультационные, информационные, по обучению, туристические. Совершенно очевидно, что при оказании некоторых из упомянутых услуг безусловно существуют определенные риски, требующие установления соответствующих норм безопасности, которые могут носить только обязательный характер. Такие требования ранее устанавливались к различным услугам в государственных стандартах без всяких сомнений в их необходимости.

Причины и основания практического запрещения в ФЗ устанавливать на выполняемые работы и оказываемые услуги обязательные требования в технических регламентах остаются неразрешимой загадкой. К этому следует добавить, что некоторые законы, принятые после вступления в силу ФЗ, в частности, Закон N 171-ФЗ, допускают возможность установления на работы и услуги обязательных требований, а в ч. 1 ст. 7 закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ (о долевом строительстве многоквартирных домов, которое осуществляется по типичному договору о работе) прямо указано, что объект строительства должен соответствовать требованиям технических регламентов, в которых, как известно, устанавливаются обязательные требования Правда, при этом, вопреки правилам ст. 4 Закона, применение технических регламентов почему-то допускается только при отсутствии или неполноте требований к объекту строительства в договоре.

3. Содержание ст. 4 Закона практически полностью (почти текстуально) соответствует ст. 469 ГК РФ, регулирующей вопросы требований к товару, реализуемому по договору купли-продажи. Однако ст. 4 Закона регулирует вопросы предъявляемых требований не только к товарам, но также к работам и услугам. Между тем ГК РФ определяет требования к указанным объектам по-разному в случаях, когда требования к ним не предусмотрены в договоре. В ст. 469 ГК РФ (для товаров) - это обычные цели использования, а в ст. 721 данного Кодекса для работ (услуг) - обычные требования к самому объекту (результату работы). Таким образом требования п. 2 ст. 4 Закона в отношении работ (услуг) не совпадают с требованиями к этим объектам, предусмотренными в ч. 1 ст. 721. В силу основополагающего характера ГК РФ требования к результатам работы и к услугам должны определяться в соответствии с его нормами.

4. Первым и главным источником требований, предъявляемых к товарам (работам, услугам), в Законе указан договор. В большинстве договоров условие о требованиях, которым должен соответствовать предмет договора, является важнейшим. Порядок установления требований к предметам конкретных договоров определен в статьях ГК РФ, регулирующих соответствующие отношения. Вместе с тем ГК РФ предусматривает деление договоров на два вида в зависимости от особенностей порядка их заключения и установления требований к предмету договора. Речь идет о так называемых публичных договорах и договорах присоединения.

Согласно ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание, договоры банковского вклада, личного страхования. и т.п.). Практически речь идет обо всех договорах с участием гражданина-потребителя. Организация, как правило, не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения договора. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей. Отказ организации от заключения договора при наличии возможности предоставить товар (работу, услугу) не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и о взыскании причиненных в результате этого убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ).

Важно подчеркнуть, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товар (выполнить соответствующую работу, оказать услугу) лежит на коммерческой организации (п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ").

Ст. 426 ГК РФ признает публичным договор, заключенный коммерческой организацией, т.е. организацией, занимающейся предпринимательской деятельностью.

В случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (см. комментарии к ст. 1).

В настоящее время действует большое количество правил продажи товаров и оказания услуг, утвержденных Правительством РФ (см. комментарии к ст. 26и38Закона).

Условия публичного договора, не соответствующие установленным для всех потребителей или указанным обязательным правилам, являются ничтожными (п. 5 ст. 426 ГК).

Договором присоединения, согласно ст. 428 ГК, признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе, как путем присоединения к предложенному договору в целом. К таким договорам относятся практически все договоры о продаже товаров, проведении работ и оказании услуг гражданам-потребителям. Эти договоры исключают возможность обсуждения и выработки согласованных условий. Диктат одной стороны (продавца, исполнителя), вынужденный объективными условиями розничной торговли и оказания бытовых услуг, все же имеет некоторые ограничения. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств, либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.

Таким образом, в данном случае речь идет не о нарушении прав потребителя, предусмотренных договором, в связи с чем рядом ст.  Закона ему предоставляется право на односторонний отказ от исполнения договора, а о нарушении интересов потребителя условиями договора. В этом случае, при наличии спора, расторжение или изменение договора может быть осуществлено только по решению суда.

Следует обратить внимание на то, что условия реализации упомянутого права присоединившейся стороны на расторжение или изменение договора существенно различаются в зависимости от ее статуса. Право гражданина-потребителя ничем не ограничено и зависит лишь от наличия (доказанности или недоказанности) соответствующих обстоятельств. Если же сторона присоединилась к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, то ее требование не подлежит удовлетворению, если будет доказано, что она знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Для применения изложенных положений ст. 426 и 428 ГК РФ необходимо разъяснение упоминаемых понятий о разумности" интересов и ничтожности условий договора.

В ст. 10 ГК РФ (п. 3) впервые установлено правило, что разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются. Применительно к вопросу о расторжении или об изменении договора присоединения это означает, что бремя доказывания неразумности понимания своих интересов присоединившейся стороной лежит на другой стороне, т.е. на продавце, исполнителе.

Кроме расторжения договора и одностороннего отказа от его исполнения, прекращение обязательств сторон может быть достигнуто путем признания его недействительным полностью или в определенной части.

ГК РФ предусматривает два способа признания сделки недействительной (ст. 166). Одни сделки становятся недействительными в силу признания их таковыми судом (оспоримая сделка); другие - независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Различие, как это очевидно, существенное. В обоих случаях сделка признается недействительной по основаниям, установленным ГК РФ (§ 2 гл. 9). Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в ГК РФ. Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Заинтересованными лицами являются лица, права или интересы которых нарушены, прокурор, органы государственного управления и общественные организации, имеющие необходимые полномочия. Они могут быть применены судом по собственной инициативе. Недействительная сделка не влечет юридических последствий и недействительна с момента ее совершения. Если иное не установлено законом, при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. Недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

Основания признания сделки недействительной установлены в ст. 162, 165, 168-179 ГК РФ.

Согласно ст. 168, сделка, не соответствующая закону или иным правовым актам, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Исходя из сказанного, условия договоров розничной купли-продажи, оказания различных услуг, не соответствующие требованиям закона, указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, различных правил торговли и оказания услуг, должны признаваться ничтожными. Поэтому предъявляемые в суде требования должны касаться лишь применения последствий недействительности такого договора. (см. определение Верховного Суда РФ N 5В-96-39 в Бюллетене Верховного Суда РФ N 3-97 г., стр. 14).

Ничтожными являются также мнимые и притворные сделки (ст. 170), сделки, совершенные недееспособными гражданами (ст. 171), несовершеннолетними до 14 лет (ст. 172). Остальные сделки отнесены к оспоримым. Рассмотрим некоторые из них.

Статьей 173 предусмотрена недействительность сделки юридического лица, выходящей за пределы его правоспособности. Эта статья может быть применена только к тем юридическим лицам, в учредительных документах которых, согласно ст. 52 ГК РФ, должны быть определены предмет и цели деятельности. К таким лицам относятся некоммерческие организации (в том числе учреждения), казенные и унитарные предприятия.

Поскольку коммерческие организации могут осуществлять любые, не запрещенные виды деятельности, данная статья к ним не применима, если только они сами не ограничили свою правоспособность в учредительных документах. Этой же статьей признаются недействительными сделки, совершенные любым юридическим лицом, не имеющим лицензии на занятие соответствующим видом деятельности. Указанные в ст. 173 сделки являются оспоримыми и могут быть признаны судом недействительными по иску самого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица (разумеется, в пределах его компетенции). Однако суд вправе вынести такое решение, если доказано, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о ее незаконности.

Такие же факты должны быть доказаны для признания судом недействительности сделки, совершенной лицом с превышением своих полномочий (ст. 174).

Согласно ст. 178, недействительной может быть признана сделка, совершенная под влиянием существенного заблуждения, по иску заблуждавшейся стороны. Существенное значение имеет заблуждение относительно природы сделки либо тождества или таких качеств ее предмета, которые значительно снижают возможность его использования по назначению. В данном случае следует исходить из возможности использования для конкретного лица, исходя из цели приобретения предмета договора. В этом случае применяются последствия, предусмотренные п. 2 ст. 167 (каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке). Кроме того, сторона, выигравшая дело, вправе требовать возмещения реального ущерба. При этом должно быть доказано, что заблуждение возникло по вине другой стороны. Если же это не будет доказано, сторона, по иску которой сделка признана недействительной, обязана возместить другой стороне по ее требованию причиненный ей реальный ущерб, даже если заблуждение возникло по обстоятельствам, не зависящим от заблуждавшейся стороны. Это последнее правило свидетельствует о стремлении законодателя предостеречь от предъявления необоснованных исков.

Наконец, в интересующем нас плане обратимся к ст. 179 ГК РФ, регулирующей недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечением тяжелых обстоятельств. Каждая из таких сделок может быть признана недействительной по иску потерпевшего. Поскольку все указанные в ст. 179 основания признания сделки недействительной, в отличие от ст. 178, связаны с умышленными противоправными действиями одной стороны, последствия признания сделки недействительной отражают это обстоятельство. Потерпевшему возвращается другой стороной все полученной по сделке, а полученное потерпевшим от стороны-нарушителя обращается в доход Российской Федерации. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный реальный ущерб.

Наконец, в интересующем нас плане обратимся к ст. 179 ГК РФ, регулирующей недействительность сделки, совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или стечением тяжелых обстоятельств. Каждая из таких сделок может быть признана недействительной по иску потерпевшего. Поскольку все указанные в ст. 179 основания признания сделки недействительной, в отличие от ст. 178, связаны с умышленными противоправными действиями одной стороны, последствия признания сделки недействительной отражают это обстоятельство. Потерпевшему возвращается другой стороной все полученной по сделке, а полученное потерпевшим от стороны-нарушителя обращается в доход Российской Федерации. Кроме того, потерпевшему возмещается другой стороной причиненный реальный ущерб.

Для предъявления исков, связанных с недействительностью сделок, ст. 181 ГК РФ установлены специальные сроки исковой давности. Федеральным законом от 21 июля 2005 г. N 109-ФЗ данная ст.  изложена в новой редакции, которая предусматривает весьма существенные изменения, направленные на укрепление стабильности гражданских правоотношений.

Согласно новой редакции ст. 181 ГК РФ срок исковой давности по требованию о применении последствий недействительности ничтожной сделки составляет три года (ранее этот срок составлял 10 лет). Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня, когда началось исполнение этой сделки (данный срок относится к сделкам, предусмотренным ст. 168, 170, 171, 172).

Срок исковой давности по требованию о признании оспоримой сделки недействительной и о применении последствий ее недействительности составляет один год. Течение срока исковой давности по указанному требованию начинается со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка (пункт 1 статьи 179), либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, являющихся основанием для признания сделки недействительной.

Требования к предмету в договоре могут быть отражены непосредственно путем указания его характеристик, показателей и других данных либо путем ссылки на какие-то документы, содержащие такие данные. В этой связи необходимо еще раз напомнить о принципиальных изменениях, внесенных ФЗ о техническом регулировании в систему документов, определяющих требования к товарам, работам, услугам, которая ранее определялась утратившим силу Законом РФ "О стандартизации". Это привело к тому, что критерии определения требований к товарам, работам и услугам, установленные этим ФЗ, отличаются от применяемых в ГК РФ и в Законе. Поскольку ФЗ о техническом регулировании является основополагающим актом в области определения критериев требований к продукции (работам, услугам) в договорах допустимы ссылки только на документы, предусмотренные этим ФЗ: национальные стандарты, стандарты организаций и технические регламенты.

5. Вторым требованием к товару (работе, услуге) в п. 2 ст. 4 Закона указана пригодность для использования в целях, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется. Этот критерий используется лишь тогда, когда требования к предмету договора в нем не предусмотрены независимо от причин этого. Учитывая, что речь идет об отношениях, вытекающих из договоров розничной купли-продажи и оказания услуг потребителям, такая ситуация может возникнуть, как правило, из-за непредставления продавцом, (изготовителем, исполнителем) обязательной информации о товаре (работе, услуге).

В первоначальной редакции комментируемой статьи аналогичный критерий имел самостоятельное значение и использовался независимо от наличия или отсутствия в договоре требований к его предмету. Такое правило является целесообразным, поскольку ни в договоре, ни в соответствующих документах не оговариваются все без исключения требования, в частности те, которые являются очевидными, обычными. В случае спора обычные требования могут и должны учитываться в любом случае.

Согласно норме, предусмотренной п. 3 ст. 4 Закона, поскольку речь идет об упомянутых договорах, которые, как правило, совершаются в устной форме, указанная потребителем цель приобретения становится одним из условий договора, правда трудно доказуемым.

При выполнении работ и оказании услуг ситуация более благоприятная для потребителя. В случае заключения договора в письменной форме или выдачи каких-либо документов (квитанций и т.п.) в них можно отразить конкретные цели и требования.

При продаже товаров по образцам и описаниям образцы и описания играют роль своеобразных требований к товару.

6. Продажа товаров по образцам или описаниям является одним из видов договора розничной купли-продажи. Образцы и описания играют роль своеобразных условий договора о качестве товара. О правилах продажи товаров по образцам см. комментарии к ст. 26Закона.

7. Третьим и последним критерием требований к товарам (работам, услугам) в п. 5 комментируемой статьи указано соответствие установленным обязательным требованиям, в частности, требованиям стандарта. Законом N 171-ФЗ в указанный пункт внесены изменения суть которых заключается в исключении из текста упоминания о стандартах и качестве, что полностью соответствует положениям ФЗ и п. 4 ст. 469 ГК РФ (в части стандартов).

В связи с указанными изменениями необходимо еще раз обратить внимание, что законодатель сохранил возможность установления обязательных требований к работам и услугам, что не согласуется с концепцией ФЗ, на ошибочность которой в этой части уже указывалось, но одновременно воспринял позицию ФЗ о применении стандартов на добровольной основе.

При комментировании п. 4 ст. 469 ГК РФ и соответствующего ему п. 5 ст. 4 Закона (в части обязательных требований к товару) некоторые авторы недостаточно четко определяют нормативные акты, в которых могут устанавливаться обязательные требования.

Так, в Комментарии к ч. 2 ГК РФ ("Издательство Проспект", Москва, 2003, стр. 25, п. 4) указано: "В России такие требования содержатся в различных международных, национальных стандартах, стандартах организаций (ст. 7, 15, 17 Закона о техническом регулировании) и технических регламентах".

Между тем, согласно указанному ФЗ, обязательные требования к продукции могут устанавливаться исключительно в технических регламентах, а до их вступления в силу применяются обязательные требования государственных стандартов и других обязательных актов федеральных органов исполнительной власти, причем не полностью, а только в части, соответствующей целям, указанным в п. 1 ст. 46 ФЗ. Поэтому ссылка на ст. 15 и 17 ФЗ является ошибкой и может ввести читателя в заблуждение, поскольку эти нормы не предусматривают включение в национальные стандарты и стандарты организации обязательных требований. Это не исключает установление в указанных документах требований по безопасности, которые могут исполняться только в добровольном (договорном) порядке.

Правовая природа международных стандартов также не позволяет говорить о их обязательности для российских субъектов права (см. п. 8 ст. 7 и ст. 12 ФЗ).

Согласно ст. 6 ФЗ о техническом регулировании технические регламенты принимаются в целях:

защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Принятие технических регламентов в иных целях не допускается.

Как видно из содержания статьи цели принятия технических регламентов полностью соответствуют задачам защиты прав потребителей и, прежде всего, обеспечению безопасности приобретаемых ими товаров для жизни и здоровья людей, имущества субъектов права, окружающей среды, животных и растений.

Требования по обеспечению безопасности упомянутых объектов в своей основе сводятся к установлению для продукции и процессов тех или иных физико-химических показателей и других норм технического характера.

В отличие от этого, провозглашенная в статье еще одна цель принятия технических регламентов - предупреждение действий, вводящих в заблуждение приобретателей, очевидно может быть достигнута путем установления обязательных требований иного характера.

ФЗ не определяет ни лиц, осуществляющих указанные действия, ни характер последних. Введение в заблуждение может осуществляться в форме предоставления информации о продукции, не соответствующей ее фактическим характеристикам, или в непредставлении необходимой информации.

Таким образом, для достижения данной цели технический регламент должен содержать меры, обеспечивающие предоставление достоверной информации и препятствующие предоставлению недостоверной. Это может быть также достигнуто путем включения в технический регламент правил оценки и подтверждения соответствия продукции установленным требованиям, содержания маркировки и других правил, направленных на защиту интересов покупателей.

Исходя из правила сформулированного в п. 2 ст. 6 ФЗ, можно сделать вывод, что требования, включенные в технический регламент в иных, чем предусмотрено в данной статье целях, могут рассматриваться как противоречащие закону и подлежащие оспариванию в установленном порядке.

Поскольку технический регламент может быть принят федеральным законом, указом Президента РФ или постановлением Правительства РФ, оспаривание положений технического регламента должно осуществляться в порядке, установленном для оспаривания упомянутых актов в суде.

Подведомственность и подсудность этой категории дел различным судам определяется в зависимости от уровня оспариваемого акта и правового статуса заявителя.

Согласно ст. 245 ГПК РФ суды общей юрисдикции рассматривают все дела об оспаривании нормативных правовых актов по заявлениям граждан, организаций, прокурора, если их рассмотрение не отнесено федеральным законом к компетенции иных судов.

В соответствии со ст. 251 ГПК РФ граждане и организации вправе обратиться в суд с заявлением о признании соответствующего акта противоречащим закону, если считают, что этим актом нарушаются их права и свободы, гарантированные Конституцией РФ, законами и другими нормативными правовыми актами.

Граждане и организации вправе обратиться с таким заявлением, если техническим регламентом установлены требования, не отвечающие целям их принятия и нарушающие права заявителей, установленные, например, Законом. Если суд установит, что технический регламент не соответствует целям его принятия, указанным в ст. 6 ФЗ о техническом регулировании, он должен признать его недействующим полностью или в части со дня его принятия или иного времени, определенного судом (ч. 2 ст. 253 ГПК РФ). В этой связи Конституционный Суд РФ в постановлении от 27 января 2004 г. разъяснил, что признание акта Правительства РФ противоречащим федеральному закону не является подтверждением недействительности акта, его отмены судом и утраты юридической силы с момента издания. Это означает признание такого акта недействующим и не подлежащим применению с момента вступления в силу решения суда. Конституционный Суд РФ признал не имеющими юридической силы с момента принятия и не подлежащими применению ч. 2 и 3 ст. 253 ГПК РФ в упомянутой части (см. также комментарии к ст. 17Закона по этим вопросам).

Дела об оспаривании нормативных указов Президента РФ и нормативных постановлений Правительства РФ подсудны Верховному Суду РФ в качестве суда первой инстанции (ст. 27 ГПК РФ). Порядок производства по делам данной категории установлен в гл. 23 и 24 ГПК РФ.

Дела об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и свободы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности согласно п. 2 ст. 29 АПК РФ рассматриваются арбитражными судами, если федеральным законом это отнесено к их компетенции. Поскольку специальной такой нормы по поводу оспаривания технических регламентов не имеется, дела об оспаривании этих актов, принятых Президентом РФ или Правительством РФ также подсудны Верховному Суду РФ, и должны рассматриваться по упомянутым правилам ГПК РФ (см. п. 11 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации").

Технические регламенты, принятые федеральным законом, могут быть оспорены только в том случае, если они не соответствуют Конституции РФ и нарушают конституционные права и свободы граждан. Такие дела подлежат рассмотрению в соответствии с Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации".

В соответствии со ст. 7 ФЗ о техническом регулировании в технические регламенты должны (могут) включаться:

- требования, обеспечивающие 11 видов безопасности, указанных в п. 1 ст. 7;

- требования, обеспечивающие единство измерений;

- правила идентификации объекта регулирования;

- правила и формы оценки соответствия;

- предельные сроки оценки соответствия каждого объекта регулирования;

- требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения.

При этом неоднократно подчеркивается, что требования технических регламентов должны быть минимально необходимыми и не создавать препятствий осуществлению нормальной предпринимательской деятельности. Одной из мер для выполнения этого условия является указание, что технический регламент должен содержать исчерпывающий перечень продукции и связанных с нею процессов на которые распространяются его требования.

Это правило дополнено указанием, что сами требования технического регламента также должны быть исчерпывающими.

Юридический смысл этих норм заключается в том, что указанные требования, если они предусмотрены не в техническом регламенте, а в любом другом документе, не могут быть обязательными. С другой стороны, недопустимо какое-либо расширительное толкование или применение аналогии в отношении требований технических регламентов.

Из нормы ФЗ о том, что требования технических регламентов имеют прямое действие на всей территории РФ, следует, что исключается принятие какими-либо государственными органами РФ или ее субъектов (кроме органов, уполномоченных ФЗ) нормативных актов по вопросам, подлежащим решению в технических регламентах.

Наряду с изложением содержания технических регламентов ФЗ специально оговаривает требования, которые не могут в них включаться.

К таким требованиям отнесены:

- требования к конструкции и исполнению изделия, если это не является необходимым для достижения целей принятия технического регламента;

- требования к продукции, причиняющей вред жизни и здоровью граждан в результате накопления вредных факторов в процессе длительного использования такой продукции, когда невозможно определить степень допустимого риска.

В этих случаях технический регламент должен содержать требование об информировании приобретателя о возможном вреде и факторах его вызывающих.

Помимо изложенного общего содержания технических регламентов в них могут содержаться специальные требования к некоторым объектам. К таким требованиям относятся:

- специальные требования, обеспечивающие защиту отдельных категорий граждан;

- специальные требования к регулируемым объектам, применяемые в зависимости от климатических или географических особенностей их использования (например, северное или тропическое исполнение).

Особое внимание в ФЗ уделено такой составляющей технического регламента, как специальные ветеринарно-санитарные и фитосанитарные меры в отношении продукции.

Согласно п. 9 ст. 7 в технические регламенты включаются минимально необходимые ветеринарно-санитарные и фитосанитарные меры в отношении продукции, происходящей из отдельных стран и (или) мест, в том числе ограничения ввоза, использования, хранения, перевозки, реализации, утилизации, обеспечивающие биологическую безопасность.

К содержанию этих мер, помимо установления требований к продукции, ФЗ относит методы ее обработки и производства, процедуры испытаний, инспектирования, подтверждения соответствия, карантинные правила, требования к перевозке животных и растений, методы и процедура отбора проб, методы исследования и оценки риска и иные необходимые требования.

Следует подчеркнуть, что указанные меры касаются продукции животного и растительного происхождения, происходящей из определенных стран или мест, в том числе мест, находящихся на территории РФ.

Наряду с этими мерами в техническом регламенте могут содержаться требования к продукции, происходящей из всех других стран и мест.

ФЗ устанавливает специальные требования и правила разработки и применения ветеринарно-санитарных и фитосанитарных мер, особо подчеркивая их научную обоснованность.

Специально регламентируется порядок срочного применения указанных мер, предусмотренных техническими регламентами, при отсутствии или недостаточности их научного обоснования.

Ветеринарно-санитарные и фито-санитарные меры определены в ФЗ как обязательные для исполнения требования и процедуры, устанавливаемые в целях защиты от рисков, возникающих в связи с проникновением, закреплением или распространением вредных организмов, заболеваний, переносчиков болезней или болезнетворных организмов, в том числе в случае переноса или распространения их животными и (или) растениями, с продукцией, грузами, материалами, транспортными средствами, с наличием добавок, загрязняющих веществ, токсинов, вредителей, сорных растений, болезнетворных организмов, в том числе с пищевыми продуктами или кормами, а также обязательные для исполнения требования и процедуры, устанавливаемые в целях предотвращения иного связанного с распространением вредных организмов ущерба;

Таким образом, установление указанных мер по существу является одним из способов обеспечения безопасности объектов, упомянутых в определении понятия "безопасность", от воздействия факторов биологического происхождения.

Согласно п. 5 ст. 46 ФЗ о техническом регулировании до принятия соответствующих технических регламентов применение ветеринарно-санитарных и фитосанитарных мер осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О карантине растений" и Законом РФ "О ветеринарии".

Федеральный закон от 15 июля 2000 г. N 99-ФЗ "О карантине растений" (в редакции федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ) предусматривает полномочия РФ в данной области, осуществляемые федеральным органом исполнительной власти. На этот орган возлагается осуществление государственного карантинного фитосанитарного контроля. В законе определены меры по осуществлению контроля, обязанности предпринимателей и граждан в области обеспечения карантина, права органа контроля и др. По вопросам разграничения предметов ведения и полномочий между РФ и ее субъектами см. постановление Конституционного Суда РФ от 3 февраля 2005 г. N 2-П.

Закон РФ от 14 мая 1993 г. N 4979-1 "О ветеринарии" охватывает аналогичные вопросы в отношении животных всех видов. В частности предусматривается система ветеринарных служб, порядок государственного и ведомственного ветеринарного надзора, требования по обеспечению безопасности в ветеринарном отношении, защитные меры, ответственность за нарушение ветеринарного законодательства РФ. Федеральным законом от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ в этот закон внесены обширные изменения, касающиеся наименования и функций федеральных органов исполнительной власти, нормативно-правового регулирования в ветеринарии, полномочий РФ и ее субъектов в данной области, государственного ветеринарного надзора и прав должностных лиц, его осуществляющих и ряда других вопросов.

В связи с вопросом о содержании технических регламентов нельзя не упомянуть о таком огромном массиве обязательных нормативных правовых актов, которые именуются санитарными правилами.

Согласно определению этого понятия, данного в Федеральном законе от 30 марта 1999 г. N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" санитарные правила (государственные санитарно-эпидемиологические правила и нормативы) - нормативные правовые акты, устанавливающие санитарно-эпидемиологические требования (в том числе критерии безопасности и (или) безвредности факторов среды обитания для человека, гигиенические и иные нормативы), несоблюдение которых создает угрозу жизни или здоровью человека, а также угрозу возникновения и распространения заболеваний.

Санитарные правила охватывают буквально все стороны жизни человека, начиная с установления требований к планировке и застройке населенных пунктов, к атмосферному воздуху и кончая требованиями к условиям воспитания и обучения людей. В том числе санитарные правила устанавливают требования ко всем видам продукции, технологиям ее изготовления, эксплуатации помещений и оборудования, включая жилые помещения, условиям труда и т.д.

Согласно ФЗ N 52-ФЗ санитарные правила имеют всеобщую обязательность, а все другие нормативные правовые акты, которыми также устанавливались обязательные требования (ГОСТы, строительные нормы и правила, правила охраны труда, ветеринарные и фитосанитарные правила) не должны противоречить санитарным правилам. Все указанные нормативные документы федеральных органов исполнительной власти подлежат обязательному исполнению до вступления в силу соответствующих технических регламентов, но только в части, соответствующей целям, указанным в п. 1 ст. 46 ФЗ (о статусе санитарных правил см. введениек комментарию).

При применении ФЗ N 52-ФЗ необходимо учитывать, что Федеральным законом от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ в данный закон внесены обширные изменения, касающиеся, в частности, прав и обязанностей органов исполнительной власти субъектов РФ, органов, осуществляющих государственный санитарно-эпидемиологический надзор и их должностных лиц, и ряда других вопросов.

В связи с вопросом о содержании технических регламентов обращает внимание, что ФЗ не предусматривает включение в них некоторых требований, которые согласно Закону РФ "О стандартизации" (п. 2 ст. 7) включались в государственные стандарты в качестве обязательных.

Имеются в виду требования для обеспечения технической и информационной совместимости, взаимозаменяемости продукции. Информационная совместимость в определенной степени обеспечивается предусмотренным в ФЗ включением в технические регламенты требований к терминологии. Что касается требований по обеспечению технической совместимости и взаимозаменяемости продукции, то они упоминаются ФЗ в качестве целей стандартизации.

Между тем трудно переоценить значение этих требований для экономики, использования продукции, обороноспособности страны. Ведь речь идет о таких видах технической совместимости как функциональная, геометрическая, электромагнитная, электрическая, прочностная, программная, технологическая, метрологическая, диагностическая, биологическая и т.д. Однако в ФЗ упоминается только электромагнитная совместимость.

Отсутствие требований по некоторым видам технической совместимости может привести просто к невозможности использовать некоторые виды продукции (товаров) по прямому назначению.

Исходя из принципа технического регулирования о применении единых правил установления требований к его объектам, следует считать необходимым установление упомянутых требований не только в национальных стандартах, но и в технических регламентах.

Для применения технических регламентов необходимы соответствующие единые правила и методы исследований (испытаний) и измерений, отбора образцов для указанных целей. Согласно п. 11 ст. 7 ФЗ эти правила разрабатываются с соблюдением положений его ст. 9 (т.е. по правилам разработки проектов технических регламентов) федеральными органами исполнительной власти в соответствии с их компетенцией в течение шести месяцев со дня официального опубликования технического регламента. Упомянутые правила и методы утверждаются Правительством РФ.

В целях обеспечения соответствия технических регламентов принципам технического регулирования Правительство РФ утверждает программу их разработки, которая ежегодно уточняется и опубликовывается в порядке, установленном для опубликования правовых актов Правительства РФ (см. распоряжение Правительства РФ от 23 ноября 2004 г. N 1511-р).

На Правительство РФ также возложены функция организации постоянного учета и анализа всех случаев причинения вреда вследствие нарушения требований технических регламентов, а также функция информирования приобретателей, изготовителей и продавцов о состоянии дел с соблюдением требований технических регламентов. Правительство РФ, в свою очередь, возложило указанные функции на Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии. Порядок учета, анализа и информирования в ФЗ не определен.

Согласно определению понятия технического регламента, если он не является предметом международного договора РФ, принимается федеральным законом, или указом Президента РФ, или постановлением Правительства РФ.

Следовательно технический регламент должен вступать в силу в порядке и сроки, установленные для вступления в силу указанных нормативных правовых актов.

Однако ФЗ, учитывая необходимость определенного времени для обеспечения соблюдения требований технических регламентов (этап подготовки производства), в п. 10 ст. 7 устанавливает, что технический регламент, принятый федеральным законом или постановлением Правительства РФ, вступает в силу не ранее шести месяцев со дня его официального опубликования.

Днем официального опубликования технического регламента очевидно следует считать день официального опубликования федерального закона или постановления Правительства РФ, составной частью которых он является.

Согласно ст. 8 ФЗ о техническом регулировании В РФ действуют:

общие технические регламенты;

специальные технические регламенты.

Обязательные требования к отдельным видам продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации определяются совокупностью требований общих технических регламентов и специальных технических регламентов.

Требования общего технического регламента обязательны для применения и соблюдения в отношении любых видов продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации.

Требованиями специального технического регламента учитываются технологические и иные особенности отдельных видов продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации.

Общие технические регламенты принимаются по вопросам:

безопасной эксплуатации и утилизации машин и оборудования;

безопасной эксплуатации зданий, строений, сооружений и безопасного использования прилегающих к ним территорий;

пожарной безопасности;

биологической безопасности;

электромагнитной совместимости;

экологической безопасности;

ядерной и радиационной безопасности.

Специальные технические регламенты устанавливают требования только к тем отдельным видам продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, в отношении которых цели, определенные настоящим Федеральным законом для принятия технических регламентов, не обеспечиваются требованиями общих технических регламентов.

Специальные технические регламенты устанавливают требования только к тем отдельным видам продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, степень риска причинения вреда которыми выше степени риска причинения вреда, учтенной общим техническим регламентом.

При анализе содержания общих технических регламентов, изложенного в п. 4 ст. 8 ФЗ, обращает внимание, что его положения, в части безопасности эксплуатации и утилизации отнесены только к машинам и оборудованию, а также к зданиям, строениям, сооружениям и безопасности использования прилегающих к ним территорий. Все другие виды безопасности изложены безотносительно к конкретным видам продукции.

В этой связи следует еще раз указать на отсутствие необходимой определенности при решении вопроса о том какие машины и оборудование, а также строительная продукция подпадают под действие ФЗ, поскольку указанные объекты могут иметь как производственное, так и потребительское назначение.

Содержание п. 4 ст. 8 следует также рассматривать во взаимосвязи с п. 1 ст. 7 ФЗ, поскольку упомянутые в нем требования несомненно имеют общий характер, например, и особенно, требования, обеспечивающие единство измерений.

Предметом регулирования специальных технических регламентов могут быть только особенности отдельных объектов их регулирования, которые не охватываются требованиями общих технических регламентов.

Порядок разработки, принятия, изменения и отмены технического регламента установлен ст. 9 ФЗ о техническом регулировании, согласно которой технический регламент принимается федеральным законом в порядке, установленном для принятия федеральных законов, с учетом положений настоящего ФЗ. Разработчиком проекта технического регламента может быть любое юридическое или физическое лицо.

В соответствии с Законом РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" технический регламент не является объектом авторского права, поскольку относится к официальным документам.

Порядок разработки проекта технического регламента предусматривает осуществление ряда обязательных процедур:

- опубликование уведомления о разработке проекта в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и в электронно-информационной системе общего пользования;

ФЗ оговаривает основное содержание уведомления, позволяющее определить на какую продукцию и процессы будут распространяться требования проекта, цель разработки проекта, обоснование необходимости разработки, включая требования проекта, которые отличаются от требований международных стандартов или обязательных требований, действующих на территории РФ, а также способ ознакомления с проектом, данные о разработчике и адрес для направления замечаний на проект;

- обеспечение разработчиком возможности ознакомления с проектом и получения копии проекта (за плату);

- доработка разработчиком проекта с учетом полученных замечаний;

- организация разработчиком публичного обсуждения проекта (форма обсуждения ФЗ не определена);

- составление разработчиком перечня полученных письменных замечаний с изложением их краткого содержания и результатов обсуждения;

- сохранение полученных замечаний разработчиком до дня вступления в силу технического регламента и предоставление их депутатам Государственной Думы, представителям федеральных органов исполнительной власти и экспертным комиссиям по техническому регулированию по их запросам (безвозмездно);

- опубликование уведомления о завершении публичного обсуждения в том же порядке, что и уведомления о разработке проекта.

Уведомление о завершении публичного обсуждения проекта должно содержать информацию о способе ознакомления с проектом и перечнем замечаний, данные о разработчике для связи с ним.

- обеспечение разработчиком возможности ознакомления с доработанным проектом и перечнем замечаний.

Согласно п. 6 ст. 9 обязанность по опубликованию уведомлений в своем печатном издании возложена на федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию. Установлен срок опубликования - десять дней с момента оплаты публикации.

Кто и в каком размере оплачивает опубликование уведомлений, а также порядок опубликования определяются Правительством РФ.

Положением о Министерстве промышленности и энергетики РФ, утвержденным постановлением Правительства РФ от 16 июня 2004 г. N 284, на него возложено осуществление функций федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию.

В связи с детальным изложением в ФЗ о техническом регулировании порядка разработки проекта технического регламента возникает вопрос о последствиях нарушения процедур, предусмотренных этим порядком, до передачи проекта в Государственную Думу.

По своему характеру практически все упомянутые процедуры, в том числе процедуры, связанные с публикацией уведомлений, их содержанием, сроками опубликования, обеспечением возможности ознакомления с проектом, получения копий проекта и замечаний к нему в соответствии с Федеральным законом от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" (в редакции Федерального закона от 10 января 2003 г. N 15-ФЗ) могут быть отнесены к понятию "информация".

Непредставление этой информации, нарушение сроков ее представления или требований к содержанию является нарушением права граждан, государственных органов, организаций на получение информации, предусмотренного Конституцией РФ (ст. 24) и Федеральным законом N 24-ФЗ.

Согласно ст. 24 данного закона отказ в доступе к открытой информации или представление недостоверной информации могут быть обжалованы в судебном порядке.

Дела этой категории подлежат рассмотрению судами общей юрисдикции или арбитражными судами в зависимости от статуса заявителя и характера его прав и интересов, которые нарушены. В арбитражных судах жалобы на действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц рассматриваются, если затронуты права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 2 ст. 29 АПК).

Дела рассматриваются в первой инстанции арбитражными судами субъектов РФ (ч. 1 ст. 34 АПК РФ) по месту нахождения указанных органов и лиц в порядке, установленном Кодексом для рассмотрения дел, возникающих из публичных правоотношений (гл. 22 и 24).

В остальных случаях дела данной категории рассматриваются судами общей юрисдикции.

При этом, в соответствии с п. 8 упомянутого постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. N 2, дела об оспаривании действий (бездействия) указанных органов и лиц, если они являются разработчиками проектов технических регламентов, должны рассматриваться в порядке, установленном ГПК РФ для дел, возникающих из публичных правоотношений, а дела, в которых разработчиками проектов являются учреждения, предприятия, организации, их объединения и общественные объединения - по правилам искового производства, в том числе с соблюдением общих правил подсудности, как дела по спорам о защите субъективного права.

Лица, в отношении которых совершены эти действия (бездействие) имеют право на возмещение понесенного ущерба в соответствии с гражданским законодательством. Причинителем ущерба должен считаться разработчик проекта технического регламента, который обязан публиковать и представлять установленную информацию о проекте. Учитывая большой объем и характер работы, необходимость серьезных финансовых затрат можно предположить, что разработчиками, как правило, будут организации.

Руководители, служащие органов государственной власти, организаций, виновные в незаконном ограничении доступа к информации, несут ответственность в соответствии с уголовным законодательством и законодательством об административных правонарушениях.

Статья 287 УК РФ (ч. 1) предусматривает ответственность за неправомерный отказ в предоставлении или уклонение от предоставления информации (документов, материалов), а также предоставление заведомо неполной или ложной информации Совету Федерации или Государственной Думе Федерального Собрания РФ или Счетной палате РФ, если эти деяния совершены должностным лицом, обязанным предоставить такую информацию.

Административная ответственность за неправомерный отказ в предоставлении гражданину собранных в установленном порядке документов, материалов, непосредственно затрагивающих права и свободы гражданина, либо несвоевременное предоставление таких документов и материалов, непредоставление иной информации, в случаях, предусмотренных законом, либо предоставление гражданину неполной или заведомо недостоверной информации предусмотрена ст. 5.39 КоАП РФ. Для наступления ответственности по этой ст.  не требуется причинения гражданину какого-либо вреда

Гражданско-правовая ответственность государственных органов, организаций, их руководителей и иных служащих, виновных в незаконном ограничении доступа к информации или предоставлении недостоверной информации, состоит в возмещении ущерба, причиненного этими действиями (бездействием). Основанием такой ответственности является нарушение разработчиками проектов технических регламентов обязанностей, предусмотренных законом.

Нарушение обязанностей в области предоставления информации о разработке проекта технического регламента может объективно привести к невозможности принять участие в публичном обсуждении проекта, представить замечания на проект или ознакомиться с ним.

Следствием этого может быть принятие технического регламента с требованиями, которые могут привести организацию или индивидуального предпринимателя к необходимости дополнительных финансовых затрат на производство, перевозку, реализацию продукции или к уменьшению размера дохода, а в отношении граждан - к нарушению их права на безопасность используемой продукции и процессов. Таким образом, гражданско-правовая ответственность в данном случае состоит во взыскании с виновного причиненных убытков.

Несоблюдение установленных процедур разработки проекта технического регламента может повлечь, кроме изложенных мер ответственности за нарушение права на информацию, также невозможность внесения проекта в Государственную Думу и его рассмотрения.

Это обстоятельство может также явиться одним из оснований для оспаривания требований технического регламента по существу, при наличии соответствующих условий.

Проект федерального закона о техническом регламенте может быть внесен в Государственную Думу субъектом права законодательной инициативы.

Согласно ст. 104 Конституции РФ такими субъектами являются Президент РФ, Совет Федерации, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, Правительство РФ, законодательные (представительные) органы субъектов РФ.

Эти органы и должностные лица вправе вносить в Государственную Думу проекты федеральных законов по любым вопросам, в том числе проекты федеральных законов о техническом регламенте.

Право законодательной инициативы только по вопросам их ведения принадлежит также Конституционному Суду РФ, Верховному Суду РФ и Высшему арбитражному Суду РФ.

Некоторые законопроекты, в том числе, предусматривающие расходы, покрываемые за счет федерального бюджета, могут быть внесены в Государственную Думу только при наличии заключения Правительства РФ. К таким законопроектам могут быть отнесены и проекты федеральных законов о технических регламентах, если они предусматривают расходы из федерального бюджета. Такое заключение должно быть получено до внесения законопроекта в Государственную Думу, отрицательное заключение может явиться одной из причин отказа от внесения законопроекта.

ФЗ о техническом регулировании (п. 7 ст. 9) предусматривает перечень документов, необходимых для внесения проекта федерального закона о техническом регламенте в Государственную Думу. Особое внимание следует обратить на документы, подтверждающие опубликование уведомлений, предусмотренных ст. 9. Это могут быть любые документы: достоверные копии печатных публикаций, справки или письма публикаторов и т.п.  Включение этих документов в перечень, представляемых с проектом федерального закона подтверждает сделанный выше вывод о последствиях нарушения положений ФЗ об информировании, в частности, о публикации уведомлений.

Таким образом, разработчик проекта технического регламента должен обратиться к одному из упомянутых субъектов права законодательной инициативы по своему выбору с просьбой о внесении законопроекта в Государственную Думу и приложить все предусмотренные документы.

Отказ субъекта права законодательной инициативы в удовлетворении просьбы не лишает разработчика права обратиться к другому субъекту этого права.

ФЗ предусматривает обязательное направление Государственной Думой внесенного проекта федерального закона со всеми предусмотренными документами на отзыв Правительству РФ. Указанный отзыв дается по существу проекта федерального закона уже внесенного в Государственную Думу. Отзыв Правительства РФ может быть как положительным так и отрицательным в отношении всего проекта или его части, и направляется в Государственную Думу в течение месяца со дня получения проекта федерального закона о техническом регламенте.

В отзыве Правительства РФ должно быть учтено заключение экспертной комиссии по техническому регулированию.

Только при соблюдении всех упомянутых требований и в соответствии с правилами Регламента Государственной Думы законопроект может быть включен в повестку дня.

Проект федерального закона о техническом регламенте, принятый Государственной Думой в первом чтении, подлежит публикации в тех же изданиях, которые предусмотрены ФЗ для публикации уведомлений о разработке проекта технического регламента и о завершении его публичного обсуждения. К опубликованному проекту в установленный срок могут быть направлены поправки, которые публикуются только в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме не позднее, чем за месяц до рассмотрения законопроекта во втором чтении. Федеральный орган по техническому регулированию обязан опубликовать проект федерального закона в течение десяти дней с момента оплаты публикации.

Порядок опубликования проекта и размер платы за это определяется Правительством РФ. Указанные и другие вопросы решены в постановлении Правительства РФ от 5 ноября 2003 г. N 673 "Об опубликовании и размере платы за опубликование документов о разработке, обсуждении и экспертной оценке проектов технических регламентов, проектов законодательных и иных нормативных правовых актов о технических регламентах". Этим постановлением Правительства РФ утверждено Положение об опубликовании уведомлений, проектов нормативных актов и заключения экспертной комиссии по техническому регулированию, опубликование которых предусмотрено ст. 9 и 10 ФЗ.

Постановлением установлены размеры платы за опубликование указанных документов, предусмотрено осуществление этих расходов за счет средств федерального бюджета, выделенных на данные цели.

Положением установлено, что Госстандарт России (ныне - Ростехрегулирование) публикует все упомянутые документы в печатном издании Комитета - журнале "Вестник технического регулирования". Кроме того, проект федерального закона, проект постановления Правительства РФ о техническом регламенте, заключение экспертной комиссии по техническому регулированию публикуются также на официальном сайте Комитета в сети Интернет.

По усмотрению разработчика проекта технического регламента уведомления о разработке проекта и о завершении его публичного обсуждения могут быть опубликованы также в информационной системе общего пользования за счет разработчика.

Уведомления направляются в Госстандарт России по формам, прилагаемым к Положению и публикуются им в 10-дневный срок с даты оплаты опубликования.

Положением предусмотрено, что срок публичного обсуждения проекта технического регламента исчисляется со дня выхода в свет первой партии тиража упомянутого журнала, в котором опубликовано уведомление о разработке проекта, и не может быть менее двух месяцев.

Проект федерального закона, подготовленный ко второму чтению, снова направляется Государственной Думой на отзыв Правительству РФ не позднее, чем за месяц до второго чтения. Правительство РФ направляет отзыв в Государственную Думу, подготовленный с учетом заключения экспертной комиссии по техническому регулированию, в течение месяца. Экспертные комиссии по техническому регулированию осуществляют экспертизу только проектов технических регламентов. ФЗ определяет рамочный состав комиссий. Порядок их создания и деятельности утверждается Правительством РФ, а персональный состав - федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию. Положение о создании и деятельности экспертных комиссий по техническому регулированию утверждено постановлением Правительства РФ от 21 августа 2003 г. N 513. Заключения экспертных комиссий подлежат обязательному опубликованию в тех же изданиях, где публикуются уведомления, предусмотренные ФЗ. Порядок опубликования заключений и размер платы за это устанавливается Правительством РФ.

Пункт 10 ст. 9 ФЗ определяет единственный орган государственной власти, который обязан начать процедуру внесения изменений в технический регламент или его отмены, при наличии оснований, предусмотренных в данном пункте. Таким органом является Правительство РФ.

Эта его обязанность никоим образом не влияет на право субъектов права законодательной инициативы вносить в Государственную Думу проекты федеральных законов о внесении изменений, дополнений или отмене технического регламента.

Основаниями для изменения или отмены технического регламента являются его несоответствие названным в п. 12 ст. 7 ФЗ задачам, обеспечение решения которых возложено на Правительство РФ. Как видно из перечня этих оснований они касаются требований, предъявляемых к техническим регламентам о соответствии их показателей интересам национальной экономики, уровню развития ее материально-технической базы современному научно-техническому уровню развития в соответствующей области, международным нормам и правилам, принятым РФ. То есть речь идет о приведении требований технических регламентов в соответствие с мировым уровнем развития и принятыми РФ обязательствами в целях обеспечения конкурентоспособности отечественной продукции. Одновременно будет достигаться другая цель - приведение технических регламентов в соответствие с интересами национальной экономики.

Несоответствие технических регламентов развитию материально-технической базы экономики может выражаться в отставании их требований от возможностей производства, либо, наоборот, в неспособности производства обеспечить выполнение требований технических регламентов из-за низкого уровня оборудования или технологии. В последнем случае внесение изменений (отмена) в технический регламент необходимо также и для предотвращения необоснованного применения мер ответственности за несоблюдение практически невыполнимых требований.

Иные субъекты права законодательной инициативы не связаны указанными основаниями при постановке вопроса о внесении изменений или отмене технических регламентов.

Согласно п. 10 ст. 9 ФЗ процедура внесения изменений или отмены технических регламентов Правительством РФ должна осуществляться в порядке, предусмотренном ст. 9 и 10 ФЗ для их разработки и принятия. Это означает, что процедура должна начинаться с разработки проекта изменений или отмены и публикации уведомления о разработке проекта в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 9. В дальнейшем проект изменений (отмены) должен пройти все процедуры, предусмотренные ст. 9, с учетом особенностей, установленных в ст. 10 ФЗ.

Таким образом, если речь идет о внесении изменений или отмене технического регламента, принятого Президентом РФ, то проект этих изменений (отмены) может быть представлен Президенту РФ и принят им без публичного обсуждения, но с соблюдением всех других процедур, установленных ст. 9 для разработки проекта технического регламента.

Если технический регламент принят международным договором, то предложения о его изменении или отмене разрабатываются в порядке, установленном в п. 2-6 ст. 9 ФЗ.

Проект постановления Правительства РФ о внесении изменений или отмене технического регламента, принятого им в соответствии с п. 3 ст. 10, разрабатывается и принимается в порядке, предусмотренном этой нормой и п. 2-6 ст. 9 ФЗ.

Ст. 10 ФЗ о техническом регулировании установлен особый порядок разработки и принятия технических регламентов. Согласно этой ст.  в исключительных случаях при возникновении обстоятельств, приводящих к непосредственной угрозе жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, и в случаях, если для обеспечения безопасности продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации необходимо незамедлительное принятие соответствующего нормативного правового акта о техническом регламенте, Президент Российской Федерации вправе издать технический регламент без его публичного обсуждения.

Технический регламент может быть принят международным договором (в том числе договором с государствами-участниками Содружества Независимых Государств), подлежащим ратификации в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. В этом случае проект технического регламента разрабатывается в порядке, установленном пунктами 2-6 статьи 9 настоящего Федерального закона.

До вступления в силу федерального закона о техническом регламенте Правительство Российской Федерации вправе издать постановление о соответствующем техническом регламенте, разработанном в порядке, установленном п. 2-6 ст. 9 настоящего Федерального закона.

Проект постановления Правительства Российской Федерации о техническом регламенте, подготовленный к рассмотрению на заседании Правительства Российской Федерации, не позднее чем за месяц до его рассмотрения направляется на экспертизу в соответствующую экспертную комиссию по техническому регулированию, которая создана и осуществляет свою деятельность в порядке, установленном пунктом 9 статьи 9 настоящего Федерального закона. Проект постановления Правительства Российской Федерации о техническом регламенте рассматривается на заседании Правительства Российской Федерации с учетом заключения соответствующей экспертной комиссии по техническому регулированию.

Проект постановления Правительства Российской Федерации о техническом регламенте должен быть опубликован в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме не позднее чем за месяц до его рассмотрения на заседании Правительства Российской Федерации. Порядок опубликования указанного проекта постановления устанавливается Правительством Российской Федерации.

Со дня вступления в силу федерального закона о техническом регламенте соответствующий технический регламент, изданный указом Президента Российской Федерации или постановлением Правительства Российской Федерации, утрачивает силу.

Статья 10 определяет случаи и порядок разработки проекта и издания технического регламента, являющихся исключением из общих правил, установленных ст. 9 Закона.

Таким образом ст. 9 и 10 ФЗ однозначно установлено, что основными юридическими формами утверждения технического регламента являются федеральный закон и международный договор. В исключительных случаях, установленных п. 1 ст. 10, технический регламент может быть издан Президентом РФ на ограниченный срок.

Следует обратить внимание, что в числе объектов, возникновение угрозы которым является основанием для издания технического регламента Президентом РФ, отсутствуют такие объекты, как имущество любых собственников и меры по предупреждению действий, вводящих в заблуждение приобретателей, хотя защита этих объектов входит в число целей принятия технических регламентов (ст. 6 ФЗ).

Основания издания Президентом РФ технических регламентов являются достаточно определенными и убедительными. Этого нельзя сказать об основаниях издания этих актов Правительством РФ. Точнее, такие основания вообще отсутствуют, что создает почву для безграничного издания технических регламентов. Это обстоятельство подрывает принципиальное положение ФЗ о принятии технических регламентов законом. В принципе предоставленное Правительству РФ право вероятно является необходимым, но основания его применения должны быть точно определены в ФЗ подобно тому, как это сделано в отношении права Президента РФ. Использованное в п. 3 ст. 10 выражение "до вступления в силу федерального закона о техническом регламенте" вопреки толкованию некоторых практиков не содержит никаких оснований издания Правительством РФ технических регламентов.

Одним из возможных оснований издания Правительством РФ технических регламентов может быть следующая ситуация.

Как следует из ФЗ, между днем получения Государственной Думой разработанного в порядке, предусмотренном ст. 9 ФЗ, проекта федерального закона о техническом регламенте и днем его вступления в силу проходит значительный промежуток времени, необходимый для его рассмотрения, принятия и введения в действие.

В целях недопущения правового вакуума в этот период Правительству РФ может быть предоставлено право издать постановление о техническом регламенте, если он разработан в соответствии с общими правилами, предусмотренными п. 2-6 ст. 9 ФЗ.

В свете изложенного представляет интерес первый утвержденный технический регламент - Специальный технический регламент "О требованиях к выбросам автомобильной техникой, выпускаемой в обращение на территории Российской Федерации, вредных (загрязняющих) веществ", утвержденный постановлением Правительства РФ от 12 октября 2005 г. N 609 и вступивший в силу по истечении 6 месяцев со дня официального опубликования (опубликован в "Российской газете" от 21 октября 2005 г.).

Прежде всего можно отметить отсутствие в указанном постановлении ссылки на основания утверждения Регламента именно Правительством РФ, а не законом.

Во-вторых, вопреки логике положений ст. 8 ФЗ данный специальный регламент утвержден без ссылки на соответствующий общий технический регламент и основания необходимости принятия специального регламента.

Согласно п. 4 и 5 Регламента объектами технического регулирования являются автомобильная техника, выпускаемая в обращение на территории РФ, в том числе легковые автомобили, являющиеся товаром народного потребления.

Технические требования к автомобильной технике, порядок подтверждения ее соответствия и документы о соответствии определены в Регламенте путем ссылки на Правила Европейской экономической комиссии ООН.

8. В решениях некоторых судов одним из признаков несоответствия продукции установленным на нее требованиям признается отсутствие сертификата соответствия на продукцию, подлежащую обязательной сертификации.

Представляется, что такой подход является ошибочным. Требования к товарам установлены ст. 469 ГК РФ и ст. 4 Закона, которые не содержат упоминания о сертификате. Наличие сертификата обязательной сертификации является одним из обязательных условий реализации товара. Вопросы обязательной сертификации и других форм подтверждения соответствия продукции обязательным требованиям регулируются нормами ФЗ о техническом регулировании и п. 4 ст. 7 Закона. Нарушение данных норм следует рассматривать как нарушение установленных законом правил продажи товаров, а не как нарушение требований к самим товарам.

В судебной практике имеются случаи неправильного толкования п. 2 ст. 469 ГК РФ (п. 3 ст. 4 Закона).

Согласно постановлению Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 июня 2005 г., истец обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора купли-продажи клавиатуры к портативному компьютеру, поскольку заблуждался относительно возможности ее использования.

Арбитражный суд иск удовлетворил. Постановлением апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменено и в иске отказано. При этом данный суд установил, что истец поставил продавца в известность о требованиях к клавиатуре и, в частности, о ее совместимости с компьютером определенной марки, имевшимся у него. Однако проданная клавиатура не соответствовала этим требованиям. Тем самым продавец нарушил требования п. 2 ст. 469 ГК РФ.

Арбитражный суд кассационной инстанции указал, что при таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для признания договора недействительным, как совершенного под влиянием заблуждения покупателя, является обоснованным.

Таким образом, в результате ошибочного определения основания исковых требований, истец лишил себя возможности предъявления требований, предусмотренных ст. 475 ГК РФ и взыскания неустойки в соответствии с § 2 гл. 23 указанного Кодекса.

Из приведенных судебных актов следует, что цели приобретения товара, о которых продавец был поставлен в известность покупателем, являются условием договора купли-продажи о качестве товара. Нарушение этого условия влечет установленную законом соответствующую ответственность, а не признание договора недействительным.

Комментарий к ст. 5

1. Сроки, регулируемые настоящей статьей, играют важную роль в обеспечении защиты прав потребителей и определении пределов ответственности изготовителей, исполнителей, продавцов и других контрагентов потребителя. Понятия этих сроков, порядок утверждения и исполняемая роль неоднократно претерпевали изменения.

В комментируемой ст.  регулируются три вида сроков: срок службы, срок годности, гарантийный срок. При этом установление того или иного срока на товар (результат работы) зависит от его вида и характера: на товары (работы) длительного использования устанавливается срок службы (в добровольном или обязательном порядке); на товары (работы), которые по истечении определенного периода считаются непригодными для использования по назначению, в обязательном порядке устанавливается срок годности; на все товары (работы) может устанавливаться гарантийный срок.

Нетрудно заметить, что в ст. 5 вообще не предусмотрено установление каких-либо сроков на услуги, оказываемые потребителям. Вместе с тем, в п. 1 этой ст.  (в редакции Закона N 171-ФЗ) имеется ссылка на п. 6 ст. 29 Закона, которая, определяя права потребителя при обнаружении им недостатков работы либо услуги, использует сроки службы на эти объекты в качестве периодов для обнаружения в них недостатков, т.е. принципиально допускает их установление. Очевидно, что сущность услуги как таковой не позволяет устанавливать на нее срок службы, связанный с длительным периодом использования материально-вещественных объектов. Поэтому связь услуги со сроком службы в п. 6 ст. 29 Закона должна быть устранена.

В ГК РФ вопросы об упомянутых сроках регулируются также в отношении товаров и работ, но раздельно, в числе норм о соответствующих видах договоров. При этом регулирование касается только сроков годности и гарантийных сроков, срок службы не регулируется. Общие положения о купле-продаже ГК РФ регулируют вопросы о гарантийных сроках и сроках годности (ст. 470-473). Общие положения о подряде ГК РФ, регулируют вопросы гарантийных сроков (ст. 722, 724). Сроки годности и службы упоминаются также в связи с вопросами возмещения вреда, причиненного в результате недостатков товара, работы или услуги (ст. 1097).

В ГК РФ не определена роль изготовителя товара (исполнителя работы) в установлении сроков, отсутствует определение понятия "срок службы". Эти вопросы решены в Законе. Таким образом применению подлежат нормы как ГК РФ, так и Закона в зависимости от регулируемого вопроса.

2. Срок службы определен в п. 1 комментируемой статьи как период, в течение которого действует обязательство изготовителя (исполнителя) обеспечивать потребителю возможность использования товара (работы) по его целевому назначению и нести ответственность за существенные недостатки, возникшие в этот период по его вине.

Законом N 171-ФЗ указание на вину изготовителя (исполнителя) заменено словами "на основании пункта 6 статьи 19 и пункта 6 статьи 29 настоящего Закона" Указанные нормы расширяют круг ответственных лиц и устанавливают иные основания ответственности (см. комментариик указанным статьям).

Возможность использовать товар (работу) по назначению обеспечивается различными мерами, которые должен осуществить изготовитель, исполнитель (см. комментарии к понятию"существенный недостаток",ст. 6и12Закона).

Срок службы устанавливается на товары (работы) длительного использования. Законодатель выделил две группы таких товаров (работ).

В одну, согласно п. 2 ст. 5 Закона, входят товары (работы), которые по истечении определенного периода могут представлять опасность для жизни, здоровья потребителя, причинять вред его имуществу или окружающей среде. На эти товары (работы), в том числе на комплектующие изделия (детали, узлы, агрегаты) изготовитель (исполнитель) обязан установить срок службы. Перечень таких товаров (но не работ) в соответствии с требованием Закона был утвержден постановлением Правительства РФ от 16 июня 1997 г. N 720 и включает восемь групп товаров: для детей, для профилактики и лечения заболеваний в домашних условиях, оборудование и приборы для отопления и горячего водоснабжения, сантехника, предметы обстановки дома, хозяйственные товары, культтовары, спортивные товары, прогулочные суда и плавсредства, технические средства для домашнего содержания животных и по уходу за растениями.

Согласно указанному постановлению N 720 срок службы на эти товары должен устанавливаться изготовителем в соответствии с нормами законодательства о защите прав потребителей, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или другими обязательными правилами и содержаться в информации о товаре, предоставляемой потребителю (покупателю).

В другую группу товаров (работ) длительного использования входят все остальные, не включенные в упомянутый перечень, на которые изготовитель (исполнитель) вправе устанавливать срок службы. Таким образом во вторую группу входят практически все работы.

Законом N 171-ФЗ из п. 2 ст. 5 Закона исключено указание об утверждении Правительством РФ перечня товаров (работ) на которые изготовитель (исполнитель) обязан устанавливать срок службы. Это обстоятельство как бы оставляет открытым вопрос об объектах, на которые указанная обязанность изготовителя (исполнителя) распространяется. Данный вопрос не возникал бы, если законодатель, внося упомянутые изменения в Закон, сделал отсылку к правилам ФЗ. Поскольку это не произошло, а область распространения ФЗ неоднозначна, вопрос остается без четкого ответа. Однако ответ на него может быть дан на основе смысла п. 2 ст. 5 Закона, который состоит в том, чтобы обеспечить возможность безопасного использования товара (работы) по назначению в течение срока службы Известно, что вопросы обеспечения безопасности продукции и связанных с нею процессов в соответствии с ФЗ решаются в технических регламентах. Из этого следует, что изготовитель (исполнитель) будет обязан установить срок службы на всю продукцию, на которую будут приняты технические регламенты, содержащие требования по обеспечению ее безопасности. И продолжительность срока службы должна определяться исходя из этих требований.

До вступления в силу технических регламентов обязанность по установлению срока службы на соответствующие товары должна определяться на основании перечня товаров, утвержденного упомянутым постановлением Правительства РФ N 720. Основанием для такого вывода являются правила, предусмотренные п. 1 ст. 46 ФЗ, которые должны неукоснительно соблюдаться при установлении сроков службы в указанный период времени. Вместе с тем остается открытым вопрос о возможности и необходимости установления срока службы на другие (в том числе новые) товары. Поскольку после вступления в силу Закона N 171-ФЗ Правительство РФ не уполномочено вносить изменения и дополнения в упомянутый перечень товаров, вопрос об установлении срока службы на другие товары должен решаться изготовителем в соответствии с п. 1 ст. 5 Закона с учетом потенциальной опасности этих объектов. Побудительным мотивом для установления срока службы на соответствующие товары (работы) являются более жесткие условия ответственности за обнаруженные существенные недостатки, предусмотренные в ст. 19 и 29 Закона (см. комментариик этим ст.).

Срок службы может исчисляться единицами времени (часами, месяцами, годами), а также единицами работы (пробегом транспортных средств, наработкой до первого отказа и т.п.) В практике широко применяется комбинированное исчисление срока службы в тех и других единицах.

Продолжительность срока службы определяет гарантированный изготовителем период использования товара по назначению, основанный на объективных данных его эксплуатации, испытаний, специальных исследований и т.п.  Искусственное, необоснованное занижение срока службы чревато повышенной возможностью нарушения обязательств по обеспечению безопасности товара, причинения вреда жизни и здоровью потребителя, окружающей среде и, как следствие этого, экономическими потерями.

3. Определенная группа товаров, в силу их принципиального отличия от товаров длительного использования имеет специальное регулирование по некоторым вопросам. Речь идет о продуктах питания, парфюмерно-косметических товарах, медикаментах, изделиях бытовой химии и т.п.  Их особенность заключается в том, что они с течением времени утрачивают свои первоначальные потребительские свойства, а в некоторых случаях одновременно с этим приобретают качества, делающие их потенциально опасными для жизни, здоровья, имущества потребителя и окружающей среды. На эти товары изготовитель обязан устанавливать срок годности - период, по истечении которого товар считается непригодным для использования по назначению. При этом возможная причина непригодности (утрата потребительских свойств, опасность) не имеет значения. Перечень таких товаров также утвержден упомянутым постановлением Правительства РФ N 720. Этот перечень содержит обширный список основных продовольственных товаров (включая продукцию хлебопекарной промышленности, кондитерские изделия, сахаристые и мучные, растительные масла и продукты их переработки, продукцию консервной и овощесушильной промышленности, пивобезалкогольной и чайной промышленности, пищевые концентраты, мясо и мясопродукты, продукцию молочной и маслосыродельной промышленности, рыбные продукты, продукты детского питания), а также непродовольственные товары следующих групп: товары для профилактики и лечения заболеваний в домашних условиях, парфюмерно-косметические товары, товары бытовой химии, культтовары, товары для досуга и развлечений, средства для домашнего содержания рыб, птиц и зверей и ряд других.

Постановлением Правительства РФ от 10 мая 2001 г. N 361 изменена редакция пункта 2 постановления N 720, который теперь запрещает продажу соответствующих товаров при отсутствии информации только о сроках годности (ранее - и о сроках службы), что соответствует правилу п. 5 ст. 5 Закона и характеру этих товаров, исключающих возможность установления на них сроков службы.

Законом N 171-ФЗ, также как это было сделано в отношении сроков службы, из п. 4 ст. 5 Закона исключено указание на утверждение Правительством РФ перечня товаров, на которые изготовитель обязан устанавливать срок годности. Данное обстоятельство влечет те же последствия, которые были указаны выше в отношении вопроса о перечне товаров, на которые должен устанавливаться срок службы. Учитывая единую цель установления сроков службы и годности, - обеспечение безопасного использования товаров по назначению, - и их правовую природу, на срок годности должен быть распространен ответ, содержащийся в комментарии в отношении перечня товаров, на которые должен устанавливаться срок службы.

Срок годности определяется различными способами: путем указания предельного срока реализации, указания даты изготовления и срока хранения, годности и т.п.  Единственным критерием определения продолжительности срока годности являются физико-химические свойства товара.

О последствиях неустановления срока службы или годности в случае, когда они должны быть установлены, см. комментарии к ст.ст. 12,14,19и29Закона.

Сущность данного в Законе определения срока годности полностью соответствует определению, содержащемуся в ст. 472 ГК РФ. Согласно п. 1 этой ст.  обязанность определять срок годности может быть предусмотрена законом или в установленном им порядке. Смысл этого правила заключается в определении нормативного акта, в котором указанная обязанность может быть установлена. Это правило реализовано в п. 4 ст. 5 Закона, который устанавливает группы товаров, на которые должен устанавливаться срок годности и лиц, на которых эта обязанность возлагается. Однако некоторые авторы ошибочно толкуют норму п. 1 ст. 472 ГК РФ, полагая что в законе или даже в подзаконном акте может (должна) определяться продолжительность срока годности. Так, например, в упомянутом уже Комментарии ч. 2 ГК РФ ("Издательство Проспект", Москва, 2003, стр. 29) автор утверждает: "Срок годности определяется либо нормативным актом (напр. стандартом), либо на его основе - изготовителем товара. В первом случае он не может быть изменен ни изготовителем товара, ни сторонами договора купли-продажи. Во втором случае изготовитель, видимо, вправе продлить срок годности товара, если обнаружилось, что товар сохраняет свои потребительские свойства и не представляет опасности для покупателя в течение более длительного периода времени, чем предполагалось изначально".

Столь обширная цитата приведена в связи с тем, что утверждение автора противоречит Закону и ГК РФ, а с учетом характера товаров может привести к причинению вреда потребителю. Порядок установления сроков годности в условиях действия ФЗ о техническом регулировании изложен выше.

К этому следует добавить, что п. 4 ст. 5 Закона однозначно определяет - срок годности устанавливается изготовителем товара самостоятельно. Никаких упоминаний о каких-либо нормативных актах, в том числе и о стандартах, нет.

Кстати, в утратившем силу Законе РФ "О стандартизации" установление в государственных стандартах сроков службы, годности или гарантийных сроков также не предусматривалось.

Согласно ФЗ о техническом регулировании в стандартах вообще не могут устанавливаться обязательные требования, а содержание технических регламентов не предусматривает установление каких либо сроков (см. ст. 7).

Рассуждения автора комментария о возможности изменения срока годности, очевидно, вызваны непониманием его природы и методов определения продолжительности.

Срок годности имеет пресекательный характер, его истечение влечет недопустимость реализации и употребления товара по назначению.

Продолжительность срока определяется на основе исследования свойств товара, объективного подтверждения периода их сохранения. Поэтому изменение установленного срока годности возможно только в случае придания товару новых свойств.

4. Согласно п. 6 ст. 5 Закона гарантийным сроком считается период, в течение которого потребитель должен констатировать наличие в товаре (результате работы) недостатков, чтобы иметь право на удовлетворение требований, предусмотренных Законом, соответствующими лицами. Законом N 171-ФЗ в число обязанных лиц дополнительно включены уполномоченные организации и индивидуальные предприниматели, а также импортеры товаров, чем существенно расширены и укреплены права потребителей. Этим же законом п. 6 ст. 5 дополнен абзацами, согласно которым изготовитель вправе принять обязательство в отношении недостатков товара, обнаруженных по истечении установленного им гарантийного срока (дополнительное обязательство). Содержание дополнительного обязательства изготовителя, срок его действия и порядок осуществления потребителем прав по такому обязательству определяются изготовителем. Очевидно дополнительные обязательства должны иметь взаимовыгодный характер, в частности, служить увеличению объема продаж товаров изготовителя.

ГК РФ (ст. 470) предусматривает два момента, когда товар должен соответствовать требованиям, предусмотренным ст. 469.

Когда гарантийный срок не установлен, товар должен соответствовать указанным требованиям в момент передачи его покупателю, если иной момент определения соответствия товара не предусмотрен договором. В этом случае, т.е. после передачи покупателю, товар в пределах разумного срока должен быть пригодным для обычных целей использования товаров такого рода. По смыслу этой нормы (п. 1 ст. 470) говорить о соответствии товара каким либо установленным требованиям после его передачи покупателю нельзя. Можно требовать только пригодности для обычных целей использования

Если же гарантийный срок установлен - товар должен соответствовать установленным требованиям в течение этого срока.

Аналогичное понимание сущности гарантийного срока предусмотрено ст. 722 ГК РФ для результата работы.

Следствием такого подхода является распределение бремени доказывания времени появления недостатков товара между потребителем и его контрагентами (см. комментарии к ст. 18Закона).

Установление гарантийного срока согласно п. 6 ст. 5 не является обязательным. Гарантийный срок может устанавливаться в договоре с потребителем.

Согласно п. 6 комментируемой ст.  гарантийный срок вправе устанавливать изготовитель товара (исполнитель работы). В отличие от этого, ст. 722 ГК РФ говорит не об установлении продолжительности гарантийного срока определенными лицами, а о случае, когда необходимость установления такого срока предусмотрена законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота.

В уже цитированном Комментарии ч. 2 ГК РФ при анализе ст. 470 ГК РФ, относящейся к договору купли-продажи (стр. 26, п. 2), утверждается, что гарантийные сроки могут устанавливаться также обязательными требованиями нормативных актов (в первую очередь технических регламентов). Еще конкретнее эта мысль выражена в п. 1 комментария к ст. 722 ГК РФ (стр. 401): "Гарантийный срок на результат работы может быть установлен законом, иным правовым актом, договором или даже обычаем делового оборота".

Указание на первую очередь означает возможность установления обязательных требований в каких-то иных нормативных актах. Но дело заключается в том, что ФЗ о техническом регулировании не знает иных таких актов, кроме технических регламентов, и не предусматривает установление в последних гарантийных сроков на продукцию. Иного решения вопроса, чем это сделано в Законе, не могло быть по определению. Продолжительность гарантийного срока чисто коммерческое, договорное условие, не регулируемое государством. Поэтому точку зрения автора указанного комментария ГК РФ следует признать ошибочной, не основанной на законе.

Не вдаваясь в причины и обоснованность различного регулирования в ГК РФ вопроса об обязательности установления гарантийных сроков на товары и результаты работы, и отмечая единое регулирование этого вопроса в п. 6 ст. 5 Закона, следует отметить, что содержание ст. 722 ГК РФ не дает достаточных оснований для вывода о том, что продолжительность гарантийного срока на результат конкретной работы может определяться нормативными правовыми актами. Представляется что ст. 722 ГК РФ следует толковать в том смысле, что она, в лучшем случае, допускает установление в нормативных правовых актах лишь рамочных норм продолжительности гарантийного срока, не отменяя права исполнителя на его конкретизацию. Высказанная мысль может быть подтверждена п. 5 ст. 7 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости..." согласно которому гарантийный срок для объекта долевого строительства устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет.

В отличие от срока службы и срока годности гарантийный срок может устанавливаться на любые товары (работы), имеет чисто коммерческий характер, является средством конкурентной борьбы на рынке. Однако необходимость его установления, правильное определение его продолжительности могут существенно повлиять на экономические результаты деятельности изготовителя и продавца товара.

Законом N 171-ФЗ п. 7 ст. 5 Закона, определяющий порядок установления гарантийного срока продавцом, изложен в новой редакции, согласно которой продавец вправе установить гарантийный срок только в том случае, если он не установлен изготовителем. Этой новеллой п. 7 приведен в соответствие с п. 6, который предусматривает, что лицом, устанавливающим гарантийный срок на товар является изготовитель. В предыдущей редакции п. 7 допускалось установление продавцом гарантийного срока и в том случае, когда он был установлен изготовителем, но только большей продолжительности, чем установленный последним. Таким образом новой редакцией п. 7 устранена возможность существования двух гарантийных сроков и, связанных с этим проблем во взаимоотношениях между изготовителем и продавцом товара, а также потребителя с ними.

Пункт 7 дополнен двумя абзацами о праве продавца принять дополнительное обязательство в отношении недостатков товара, обнаруженных по истечении гарантийного срока, установленного изготовителем. Содержание указанных дополнений в принципе аналогично дополнению, внесенному в п. 6 в отношении изготовителя. Различие между этими дополнениями состоит в том, что условия дополнительного обязательства изготовителя определяет он сам, а условия дополнительного обязательства продавца определяются его договором с потребителем. Однако указанное отличие имеет чисто формальный характер, поскольку договор розничной купли-продажи является договором присоединения, условия которого определяются продавцом.

Дополнением в п. 7 прямо не решен вопрос о праве продавца принять дополнительное обязательство в отношении недостатков товара, обнаруженных по истечении гарантийного срока, установленного им самим. Из смысла дополнения следует, что это вполне возможно.

Законом N 171-ФЗ ст. 5 дополнена п. 8, определяющим условия ответственности изготовителя и продавца за недостатки товара, обнаруженные в течение срока действия дополнительного обязательства и после его окончания. В первом случае ответственность наступает в соответствии с абз. 2 п. 6 ст. 18 Закона, т.е. как за недостатки товара, обнаруженные в течение установленного гарантийного срока, а во втором - в соответствии с п. 5 ст. 19 Закона, т.е. как за недостатки, обнаруженные после его истечения. Различие между указанными условиями ответственности заключается в том, на кого (потребителя или его контрагента) возлагается бремя доказывания времени и причин возникновения недостатков товара.

5. Закон непосредственно не определяет продолжительность сроков, упомянутых в ст. 5, а также методы определения их конкретной продолжительности.

Сопоставительный анализ п. 1 и 2 ст. 5 и п. 2 ст. 7 Закона позволяет сделать бесспорный вывод о том, что срок службы является не только сроком, в течение которого изготовитель обеспечивает возможность использования товара по назначению мерами, предусмотренными ст. 6 Закона, но и сроком безопасного использования товара. Поэтому конкретная продолжительность срока службы определяется объективными свойствами товара в период его использования.

Еще более определенно в Законе подчеркнута связь срока годности с безопасностью товара (см. п. 2 ст. 19). Различие между этими двумя родственными сроками вытекает из характера товаров, на которые они устанавливаются, и степенью их опасности. В связи с этим установлен различный порядок их исчисления. Товары, на которые устанавливается срок годности, начинают терять свои свойства с момента их изготовления, а товары длительного пользования, на которые устанавливается срок службы, - как правило, с начала их использования. Таким образом, основное назначение срока службы и срока годности определять период безопасности соответствующих товаров на основе исследования их физико-химических характеристик.

Установленный п. 2 ст. 7 Закона десятилетний срок обеспечения безопасности, если срок службы не установлен, является произвольным, объективно не связан со сроком службы и, следовательно, не может влиять на продолжительность последнего.

Гарантийный срок, в отличие от срока службы и срока годности не является объективным, его продолжительность определяется коммерческими соображениями, но, разумеется, с учетом надежности товара. Основное его назначение - установить период обнаружения недостатков товаров, за которые виновное лицо несет ответственность.

В связи со сроками, регулируемыми в настоящей статье, следует обратить внимание на то, что действие Закона распространяется на товары (работы), реализуемые в России независимо от места их происхождения и национальной принадлежности изготовителя (продавца, исполнителя), т.е. в том числе на импортные товары (работы) и иностранные юридические лица. Поэтому при заключении контрактов на поставку товаров по импорту следует обращать особое внимание на те условия, которые вытекают из требований Закона. Это касается в первую очередь обеспечения безопасности товаров, других обязательных требований, установления соответствующих сроков. При этом следует иметь ввиду, что предусмотренные внешнеторговыми контрактами гарантийные сроки обязательны лишь для сторон договора международной купли-продажи, но вовсе не обязательны для внутренней торговли в РФ. В этой связи следует обратить внимание на аналогичный подход к условиям применения технических регламентов и стандартов, предусмотренный соответственно в п. 6 ст. 7, п. 2 ст. 15 и п. 2 ст. 17 ФЗ о техническом регулировании (см. комментариик понятиям технического регламента, национального стандарта и стандарта организации).

Комментарий к ст. 6

Ремонт и техническое обслуживание товара являются способами обеспечения возможности его использования по назначению в течение срока службы. Из смысла этой нормы следует, что она распространяется только на изготовителей товаров длительного пользования.

Ответственность за правильность определения объема и ассортимента запасных частей, поставку их соответствующим предприятиям торговли и по техническому обслуживанию несет изготовитель. На нем лежит также ответственность за создание необходимого количества предприятий по техническому обслуживанию и ремонту либо за заключение на эти работы договоров с другими предприятиями. Следует отметить, что эти обязанности изготовителей совпадают с их собственными интересами, поскольку заставляют планировать оптимальный объем и ассортимент производства запасных частей, позволяют повысить конкурентоспособность продукции и объем товарооборота, обезопасить себя от возможных необоснованных претензий. Во избежание последнего изготовитель должен документально фиксировать начало производства товара и дату снятия его с производства.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения изготовителем указанных обязанностей потребитель вправе требовать возмещения причиненных ему убытков в соответствии со ст. 13 Закона. Неисполнение или ненадлежащее исполнение изготовителем своих обязанностей может выражаться в отсутствии в продаже либо в предприятиях по техническому обслуживанию и ремонту необходимых запчастей, отказе в обслуживании или ремонте по другим причинам, отсутствии самих предприятий такого рода.

Убытки могут состоять из вынужденных расходов, например, стоимости проезда на такси при невозможности использовать автомобиль и другие транспортные средства; стоимости пошива одежды в ателье - при невозможности использовать швейную машинку; стоимости ремонта товара в мастерской - при отсутствии в продаже запасных частей и т.п.

Убытки должны взыскиваться с изготовителя по общим правилам об ответственности за нарушение обязательства при осуществлении предпринимательской деятельности.

В связи с обязанностью изготовителя обеспечить техническое обслуживание и ремонт товаров возникает вопрос об объемах поставки и о географических границах этой обязанности. Что касается объемов поставки запасных частей, то, по нашему мнению, они должны определяться объемом выпуска и надежностью товара, а также сложностью ремонта и технического обслуживания. Если эти последние заключаются, например, в замене предохранителя, то большая часть запасных предохранителей должна направляться в торговлю. Если же речь идет о необходимости вскрытия телевизора для замены детали, узла, то, разумеется, подавляющая часть этих деталей должна направляться в ремонтные предприятия. География поставки запасных частей в торговлю и ремонтные предприятия должна определяться местонахождением покупателя - торгового предприятия по договору поставки.

Комментарий к ст. 7

1. См. комментариик понятию безопасность товара.

Пункт 1 ст. 7 Закона провозглашает право потребителя на безопасность приобретаемых им товаров, работ и услуг, а также устанавливает, что требования, которые должны обеспечивать безопасность упомянутых объектов, являются обязательными и устанавливаются законом или в установленном им порядке. Следует отметить, что Закон N 171-ФЗ не внес никаких изменений в п. 1 ст. 7, подтвердив тем самым необходимость установления обязательных требований по безопасности к товарам, работам и услугам, реализуемым потребителям. Приведенные положения безусловно являются правильными и обоснованными. В то же время в ФЗ установление на товары, работы и услуги таких требований не предусмотрено. Ранее уже указывалось на ошибку последнего закона в этой части, которая должна быть устранена. В этой связи автором было высказано мнение, что до внесения соответствующих изменений в ФЗ требования по безопасности товаров, работ и услуг должны устанавливаться в стандартах организаций либо в соответствующих договорах, если они вопреки ФЗ не установлены в технических регламентах. Это может в какой-то мере обеспечить безопасность потребителей.

2. Согласно п. 2 ст. 7 изготовитель (исполнитель) обязан обеспечивать безопасность товара (работы) не бесконечно, а в течение определенных сроков, устанавливаемых им самим в соответствии со ст. 5 Закона в зависимости от характера товара (работы). Этими сроками являются срок службы или срок годности (см. комментарий к ст. 5Закона).

В том случае, когда установление срока службы не является обязательным (п. 1 ст. 5) и он не установлен, изготовитель (исполнитель) обязан обеспечить безопасность товара (работы) в течение 10 лет со дня передачи товара (работы) потребителю.

Согласно п. 5 ст. 5 Закона продажа товара (работы) по истечении установленного срока годности, а также товара (работы), на который должен быть установлен срок годности, но он не установлен, запрещается. Аналогичная норма в отношении товаров (работ), на которые должен устанавливаться срок службы, в Законе отсутствует. Представляется, что это является упущением, поскольку согласно п. 2 ст. 7 Закона срок службы, также как и срок годности, являются сроками безопасного использования товара (работы), а имеющиеся различия отражают различный характер объектов, на которые они устанавливаются.

3. Одним из способов обеспечения безопасности товара (работы, услуги) Закон предусматривает разработку и доведение до потребителя специальных правил использования товара, его хранения, транспортировки и утилизации. Эти правила должны быть разработаны изготовителем (исполнителем), если они необходимы для обеспечения безопасности товара (работы, услуги). Речь идет именно об особых, специальных, а не об общеизвестных правилах. Изготовитель (исполнитель) обязан указать эти правила в сопроводительной документации на товар (работу, услугу), на этикетке, маркировкой или иным способом. Продавец (исполнитель), в соответствии с Законом, обязан эти правила довести до сведения потребителя.

Таким образом, ответственность за определение необходимости и разработку специальных правил, как было указано, несет изготовитель (исполнитель). Это обстоятельство важно подчеркнуть, поскольку распределение обязанностей между изготовителем (исполнителем) и продавцом может иметь существенное значение при определении ответственного лица за причиненный вред, в том случае, если специальные правила не были разработаны, утверждены, доведены до потребителя, либо оказались недостаточными.

4. Пункт 4 ст. 7 Закона устанавливает необходимость обязательного подтверждения соответствия товаров (работ, услуг), на которые установлены обязательные требования, обеспечивающие их безопасность. Порядок обязательного подтверждения соответствия установлен в ФЗ.

В соответствии с его положениями Законом N 171-ФЗ из текста п. 4 ст. 7 Закона иcключены упоминание стандартов и правило об утверждении Правительством РФ перечней товаров (работ, услуг), подлежащих обязательному подтверждению соответствия. Очевидно это сделано в связи с тем, что согласно ФЗ стандарты не являются обязательными, а необходимость обязательного подтверждения соответствия определяется в техническом регламенте на соответствующую продукцию. Таким образом Закон N 171-ФЗ по умолчанию воспринял указанные положения ФЗ, не сделав необходимой отсылки к нему. Если следовать логике упомянутых изменений, товары, подлежащие обязательному подтверждению соответствия, должны определяться техническими регламентами, а до их вступления в силу перечнем продукции, подлежащей обязательной сертификации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1013, а также перечнем продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия в форме принятия декларации, утвержденным постановлением Правительства РФ от 7 июля 1999 г. N 766. Однако в Законе это прямо не отражено.

При этом необходимо учитывать, что постановлением Правительства РФ от 10 февраля 2004 г. N 72 признан утратившим силу перечень работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации, утвержденный постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1013. Это решение отражает позицию ФЗ (п. 2 ст. 46), согласно которой обязательное подтверждение соответствия осуществляется только в отношении продукции (в отношении товаров вопрос неясен). Однако Закон сохранил обязательное подтверждение соответствия в отношении работ и услуг.

Вопросы подтверждения соответствия урегулированы в гл. 4 ФЗ о техническом регулировании.

Согласно его ст. 18 подтверждение соответствия осуществляется в целях:

удостоверения соответствия продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работ, услуг или иных объектов техническим регламентам, стандартам, условиям договоров;

содействия приобретателям в компетентном выборе продукции, работ, услуг;

повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг на российском и международном рынках;

создания условий для обеспечения свободного перемещения товаров по территории Российской Федерации, а также для осуществления международного экономического, научно-технического сотрудничества и международной торговли.

Подтверждение соответствия является одной из форм оценки соответствия. В число других форм оценки соответствия, предусмотренных ФЗ, входит, в частности, государственный контроль (надзор). Сущностью всех форм оценки соответствия и их целью является установление соответствия объекта предъявляемым требованиям. Различаются эти формы способами и методами проведения оценки, а также органами, производящими оценку, и ее объектами.

Установленные ФЗ правила подтверждения соответствия в значительной мере основаны на выдержавших испытание временем нормах Закона РФ "О сертификации продукции и услуг".

Принципиальным решением является сохранение в ФЗ принципа добровольного и обязательного подтверждения соответствия, являющегося следствием установления требований к объектам технического регулирования в документах, имеющих обязательный государственный статус или в документах рекомендательного (договорного) характера.

Разумеется, в этих правилах отражены новеллы, внесенные ФЗ в решение вопросов технического регулирования. Главной из них является исключение из объектов обязательного подтверждения соответствия работ и услуг (см. комментариик понятию продукции).

Изложенные в ст. 18 ФЗ цели подтверждения соответствия являются общими для всех объектов технического регулирования, независимо от их принадлежности к объектам обязательного или добровольного подтверждения соответствия.

Все изложенные цели подтверждения соответствия в конечном счете имеют единую направленность - придать потребителям продукции, работ и услуг уверенность в соответствии их показателей соответствующим документам.

В соответствии со ст. 19 ФЗ подтверждение соответствия осуществляется на основе принципов:

доступности информации о порядке осуществления подтверждения соответствия заинтересованным лицам;

недопустимости применения обязательного подтверждения соответствия к объектам, в отношении которых не установлены требования технических регламентов;

установления перечня форм и схем обязательного подтверждения соответствия в отношении определенных видов продукции в соответствующем техническом регламенте;

уменьшения сроков осуществления обязательного подтверждения соответствия и затрат заявителя;

недопустимости принуждения к осуществлению добровольного подтверждения соответствия, в том числе в определенной системе добровольной сертификации;

защиты имущественных интересов заявителей, соблюдения коммерческой тайны в отношении сведений, полученных при осуществлении подтверждения соответствия;

недопустимости подмены обязательного подтверждения соответствия добровольной сертификацией.

Подтверждение соответствия разрабатывается и применяется равным образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции, осуществления процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ и оказания услуг, видов или особенностей сделок и (или) лиц, которые являются изготовителями, исполнителями, продавцами, приобретателями.

Положения ст. 19 ФЗ являются общими для всех форм подтверждения соответствия.

Для характеристики принципов подтверждения соответствия следует указать прежде всего на четкое разделение подтверждения соответствия на обязательное и добровольное, а также на осуществление обязательного подтверждения соответствия только в отношении продукции, к которой установлены требования в технических регламентах.

Важнейшим принципом обязательного подтверждения соответствия является установление перечня форм и схем подтверждения соответствия для определенных видов продукции в технических регламентах, а не в документах, утверждаемых федеральным органом исполнительной власти.

Практика работы по сертификации в части ее стоимости вызывала многочисленные жалобы заявителей. Поэтому возведение уменьшения затрат заявителя и сроков осуществления подтверждения соответствия в принцип деятельности в этой области выглядит вполне обоснованным. Данный принцип является одним из элементов общего принципа подтверждения соответствия о защите имущественных интересов заявителя. Смысл этого принципа состоит в том, чтобы в результате подтверждения соответствия заявителю не был причинен материальный ущерб.

В практике работы органов по добровольной сертификации возник вопрос о том распространяется ли на сертификат соответствия, выданный в системе добровольной сертификации, правило об уплате за выдачу сертификата соответствия государственной пошлины в сумме 100 руб., установленное п. 78 ст. 333.33 части второй Налогового кодекса РФ (НК). Несмотря на незначительный размер госпошлины, вопрос приобрел принципиальный характер. Представляется, что ответ на него должен быть отрицательным. Согласно ст. 333.17 НК плательщиками госпошлины признаются организации и физические лица, если они, в частности, обращаются за совершением юридически значимых действий, предусмотренных гл. 25.3 НК. Юридически значимыми действиями (к которым приравнена выдача документов) являются действия, которые влекут возникновение определенных прав и обязанностей у соответствующих субъектов (см. ст. 8 ГК РФ). Выдача сертификата соответствия в результате проведения обязательной сертификации влечет возникновение у заявителя права на реализацию продукции, соответствующей обязательным требованиям к ней. Без такого сертификата реализация продукции не допускается. В отличие от этого, право на реализацию продукции, не подлежащей обязательному подтверждению соответствия, не зависит от наличия какого либо сертификата. Следовательно выдача сертификата органом по добровольной сертификации не является юридически значимым действием, поскольку не влечет возникновение у заявителя прав и обязанностей, вытекающих из данных действий. Сертификат добровольной сертификации лишь подтверждает соответствие продукции необязательным требованиям, на которые она была сертифицирована.

Таким образом госпошлина должна уплачиваться только за выдачу сертификата соответствия органом по обязательной сертификации.

Не меньшее значение в этом плане имеет принцип соблюдения коммерческой тайны заявителя, разглашение которой может нанести немалый ущерб (см. комментарии к ст. 40Закона).

Изложенные в п. 1 ст. 19 ФЗ принципы подтверждения соответствия распространяются как на обязательную, так и на добровольную формы подтверждения.

На обе указанные формы распространяется и норма п. 2 ст. 19 ФЗ о разработке и применении подтверждения соответствия в равной мере независимо от страны (места) происхождения продукции, осуществления процессов, работ и услуг, видов сделок и их участников.

Норма п. 2 аналогична упомянутым нормам в отношении применения технических регламентов, национальных стандартов и стандартов организаций.

Смысл этой нормы в отношении подтверждения соответствия состоит в том, что установленные ФЗ правила подтверждения соответствия распространяются, в том числе на ввозимую в РФ продукцию, изготовленную за рубежом, и другие объекты технического регулирования.

Согласно ст. 20 ФЗ подтверждение соответствия на территории Российской Федерации может носить добровольный или обязательный характер. Добровольное подтверждение соответствия осуществляется в форме добровольной сертификации. Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в формах принятия декларации о соответствии или обязательной сертификации. Порядок применения форм обязательного подтверждения соответствия устанавливается настоящим Федеральным законом.

Порядок применения добровольного подтверждения соответствия определен ст. 21 ФЗ.

Добровольное подтверждение соответствия осуществляется по инициативе заявителя на условиях договора между заявителем и органом по сертификации. Добровольное подтверждение соответствия может осуществляться для установления соответствия национальным стандартам, стандартам организаций, системам добровольной сертификации, условиям договоров.

Объектами добровольного подтверждения соответствия являются продукция, процессы производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работы и услуги, а также иные объекты, в отношении которых стандартами, системами добровольной сертификации и договорами устанавливаются требования. Столь широкое определение объектов добровольного подтверждения соответствия позволяет включить в их число товары (работы, услуги),реализуемые потребителям.

Функции органа по сертификации определены следующим образом:

осуществляет подтверждение соответствия объектов добровольного подтверждения соответствия;

выдает сертификаты соответствия на объекты, прошедшие добровольную сертификацию;

предоставляет заявителям право на применение знака соответствия, если применение знака соответствия предусмотрено соответствующей системой добровольной сертификации;

приостанавливает или прекращает действие выданных им сертификатов соответствия.

Система добровольной сертификации может быть создана юридическим лицом и (или) индивидуальным предпринимателем или несколькими юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями.

Лицо или лица, создавшие систему добровольной сертификации, устанавливают перечень объектов, подлежащих сертификации, и их характеристик, на соответствие которым осуществляется добровольная сертификация, правила выполнения предусмотренных данной системой добровольной сертификации работ и порядок их оплаты, определяют участников данной системы добровольной сертификации. Системой добровольной сертификации может предусматриваться применение знака соответствия.

Система добровольной сертификации может быть зарегистрирована федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию.

Для регистрации системы добровольной сертификации в федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию представляются:

свидетельство о государственной регистрации юридического лица и (или) индивидуального предпринимателя;

правила функционирования системы добровольной сертификации, которыми предусмотрены положения настоящей статьи;

изображение знака соответствия, применяемое в данной системе добровольной сертификации, если применение знака соответствия предусмотрено, и порядок применения знака соответствия;

документ об оплате регистрации системы добровольной сертификации.

Регистрация системы добровольной сертификации осуществляется в течение пяти дней с момента представления документов, предусмотренных настоящим пунктом для регистрации системы добровольной сертификации, в федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию. Порядок регистрации системы добровольной сертификации и размер платы за регистрацию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Плата за регистрацию системы добровольной сертификации подлежит зачислению в федеральный бюджет.

Отказ в регистрации системы добровольной сертификации допускается только в случае непредставления документов, предусмотренных настоящей ст., или совпадения наименования системы и (или) изображения знака соответствия с наименованием системы и (или) изображением знака соответствия зарегистрированной ранее системы добровольной сертификации. Уведомление об отказе в регистрации системы добровольной сертификации направляется заявителю в течение трех дней со дня принятия решения об отказе в регистрации этой системы с указанием оснований для отказа.

Отказ в регистрации системы добровольной сертификации может быть обжалован в судебном порядке.

Федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию ведет единый реестр зарегистрированных систем добровольной сертификации, содержащий сведения о юридических лицах и (или) об индивидуальных предпринимателях, создавших системы добровольной сертификации, о правилах функционирования систем добровольной сертификации, которыми предусмотрены положения настоящей статьи, знаках соответствия и порядке их применения. Федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию должен обеспечить доступность сведений, содержащихся в едином реестре зарегистрированных систем добровольной сертификации, заинтересованным лицам.

Порядок ведения единого реестра зарегистрированных систем добровольной сертификации и порядок предоставления сведений, содержащихся в этом реестре, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию.

Проведение добровольной сертификации в условиях рыночной экономики приобретает все большее значение в конкурентной борьбе, поскольку заявленные изготовителем продукции (работ, услуг) характеристики подтверждаются независимой и компетентной организацией.

ФЗ сохранил (разумеется, с учетом новых решений) принципиальные положения осуществления добровольной сертификации, предусмотренные Законом РФ "О сертификации продукции и услуг", в частности, осуществление подтверждения по инициативе заявителя на условиях договора между заявителем и органом по сертификации.

В соответствии с новой системой документации, установленной ФЗ, добровольная сертификация проводится на соответствие национальным стандартам, стандартам организаций, а также на соответствие системам добровольной сертификации и условиям договоров о требованиях к реализуемой продукции (работам, услугам).

В этой связи следует отметить, что два последних документа ранее в законодательстве не предусматривались. С другой стороны, в указанный перечень документов, на соответствие которым проводится добровольная сертификация, не включены ТУ, рецептуры и подобные им технические документы, которые ранее в законодательстве присутствовали.

Объектами добровольной сертификации могут быть любые объекты технического регулирования, на которые, указанными в ФЗ документами, установлены соответствующие требования, кроме объектов на которые утверждаются технические регламенты.

В отличие от Закона РФ "О сертификации продукции и услуг" (ст. 18) Закон не содержит указания об осуществлении добровольной сертификации специальным органом по добровольной сертификации, входящим в систему добровольной сертификации, а ограничивается только перечислением его функций.

ФЗ также не воспроизводит положения Закона о сертификации (ст. 18), которыми было определено, что органом по добровольной сертификации может быть юридическое лицо, образовавшее систему добровольной сертификации, а также юридическое лицо, взявшее на себя эти функции по договору с создателем системы добровольной сертификации.

ФЗ не содержит каких-либо специальных требований к форме собственности и организационно-правовой форме юридического лица, выполняющего функции органа по добровольной сертификации.

При этом необходимо иметь в виду, что деятельность органа по добровольной сертификации является коммерческой и, следовательно, на юридическое лицо, взявшее на себя функции указанного органа, распространяются соответствующие правила ГК РФ.

Кроме того, необходимо учитывать, что согласно принципам технического регулирования (ст. 3 ФЗ), органы по сертификации должны быть независимы от изготовителей, продавцов, исполнителей и приобретателей продукции, работ и услуг; их функции не могут выполняться органами государственного контроля (надзора) и органами по аккредитации.

Если обратиться к понятию органа по сертификации, определение которого дано в ст. 2 ФЗ, то необходимо отметить, во-первых, что оно носит общий характер, т.е. распространяется на органы по сертификации независимо от формы последней.

Во-вторых, определено, что органом по сертификации может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, аккредитованные в установленном порядке, т.е. аккредитация является обязательным условием функционирования любого органа по сертификации.

Между тем ФЗ не содержит никаких конкретных указаний на необходимость аккредитации органа по добровольной сертификации и порядок ее осуществления, в то время как в отношении органа по обязательной сертификации на это указано прямо (ст. 26).

Из этого следует, что-либо "забыли" указать на необходимость аккредитации органа по добровольной сертификации, либо "забыли" в определении понятия "орган по сертификации" указать, что оно относится только к органу по обязательной сертификации.

Представляется, что в условиях усиления роли добровольной сертификации, понятие органа по сертификации, данное в ФЗ, и предусматривающее аккредитацию любых органов по сертификации, является правильным.

К этому следует добавить, что одним из принципов технического регулирования, охватывающего и добровольную сертификацию, является единство системы и правил аккредитации.

Аккредитация органов по добровольной сертификации тем более необходима, что перечень ее объектов столь разнообразен, что без специализации органов обойтись невозможно.

Собственно говоря, такое решение данного вопроса предусмотрено в гл. 5 ФЗ, которая регулирует вопросы аккредитации безотносительно к формам сертификации. Согласно, п. 3 ст. 31 ФЗ аккредитация всех органов по сертификации и испытательных лабораторий осуществляется в едином порядке, установленном Правительством РФ.

В этой связи необходимо уточнить формулировки ФЗ в отношении органов по добровольной сертификации.

Функции органа по добровольной сертификации в ФЗ в основном не претерпели изменений по сравнению с Законом РФ о сертификации продукции и услуг.

В связи с функциями органа по добровольной сертификации необходимо отметить следующее.

ФЗ не содержит никаких предписаний о форме и содержании сертификата соответствия или о порядке их установления.

Этот вопрос может быть решен постановлением Правительства РФ либо в рамках системы добровольной сертификации на основании рекомендаций уполномоченного федерального органа исполнительной власти.

Предоставление заявителям права на применение знака соответствия данной системы добровольной сертификации осуществляется в соответствии с договором о проведении сертификации, одним из условий которого указанное право является.

Основания приостановления или прекращения действия сертификата соответствия ФЗ не определены.

В принципе такими основаниями могут быть те или иные нарушения правил системы добровольной сертификации или условий договора о проведении сертификации. Конкретные основания и порядок приостановления или прекращения действия сертификата соответствия должны быть определены в правилах данной системы добровольной сертификации, с которыми заявитель должен быть ознакомлен.

Порядок создания и функционирования систем добровольной сертификации претерпел существенные изменения по сравнению с Законом РФ "О сертификации продукции и услуг".

Во-первых, согласно ФЗ создать систему добровольной сертификации может не только юридическое лицо, но также и индивидуальный предприниматель или оба указанных субъекта.

Это изменение еще раз подчеркивает предпринимательский характер этой деятельности.

Также как это было отмечено в отношении органа по сертификации, ФЗ не содержит каких-либо требований к форме собственности и организационно-правовой форме юридического лица, создающего систему добровольной сертификации. К такому юридическому лицу применимы те же ограничительные требования, которые упомянуты в отношении органа по добровольной сертификации.

Во-вторых в ФЗ отсутствует обязательное требование о регистрации системы и знака соответствия в специально уполномоченном федеральном органе исполнительной власти в области сертификации в установленном им порядке. В ФЗ такой орган вообще не предусмотрен.

Система добровольной сертификации может считаться созданной при выполнении требований п. 2 ст. 21 ФЗ. Особое внимание необходимо обратить на установление перечня сертифицируемых объектов и их характеристик. Заключенный договор на проведение добровольной сертификации объектов, не предусмотренных документами системы сертификации, может быть признан судом недействительным, как заключенный с нарушением специальной правоспособности лица, осуществляющего функции органа по сертификации (ст. 173 ГК РФ).

Правила выполнения работ в Системе, кроме определения организационных основ, должны, очевидно, включать схемы сертификации, порядок отбора образцов продукции и их испытаний, порядок идентификации и оценки объектов сертификации, форму сертификата соответствия, порядок его выдачи, приостановления или прекращения действия и т.д.

Среди участников Системы главная роль принадлежит органам по сертификации и испытательным лабораториям. Именно они заключают с заявителями соответствующие договоры, выполняют работы и несут ответственность за надлежащее выполнение условий договоров. Поэтому их правовое положение в Системе и порядок деятельности должны быть подробно определены. Если упомянутые органы не совпадают с создателями системы сертификации, то должны быть определены условия отношений между этими участниками Системы.

Вопрос о регистрации систем добровольной сертификации изложен в п. 3 ст. 21 ФЗ таким образом, что может толковаться по-разному.

Выражение "может быть зарегистрирована" может пониматься как указание на необязательный, добровольный характер регистрации, поскольку при ее обязательности принято писать "подлежит регистрации" или "регистрируется".

Но указанное выражение во взаимосвязи с п. 4 данной статьи можно понимать и как условие обязательной регистрации о предоставлении на регистрацию определенных в п. 3 документов, непредставление которых является основанием для отказа в регистрации.

Представляется, что правильным является последнее толкование вопроса.

Согласно п. 4 ст. 21 ФЗ отказ в регистрации системы добровольной сертификации допускается только в случаях непредставления документов, предусмотренных п. 3, или совпадения наименования системы или изображения знака соответствия с ранее зарегистрированными. Полагаю, что в этих случаях создатель системы вправе вновь обратиться за регистрацией после устранения указанных причин.

Таким образом, отказ в регистрации системы добровольной сертификации в связи с выбором объектов сертификации и их характеристик, несовершенством правил выполнения работ, определением участников системы и по другим причинам, связанным с существом работы, ФЗ не предусмотрен.

Однако, вызывает серьезные сомнения возможность регистрации системы добровольной сертификации в случае нарушения принципов технического регулирования и принципов подтверждения соответствия, например, в случае включения в перечень объектов, подлежащих сертификации, таких, которые подлежат обязательному подтверждению соответствия, или несоблюдения требований к органам по сертификации, или нарушения иных требований законодательства.

В этой связи необходимо отметить, что установленный в п. 4 перечень оснований для отказа в регистрации Системы является исчерпывающим, и может быть изменен только путем внесения изменений в ФЗ.

Порядок судебного обжалования отказа в регистрации Системы добровольной сертификации определяется в зависимости от юридического статуса участников и правовой природы отношений, возникающих между ними при регистрации.

Как уже отмечалось, создателями системы добровольной сертификации могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели. Регистрирующий орган является федеральным органом исполнительной власти.

Предметом жалобы является уведомление об отказе в регистрации, которое, согласно ФЗ, должно содержать основания отказа. Таким образом уведомление должно быть квалифицировано как решение государственного органа по делу, возникшему из административных правоотношений в связи с предпринимательской деятельностью жалобщика. Согласно ст. 29 АПК РФ такие дела подведомственны арбитражным судам.

Порядок рассмотрения дел об оспаривании, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в арбитражных судах предусмотрен в гл. 22 и 24 АПК РФ (см. комментарии к ст. 17Закона).

Согласно ст. 22 ФЗ объекты сертификации, сертифицированные в системе добровольной сертификации, могут маркироваться знаком соответствия системы добровольной сертификации. Порядок применения такого знака соответствия устанавливается правилами соответствующей системы добровольной сертификации.

Применение знака соответствия национальному стандарту осуществляется заявителем на добровольной основе любым удобным для заявителя способом в порядке, установленном национальным органом по стандартизации.

Объекты, соответствие которых не подтверждено в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, не могут быть маркированы знаком соответствия.

Как уже отмечалось, знаки соответствия применяются только для маркировки объектов технического регулирования, прошедших добровольную сертификацию на соответствие требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту. Порядок применения знака соответствия устанавливается соответственно в правилах Системы добровольной сертификации или в документах национального органа по стандартизации. Порядок применения знака соответствия Системы является обязательным для заявителей как условие договора о проведении добровольной сертификации, а знака соответствия национальному стандарту - в силу закона.

В случае применения знака соответствия без проведения добровольной сертификации в установленном ФЗ порядке и без согласия органа по сертификации виновное лицо может быть привлечено к гражданско-правовой ответственности за причинение вреда имущественным интересам.

Незаконное применение знака соответствия при реализации товаров, работ и услуг является по существу способом обмана потребителей относительно потребительских свойств указанных объектов и нарушением их права на получение достоверной информации о реализуемом товаре (работе, услуге). Указанные действия в отношении граждан могут повлечь административную ответственность индивидуальных предпринимателей, должностных лиц и юридических лиц на основании ст. 14.7 (обман потребителей) или 14.8 (нарушение иных прав потребителей) КоАП РФ в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

Порядок применения знака соответствия национальному стандарту установлен приказом Госстандарта России от 15 апреля 2003 г. N 225.

Общие вопросы обязательного подтверждения соответствия решены в ст. 23 ФЗ, согласно которой:

обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных соответствующим техническим регламентом, и исключительно на соответствие требованиям технического регламента;

объектом обязательного подтверждения соответствия может быть только продукция, выпускаемая в обращение на территории Российской Федерации;

форма и схемы обязательного подтверждения соответствия могут устанавливаться только техническим регламентом с учетом степени риска недостижения целей технических регламентов;

декларация о соответствии и сертификат соответствия имеют равную юридическую силу независимо от схем обязательного подтверждения соответствия и действуют на всей территории Российской Федерации;

работы по обязательному подтверждению соответствия подлежат оплате заявителем.

Правительством РФ устанавливается методика определения стоимости работ по обязательному подтверждению соответствия, которая предусматривает применение единых правил и принципов установления цен на продукцию одинаковых или сходных видов независимо от страны и (или) места ее происхождения, а также лиц, которые являются заявителями.

Действие статьи распространяется на обе формы обязательного подтверждения соответствия.

Выпускаемой в обращение продукцией является готовая продукция, реализуемая ее изготовителем, находящимся на территории РФ, или ввозимая импортером на территорию РФ, выпускаемая в таможенном режиме выпуска для свободного обращения в соответствии с правилами Таможенного кодекса РФ.

Таким образом, изготовленная продукция, предназначенная для использования на самом предприятии, например, составные части, узлы для комплектации конечной продукции, не подлежит обязательному подтверждению соответствия, даже если на нее утверждены технические регламенты.

Но когда такая продукция поставляется покупателю в качестве готового изделия, в частности, в качестве запасных частей и деталей, она подлежит обязательному подтверждению соответствия, если это предусмотрено техническим регламентом.

Выпускаемыми в обращение зданиями и сооружениями, очевидно следует считать указанные объекты, принятые в эксплуатацию в установленном порядке.

Ст. 24 ФЗ устанавливает правила осуществления первой и наиболее перспективной формы обязательного подтверждения соответствия - декларирования соответствия.

Согласно этой ст. декларирование соответствия осуществляется по одной из следующих схем:

принятие декларации о соответствии на основании собственных доказательств;

принятие декларации о соответствии на основании собственных доказательств, доказательств, полученных с участием органа по сертификации и (или) аккредитованной испытательной лаборатории (центра) (далее - третья сторона).

При декларировании соответствия заявителем может быть зарегистрированное в соответствии с законодательством Российской Федерации на ее территории юридическое лицо или физическое лицо в качестве индивидуального предпринимателя, либо являющиеся изготовителем или продавцом, либо выполняющие функции иностранного изготовителя на основании договора с ним в части обеспечения соответствия поставляемой продукции требованиям технических регламентов и в части ответственности за несоответствие поставляемой продукции требованиям технических регламентов (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя).

Круг заявителей устанавливается соответствующим техническим регламентом.

Схема декларирования соответствия с участием третьей стороны устанавливается в техническом регламенте в случае, если отсутствие третьей стороны приводит к недостижению целей подтверждения соответствия.

При декларировании соответствия на основании собственных доказательств заявитель самостоятельно формирует доказательственные материалы в целях подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов. В качестве доказательственных материалов используются техническая документация, результаты собственных исследований (испытаний) и измерений и (или) другие документы, послужившие мотивированным основанием для подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов. Состав доказательственных материалов определяется соответствующим техническим регламентом.

При декларировании соответствия на основании собственных доказательств и полученных с участием третьей стороны доказательств заявитель по своему выбору в дополнение к собственным доказательствам: включает в доказательственные материалы протоколы исследований (испытаний) и измерений, проведенных в аккредитованной испытательной лаборатории (центре), предоставляет сертификат системы качества, в отношении которого предусматривается контроль (надзор) органа по сертификации, выдавшего данный сертификат, за объектом сертификации.

Сертификат системы качества может использоваться в составе доказательств при принятии декларации о соответствии любой продукции, за исключением случая, если для такой продукции техническими регламентами предусмотрена иная форма подтверждения соответствия.

Декларация о соответствии оформляется на русском языке и должна содержать:

наименование и местонахождение заявителя;

наименование и местонахождение изготовителя;

информацию об объекте подтверждения соответствия, позволяющую идентифицировать этот объект;

наименование технического регламента, на соответствие требованиям которого подтверждается продукция;

указание на схему декларирования соответствия;

заявление заявителя о безопасности продукции при ее использовании в соответствии с целевым назначением и принятии заявителем мер по обеспечению соответствия продукции требованиям технических регламентов;

сведения о проведенных исследованиях (испытаниях) и измерениях, сертификате системы качества, а также документах, послуживших основанием для подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов;

срок действия декларации о соответствии;

иные предусмотренные соответствующими техническими регламентами сведения.

Срок действия декларации о соответствии определяется техническим регламентом.

Форма декларации о соответствии утверждается федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию.

Оформленная по установленным правилам декларация о соответствии подлежит регистрации федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию в течение трех дней.

Для регистрации декларации о соответствии заявитель представляет в федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию оформленную в соответствии с требованиями настоящей статьи декларацию о соответствии.

Порядок ведения реестра деклараций о соответствии, порядок предоставления содержащихся в указанном реестре сведений и порядок оплаты за предоставление содержащихся в указанном реестре сведений определяются Правительством Российской Федерации.

Декларация о соответствии и составляющие доказательственные материалы документы хранятся у заявителя в течение трех лет с момента окончания срока действия декларации. Второй экземпляр декларации о соответствии хранится в федеральном органе исполнительной власти по техническому регулированию.

Положения ст. 24 применяются с учетом правил ст. 23 и 28 ФЗ.

Согласно Закону РФ "О сертификации продукции и услуг" (утратил силу) утверждение перечней продукции, соответствие которой может быть подтверждено декларацией о соответствии, а также требований к декларации и порядка ее принятия было отнесено к компетенции Правительства РФ.

ФЗ ограничил полномочия Правительства РФ определением порядка ведения реестра деклараций о соответствии, порядка предоставления сведений из этого реестра и порядка оплаты за предоставление этих сведений.

Остальные вопросы декларирования соответствия решены непосредственно в ФЗ, кроме определения формы декларации, утверждение которой возложено на федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию.

ФЗ устанавливает две схемы принятия декларации: на основании собственных доказательств или на основании указанных доказательств с привлечением дополнительных доказательств, полученных от третьей стороны (органа по сертификации и (или) аккредитованной испытательной лаборатории (центра). При этом, согласно п. 4 ст. 46 ФЗ, до вступления в силу соответствующих технических регламентов схема декларирования соответствия на основе собственных доказательств допускается для применения только изготовителями или только лицами, выполняющими функции иностранного изготовителя.

Доказательствами, полученными с участием третьей, т.е. независимой стороны, могут быть такие, которые вытекают из ее компетенции и непосредственно связаны с ее уставной деятельностью.

Как уже отмечалось, формы и схемы обязательного подтверждения соответствия для каждого вида продукции устанавливаются в технических регламентах на нее, установление каких-либо общих перечней продукции и схем обязательного подтверждения соответствия не предусмотрено.

При этом схема декларирования с участием третьей стороны устанавливается в техническом регламенте, если собственные доказательства заявителя являются недостаточными для достоверного подтверждения соответствия.

Согласно ФЗ собственными доказательствами заявителя могут быть техническая документация (технические условия, рецептуры, паспорта или свидетельства о качестве и т.п.), протоколы собственных испытаний и измерений и другие документы.

Конкретный состав доказательств устанавливается в техническом регламенте на данную продукцию.

При декларировании по второй схеме собственные доказательства дополняются по выбору заявителя протоколами исследований, испытаний и измерений, проведенных в аккредитованной испытательной лаборатории (центре) либо сертификатом системы качества, если в отношении сертифицированного объекта, как сказано в п. 3 ст. 24 ФЗ, "предусмотрен контроль (надзор) органа по сертификации". Очевидно имеется в виду инспекционный контроль.

При этом сертификат системы качества может использоваться как доказательство при декларировании любой продукции, кроме случая, когда она подлежит в соответствии с техническим регламентом обязательной сертификации.

При определении круга лиц, имеющих право принимать декларацию о соответствии (заявителей), ФЗ использует два критерия: выполняемые функции (изготовитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) и организационно-правовая форма (юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, зарегистрированные в установленном порядке на территорий РФ). Из числа указанных лиц конкретный круг заявителей определяется соответствующим техническим регламентом.

Участие в качестве заявителя исполнителя работ или услуг ФЗ не предусмотрено, поскольку обязательному подтверждению соответствия может подвергаться только продукция. Из этого следует, что при декларировании такой продукции как здания и сооружения, строительная организация должна рассматриваться как изготовитель, а не исполнитель работ.

В этой связи следует напомнить, что согласно ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство РФ распространяется на отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Необходимо также отметить, что не зарегистрированные в установленном порядке лица не только не могут быть признаны заявителями, но, поскольку они занимаются предпринимательской деятельностью без регистрации, то могут быть привлечены к административной ответственности на основании ст. 14.1 КоАП РФ и к уголовной ответственности в соответствии со ст. 171 УК РФ.

Круг заявителей, представляющих иностранных лиц, в сравнении с постановлением Правительства РФ от 7 июля 1999 г. N 766, которое регулировало отношения по декларированию, существенно изменен ФЗ: в их число включены дополнительно к юридическим лицам индивидуальные предприниматели. Кроме того, из числа представляемых иностранных организаций, исключены продавцы и исполнители. Таким образом лицо, выполняющее функции иностранного продавца (поставщика), не являющегося изготовителем продукции, согласно ФЗ не может быть заявителем при декларировании продукции. Между тем, как уже было отмечено, Законом N 171-ФЗ предусмотрены три новых лица, являющихся контрагентами потребителя, в том числе, организации и индивидуальные предприниматели, уполномоченные изготовителем или продавцом, в том числе, иностранными изготовителем и продавцом (см. комментарии к применяемым понятиям). Указанные уполномоченные лица на основании договора с изготовителем и продавцом, а также импортер могут быть заявителями при декларировании товаров. Позиция, занятая законодателем по данному вопросу в Законе, является правильной со всех точек зрения. Поэтому, по крайней мере в отношении товаров, должны применяться правила Закона. Если не имеется весомых аргументов для различного определения заявителей, то нормы ФЗ в этой части следует привести в соответствие с Законом.

Таким образом одним из условий договора между изготовителем или продавцом (в том числе иностранными) и уполномоченным лицом может быть выполнение последним функций заявителя при декларировании товаров. В договоре должны быть определены соответствующие обязательства и права сторон по выполнению требований ФЗ по декларированию продукции.

В отличие от Закона РФ о сертификации продукции и услуг, содержание декларации о соответствии определено непосредственно в ФЗ.

Содержание декларации, изложенное в п. 5 ст. 24 ФЗ, не является исчерпывающим, поскольку допускается включение иных сведений, предусмотренных техническими регламентами.

Новым в содержании декларации, по сравнению с постановлением Правительства РФ от 7 июля 1999 г. N 766, является заявление заявителя о безопасности продукции при ее использовании по прямому назначению и принятии им мер по обеспечению соответствия продукции требованиям технических регламентов.

Постановлением Правительства РФ N 766 предусматривалась регистрация декларации в соответствующем органе по сертификации. ФЗ повысил уровень регистрирующего органа и предусмотрел регистрацию в федеральном органе исполнительной власти по техническому регулированию, который ведет реестр деклараций о соответствии. Порядок ведения реестра, предоставления содержащихся в нем сведений и порядок оплаты этой услуги определяется Правительством РФ.

Декларация приобретает юридическую силу только с момента регистрации в установленном порядке, поскольку регистрация согласно ФЗ является обязательной.

ФЗ в отношении как отечественной, так и ввозимой продукции не предусматривает возможность отказа в регистрации декларации при соблюдении требований к ее содержанию и форме, установленных в соответствии с п. 5 ст. 24 ФЗ. Таким образом, регистрация декларации имеет явный заявительно - учетный характер. В этой связи возникает вопрос о возможных юридических последствиях регистрации декларации, принятой и оформленной с нарушением требований, предусмотренных ст. 24 ФЗ.

Юридическая природа декларации может быть определена исходя из следующих соображений. Если сертификат соответствия является документом, выдаваемым незаинтересованной организацией (органом по сертификации), то декларация является выраженным в установленной форме волеизъявлением заинтересованного лица, направленным на возникновение у него права на реализацию соответствующей продукции и обязанности обеспечить ее соответствие установленным требованиям. Такие действия согласно ст. 153 и 154 ГК РФ именуются односторонними сделками. Согласно ст. 156 ГК РФ к таким сделкам применяются общие положения об обязательствах и договорах, поскольку это не противоречит закону, одностороннему характеру и существу сделки. Из этого следует, что декларация может быть признана недействительной по основаниям, предусмотренным ГК РФ, в частности, на основании ст. 168 ГК РФ, как не соответствующая требованиям закона. Декларация в этом случае считается ничтожной с момента ее составления и не влечет юридических последствий, а ее регистрация, в соответствии со ст. 166 ГК РФ, может быть аннулирована судом по требованию любого заинтересованного лица.

Кроме того, согласно п. 1 ст. 34 ФЗ органы государственного контроля вправе приостановить или прекратить действие декларации, в том числе и по упомянутым основаниям. В последнем случае ее регистрация должна быть аннулирована.

Согласно ст. 25 ФЗ, определяющей некоторые общие правила обязательной сертификации:

обязательная сертификация осуществляется органом по сертификации на основании договора с заявителем. Схемы сертификации, применяемые для сертификации определенных видов продукции, устанавливаются соответствующим техническим регламентом;

соответствие продукции требованиям технических регламентов подтверждается сертификатом соответствия, выдаваемым заявителю органом по сертификации;

сертификат соответствия включает в себя:

наименование и местонахождение заявителя;

наименование и местонахождение изготовителя продукции, прошедшей сертификацию;

наименование и местонахождение органа по сертификации, выдавшего сертификат соответствия;

информацию об объекте сертификации, позволяющую идентифицировать этот объект;

наименование технического регламента, на соответствие требованиям которого проводилась сертификация;

информацию о проведенных исследованиях (испытаниях) и измерениях;

информацию о документах, представленных заявителем в орган по сертификации в качестве доказательств соответствия продукции требованиям технических регламентов;

срок действия сертификата соответствия.

срок действия сертификата соответствия определяется соответствующим техническим регламентом;

форма сертификата соответствия утверждается федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию.

Положения ст. 25 ФЗ подлежат применению с учетом правил ст. 23 ФЗ. Договор между органом по сертификации и заявителем является договором об оказании возмездных услуг, который регулируется гл. 39 ГК РФ (см. комментарии к ст. 18Закона). При этом для заявителя заключение договора с одним из органов по сертификации соответствующей продукции является обязательным. Заявителями при обязательной сертификации товаров могут быть те же лица, которые указаны в качестве таковых при декларировании, а выполнение функций по осуществлению обязательной сертификации также может быть одним из предметов договора с уполномоченными лицами.

Для регулирования обязательной сертификации, также как большинства других вопросов, характерно их решение непосредственно в ФЗ, и изъятие полномочий в этой области у федеральных органов исполнительной власти.

Так, например, ФЗ определяет содержание сертификата соответствия, оставляя федеральному органу исполнительной власти по техническому регулированию лишь утверждение его формы.

Другой характерной чертой является решение многих вопросов обязательной сертификации в технических регламентах на конкретную продукцию (т.е. в законе) вместо общих решений на более низком юридическом уровне.

Последовательно выдерживая эту линию, ФЗ, в отличие от Закона РФ о сертификации продукции и услуг, не предусматривает создание федеральными органами исполнительной власти систем обязательной сертификации, а также руководство этой работой со стороны единого государственного органа (см. комментариик понятию "система сертификации").

В этой связи возникает вопрос о судьбе созданных ранее систем обязательной сертификации, которые продолжают активно функционировать, выпуская все новые и новые руководящие документы уже после принятия ФЗ.

Представляется, что во избежание правового вакуума до решения соответствующих вопросов в технических регламентах, необходимые документы этих систем могут применяться в отношении объектов обязательной сертификации, предусмотренных ФЗ, в соответствии с правилами его ст. 46.

Порядок проведения работ по обязательной сертификации определен в ст. 26 ФЗ, согласно которой обязательная сертификация осуществляется органом по сертификации, аккредитованным в порядке, установленном Правительством РФ (ранее этот порядок определялся органами - создателями систем обязательной сертификации).

Никаких других требований к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, желающим осуществлять эту деятельность, ФЗ не предусматривает, в частности - наличие лицензии (см. комментариик понятию "орган по сертификации").

Функции органа по сертификации изложены в ст. 26 ФЗ с учетом его концепции в области обязательного подтверждения соответствия. Орган по сертификации:

привлекает на договорной основе для проведения исследований (испытаний) и измерений испытательные лаборатории (центры), аккредитованные в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (далее - аккредитованные испытательные лаборатории (центры);

осуществляет контроль за объектами сертификации, если такой контроль предусмотрен соответствующей схемой обязательной сертификации и договором;

ведет реестр выданных им сертификатов соответствия;

информирует соответствующие органы государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов о продукции, поступившей на сертификацию, но не прошедшей ее;

приостанавливает или прекращает действие выданного им сертификата соответствия;

обеспечивает предоставление заявителям информации о порядке проведения обязательной сертификации;

устанавливает стоимость работ по сертификации на основе утвержденной Правительством Российской Федерации методики определения стоимости таких работ.

В соответствии с указанной статьей:

федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию ведет единый реестр выданных сертификатов соответствия;

порядок ведения единого реестра выданных сертификатов соответствия, порядок предоставления содержащихся в едином реестре сведений и порядок оплаты за предоставление содержащихся в указанном реестре сведений устанавливаются Правительством РФ;

порядок передачи сведений о выданных сертификатах соответствия в единый реестр выданных сертификатов устанавливается федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию;

исследования (испытания) и измерения продукции при осуществлении обязательной сертификации проводятся аккредитованными испытательными лабораториями (центрами);

аккредитованные испытательные лаборатории (центры) проводят исследования (испытания) и измерения продукции в пределах своей области аккредитации на условиях договоров с органами по сертификации. Органы по сертификации не вправе предоставлять аккредитованным испытательным лабораториям (центрам) сведения о заявителе;

аккредитованная испытательная лаборатория (центр) оформляет результаты исследований (испытаний) и измерений соответствующими протоколами, на основании которых орган по сертификации принимает решение о выдаче или об отказе в выдаче сертификата соответствия. Аккредитованная испытательная лаборатория (центр) обязана обеспечить достоверность результатов исследований (испытаний) и измерений.

Договорные отношения между органом по сертификации и аккредитованной испытательной лабораторией строятся в соответствии с нормами ГК РФ по договору об оказании возмездных услуг (см. комментарии к ст. 18Закона).

Проведение инспекционного контроля за объектами обязательной сертификации допускается при наличии двух условий: такой контроль предусмотрен схемой сертификации и договором на проведение сертификации. Схема сертификации устанавливается в техническом регламенте, и в силу этого является обязательной. При наличии в техническом регламенте нескольких схем сертификации право выбора одной из них принадлежит заявителю (см. ст. 28 ФЗ). В случае несогласия заявителя на проведение контроля, сертификация должна быть проведена по схеме, не предусматривающей проведение контроля, если такая схема установлена техническим регламентом. В противном случае должна применяться схема с осуществлением контроля, а договор с заявителем должен рассматриваться как договор присоединения.

Необоснованный отказ в заключении договора может быть обжалован в судебном порядке.

Функции органа по сертификации дополнены новой обязанностью: информировать соответствующие органы государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов о продукции, поступившей на сертификацию, но не прошедшей ее.

Под соответствующими органами очевидно следует понимать органы, уполномоченные контролировать данную продукцию, на территории деятельности которых зарегистрирован (находится) заявитель.

Согласно ФЗ орган по сертификации вправе приостановить или прекратить действие выданного им сертификата соответствия. Однако ФЗ не устанавливает ни основания, ни форму принятия таких решений. Очевидно, таким основанием может быть обнаружившееся несоответствие сертифицированной продукции требованиям технических регламентов. При этом, если недостатки могут быть устранены в разумный срок, действие сертификата приостанавливается, а если недостатки носят неустранимый характер - действие сертификата прекращается. Могут быть и другие основания, связанные, например, с нарушением установленного порядка обязательной сертификации, недостоверностью представленных сведений и документов и т.п.  Соответствующее мотивированное решение должно приниматься в форме правового акта, предусмотренного в уставных или иных документах лица, выполняющего функции органа по сертификации. Целесообразно издание указанным лицом локального нормативного правового акта о порядке принятия указанных решений. Решение о приостановлении или прекращении действия сертификата может быть оспорено в арбитражном суде в соответствии с правилами АПК РФ (см. комментарии к п. 4 ст. 7Закона по вопросам добровольной сертификации).

Принятие указанных решений органом по сертификации влечет утрату изготовителем и продавцом права на реализацию соответствующей продукции.

Испытания и измерения продукции орган по сертификации вправе осуществлять только в аккредитованных в установленном порядке испытательных лабораториях (центрах) на условиях заключенного между ними договора. Соответствующие формулировки п. 2 и 4 ст. 26 ФЗ исключают возможность непосредственного обращения заявителя в испытательную лабораторию для проведения испытаний продукции. Важным нововведением является запрет представлять лабораториям сведения о заявителе. Очевидно, это правило направлено на обеспечение объективности испытаний и подразумевает анонимность испытываемой продукции.

Протокол о результатах испытаний продукции является важным, но не единственным основанием для принятия решения органом по сертификации о выдаче или об отказе в выдаче сертификата. Некоторые схемы сертификации могут предусматривать, например, аттестацию производства и т.п.  Протокол испытательной лаборатории и решение органа по сертификации об отказе в выдаче сертификата могут быть оспорены в арбитражном суде (см. комментарии к п. 4 ст. 7Закона по вопросам добровольной сертификации).

ФЗ не определяет конкретные содержание и условия договоров, заключаемых между заявителем и органом по сертификации, между последним и испытательной лабораторией, а также не предусматривает возможность регулирования этих вопросов каким-либо государственным органом. В этих условиях все вопросы должны решаться в соответствии с нормами ГК РФ о договорах. Для характеристики указанных договоров следует отметить, прежде всего, что выбор органа по сертификации из нескольких, аккредитованных на данную продукцию, принадлежит заявителю, а выбор испытательной лаборатории - органу по сертификации. Поскольку органы по сертификации и испытательные лаборатории имеют основной целью своей деятельности извлечение прибыли, т.е. являются коммерческими организациями, заключаемые ими договоры должны быть квалифицированы как публичные и договоры присоединения (см. комментарии к ст. 4Закона).

Содержание договора на проведение обязательной сертификации частично может быть определено исходя из прав и обязанностей органов по сертификации и заявителей, установленных ФЗ, однако некоторые из них (сроки исполнения, размер и порядок оплаты и др.) являются предметом соглашения сторон.

Порядок заключения договоров установлен нормами ГК РФ. В соответствии со ст. 161 ГК РФ, сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения. Согласно ст. 434 и 438 ГК РФ, договор в письменной форме может быть заключен путем составления и подписания одного документа, а также путем совершения лицом, получившим письменное предложение заключить договор (оферта), в установленный срок действий по выполнению условий договора (это считается принятием предложения - акцепт). Применительно к договору о сертификации офертой является заявка на сертификацию, а акцептом - решение по заявке, которое сообщается заявителю. В соответствии со ст. 435 ГК РФ, оферта должна содержать существенные условия договора. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для акцепта, если не оговорено иное (ст. 436 ГК РФ). Поскольку орган по сертификации обязан в силу закона проводить сертификацию, то согласно ст. 445 ГК РФ, он должен направить заявителю решение либо об отказе от заключения договора, либо о заключении договора на условиях, отличающихся от указанных в заявке, в течение 30 дней со дня получения заявки, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами. Орган по сертификации необоснованно уклоняющийся от заключения договора, может быть судом понужден заключить договор и должен возместить заявителю причиненные этим убытки.

Согласно ст. 27 ФЗ продукция, соответствие которой требованиям технических регламентов подтверждено в порядке, предусмотренном настоящим ФЗ, маркируется знаком обращения на рынке. Изображение знака обращения на рынке устанавливается Правительством РФ. Данный знак не является специальным защищенным знаком и наносится в информационных целях. Маркировка знаком обращения на рынке осуществляется заявителем самостоятельно любым удобным для него способом.

Продукция, соответствие которой требованиям технических регламентов не подтверждено в порядке, установленном ФЗ, не может быть маркирована знаком обращения на рынке.

Знак обращения на рынке является новой формой информирования приобретателя продукции о ее соответствии требованиям технических регламентов.

Условием применения знака является наличие на продукцию зарегистрированной декларации о соответствии или сертификата соответствия, выданного органом по обязательной сертификации в установленном ФЗ порядке. Способ, место нанесения знака на продукцию определяются заявителем самостоятельно. Маркирование осуществляется за счет заявителя.

Описание и изображение знака обращения на рынке утверждено постановлением Правительства РФ от 19 ноября 2003 г. N 696.

Права и обязанности заявителя при обязательном подтверждении соответствия определены ст. 28 ФЗ, согласно которой заявитель вправе:

выбирать форму и схему подтверждения соответствия, предусмотренные для определенных видов продукции соответствующим техническим регламентом;

обращаться для осуществления обязательной сертификации в любой орган по сертификации, область аккредитации которого распространяется на продукцию, которую заявитель намеревается сертифицировать;

обращаться в орган по аккредитации с жалобами на неправомерные действия органов по сертификации и аккредитованных испытательных лабораторий (центров) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Заявитель обязан:

обеспечивать соответствие продукции требованиям технических регламентов;

выпускать в обращение продукцию, подлежащую обязательному подтверждению соответствия, только после осуществления такого подтверждения соответствия;

указывать в сопроводительной технической документации и при маркировке продукции сведения о сертификате соответствия или декларации о соответствии;

предъявлять в органы государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов, а также заинтересованным лицам документы, свидетельствующие о подтверждении соответствия продукции требованиям технических регламентов (декларацию о соответствии, сертификат соответствия или их копии);

приостанавливать или прекращать реализацию продукции, если срок действия сертификата соответствия или декларации о соответствии истек либо действие сертификата соответствия или декларации о соответствии приостановлено либо прекращено;

извещать орган по сертификации об изменениях, вносимых в техническую документацию или технологические процессы производства сертифицированной продукции;

приостанавливать производство продукции, которая прошла подтверждение соответствия и не соответствует требованиям технических регламентов, на основании решений органов государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов.

Действие статьи распространяется на заявителя при декларировании или при проведении обязательной сертификации продукции в равной мере.

Среди прав заявителя весьма важным является право выбора формы подтверждения соответствия (декларирование или сертификация) и схемы, из тех, которые предусмотрены техническим регламентом для данной продукции. Выбор может определяться сроками подтверждения соответствия, наличием или отсутствием соответствующих доказательств, затратами на подтверждение и т.п.  соображениями.

Ранее уже указывалось на право обжалования заявителем решений и действий органов по обязательной сертификации и испытательных лабораторий в судебном и административном порядке. Обжалование действий указанных лиц в орган по их аккредитации не является необходимым предварительным условием судебного обжалования. Основаниями для подачи жалобы в орган по аккредитации являются нарушения соответствующими лицами законных прав и интересов заявителей в результате несоблюдения установленных законодательством или иными нормативными правовыми актами РФ правил обязательного подтверждения соответствия.

Нарушение договорных условий обжалованию в административном порядке не подлежит, такие споры подлежат рассмотрению арбитражными судами в исковом порядке.

В связи с обязанностью заявителя предъявлять документы о подтверждении соответствия (их копии) не только в органы государственного контроля, но также заинтересованным лицам, возникают вопросы о понятии заинтересованного лица и порядке удостоверения копий указанных документов. Представляется, что под заинтересованным лицом следует понимать только приобретателя продукции.

Порядок удостоверения копии сертификата соответствия ранее установлен Правительством РФ. Согласно п. 12 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. N 55 копия указанного документа может быть удостоверена держателем подлинника, нотариусом или органом по сертификации, выдавшим сертификат. Представляется, что копия декларации о соответствии может быть удостоверена в аналогичном порядке.

С обязательным подтверждением соответствия связаны вопросы ввоза на территорию РФ продукции, подлежащей такому подтверждению, а также признания результатов подтверждения соответствия, проведенного в зарубежных государствах. Эти вопросы ранее регулировались в утратившем силу Законе РФ о сертификации продукции и услуг, а ныне урегулированы в ст. 29 и 30 ФЗ.

Согласно абз. 1 п. 1 ст. 29 ФЗ для помещения продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия, под таможенные режимы, предусматривающие возможность отчуждения или использования этой продукции в соответствии с ее назначением на таможенной территории РФ, в таможенные органы одновременно с таможенной декларацией заявителем либо уполномоченным заявителем лицом представляются декларация о соответствии или сертификат соответствия либо документы об их признании в соответствии со статьей 30 настоящего ФЗ. Представление указанных документов не требуется в случае помещения продукции под таможенный режим отказа в пользу государства.

Для целей таможенного оформления продукции списки продукции, на которую распространяется действие данной нормы, с указанием кодов Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности утверждаются Правительством РФ на основании технических регламентов. Продукция по этим спискам, ввозимая на таможенную территорию РФ и помещаемая под таможенные режимы, которыми не предусмотрена возможность ее отчуждения, выпускается таможенными органами на территорию РФ без представления указанных в абзаце первом пункта 1 настоящей статьи документов о соответствии. Порядок ввоза этой продукции утверждается Правительством РФ.

Постановлением Правительства РФ от 31 декабря 2004 г. N 896 в соответствии со ст. 41 ФЗ "О связи" утвержден перечень средств связи, подлежащих обязательной сертификации, и установлено, что они не включаются в списки продукции, на которую распространяется действие абзаца первого пункта 1 ст. 29 ФЗ "О техническом регулировании".

Условия ввоза на территорию РФ продукции, подлежащей обязательному подтверждению соответствия, претерпели существенные изменения по сравнению с условиями, предусмотренными Законом РФ о сертификации продукции и услуг. Условия установлены в соответствии с концепцией ФЗ, в частности, об изъятии из компетенции федеральных органов исполнительной власти права решения соответствующих вопросов. Установленные ФЗ условия ввоза импортируемой продукции распространяются только на продукцию, разрешенную к ввозу и обороту на территории РФ, и предназначенную для отчуждения или использования в соответствии с ее прямым назначением.

На ввозимую продукцию, предназначенную для иных целей (ввозимых на время, для иностранных представительств и т.п.) данный порядок не распространяется.

Условием ввоза соответствующей продукции является представление в таможенные органы одновременно с таможенной декларацией одного из трех документов:

декларации о соответствии, зарегистрированной в установленном порядке;

сертификата соответствия;

документа о подтверждении соответствия, произведенного за пределами территории РФ, признанного в РФ в соответствии с ее международными договорами.

Это правило действует в отношении ввозимой продукции, подлежащей таможенному оформлению в указанном порядке, включенной в список продукции с указанием кодов Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности. Список утверждается Правительством РФ на основании технических регламентов. Чем руководствоваться до вступления в силу технических регламентов на соответствующую продукцию в ФЗ не определено. Представляется, что это должны быть упомянутые перечни продукции, подлежащей обязательной сертификации и декларированию, утвержденные Правительством РФ.

Обязанность представления в таможенные органы упомянутых документов на ввозимую продукцию возлагается ФЗ на заявителя либо на уполномоченное им лицо.

Вопросы о месте, форме и условиях подтверждения соответствия, порядке представления соответствующих документов в таможенные органы целесообразно предусмотреть в контракте на поставку, поскольку это связано с определенными финансовыми затратами и другими проблемами.

Согласно Федеральному закону от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ (в редакции ФЗ от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ) "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (п. 2 ст. 29) технические, фармакологические, санитарные, ветеринарные, фитосанитарные и экологические требования, а также требования обязательного подтверждения соответствия применяются к товарам, происходящим из иностранного государства, таким же образом, каким они применяются к аналогичным товарам российского происхождения.

Согласно ст. 30 ФЗ полученные за пределами территории Российской Федерации документы о подтверждении соответствия, знаки соответствия, протоколы исследований (испытаний) и измерений продукции могут быть признаны в соответствии с международными договорами Российской Федерации.

Российская Федерация в лице уполномоченных федеральных органов исполнительной власти заключила с рядом зарубежных стран межведомственные международные договоры о взаимном признании результатов (документов) подтверждения соответствия ввозимой продукции установленным требованиям и других работ в области стандартизации, сертификации и метрологии. Этими договорами предусматривается порядок признания результатов соответствующих работ (документов). В связи с принятием ФЗ упомянутые договоры должны быть подвергнуты анализу на предмет их соответствия его нормам.

5. В абз. 1 п.  5 ст. 7 Закона определены обязанности изготовителя (исполнителя, продавца) в случае причинения или установления возможности причинения товаром (работой) вреда жизни, здоровью и имуществу потребителя, окружающей среде.

В указанных случаях изготовитель (исполнитель, продавец) обязан:

- незамедлительно приостановить производство товара (работы) и его реализацию до устранения причин вреда;

- в необходимых случаях принять меры по изъятию товара из оборота и отзыву от потребителей.

Согласно абз. 2 п. 5, если причины вреда (т.е. несоответствие обязательным требованиям) устранить невозможно, изготовитель (исполнитель) обязан снять такой товар (работу, услугу) с производства. Второе предложение указанной нормы, предусматривающее последствия невыполнения изготовителем (исполнителем) этой обязанности, Законом N 171-ФЗ изложено в новой редакции, согласно которой уполномоченный федеральный орган исполнительной власти по контролю (надзору) в области защиты прав потребителей принимает меры по отзыву такого товара (работы, услуги) с внутреннего рынка и (или) от потребителя или потребителей в порядке, установленном законодательством РФ. Таким образом по сравнению с предыдущей редакцией произошли следующие изменения:

- во-первых, из числа последствий невыполнения изготовителем (исполнителем) обязанности по снятию товара (работы, услуги) с производства исключены такая юридически ошибочная мера, как изъятие их из оборота, а также снятие с производства по предписанию федерального контролирующего органа. Вместо этого предусмотрены только отзыв с внутреннего рынка, т.е. изъятие из продажи (реализации) конкретной партии товара (работы, услуги) и отзыв от потребителя (потребителей). Таким образом решение вопроса о снятии товара (работы, услуги) с производства передано на усмотрение изготовителя (исполнителя).

Изъятие из оборота означает запрещение свободного обращения на рынке определенного вида товаров (например, наркотических веществ). Кстати, следует отметить, что изъятие из оборота почему-то не исключено из абзаца 1 п. 5;

- во-вторых, согласно предыдущей редакции, отзыв товара должен осуществляться изготовителями (исполнителями) по предписанию соответствующего контролирующего органа. Согласно новой редакции именно на сам этот орган возложено принятие мер по отзыву опасного товара (работы, услуги), причем конкретизировано наименование органа. Отзыв должен производиться от всех лиц, у которых такой товар находится;

- в-третьих, указано, что меры по отзыву осуществляются в порядке, установленном законодательством РФ.

Таким образом, абзацы 1 и 2 п. 5 в новой редакции предусматривают различные меры воздействия и механизмы их реализации, а также различных исполнителей, что обусловлено различным характером причин вреда: в абзаце 1 регулируется случай, когда причины вреда могут быть устранены, а в абзаце 2 - когда это невозможно. Вместе с тем следует отметить, что почему-то не устранена несогласованность между указанными абзацами п. 5 по вопросу о возможности причинения вреда услугой: в абзаце 2 (как в предыдущей, так и в новой редакции) это предусмотрено, а в абзаце 1 нет, хотя по смыслу данного пункта оба абзаца в этой части отличаться не должны.

Меры по отзыву опасной продукции (но не услуг, также предусмотренных Законом) и порядок их осуществления установлены ст. 37-40 ФЗ о техническом регулировании. При этом ФЗ обоснованно исходит из того, что продукция, не соответствующая требованиям технических регламентов, является потенциально опасной, угрожающей причинением вреда. Круг принимаемых мер существенно шире по сравнению с Законом.

Среди этих мер следует отметить меры по обеспечению информации о продукции, не соответствующей требованиям технических регламентов. Согласно п. 1 ст. 37 ФЗ изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), которому стало известно о несоответствии выпущенной в обращение продукции требованиям технических регламентов, обязан сообщить об этом в орган государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией в течение десяти дней с момента получения указанной информации.

Продавец (исполнитель, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), получивший указанную информацию, в течение десяти дней обязан довести ее до изготовителя.

По смыслу ФЗ в данном случае под исполнителями следует понимать исполнителей работы, в том числе лиц, эксплуатирующих продукцию, занимающихся ее хранением, перевозкой или утилизацией.

В свою очередь орган государственного контроля обязан известить о полученной информации упомянутых лиц. Какой-либо ответственности за нарушение обязанностей по взаимной информации ст. 37 ФЗ не предусматривает. Однако невыполнение данной обязанности является невыполнением закона, что при наступлении соответствующих вредных последствий может повлечь гражданско-правовую и другие виды ответственности

Согласно ст. 38 ФЗ, озаглавленной "Обязанности изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) в случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов" в течение десяти дней с момента получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов, если необходимость установления более длительного срока не следует из существа проводимых мероприятий, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан провести проверку достоверности полученной информации. По требованию органа государственного контроля (надзора) изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан представить материалы указанной проверки в орган государственного контроля (надзора).

В случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан принять необходимые меры для того, чтобы до завершения упомянутой проверки возможный вред, связанный с обращением данной продукции, не увеличился.

При подтверждении достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) в течение десяти дней с момента подтверждения достоверности такой информации обязан разработать программу мероприятий по предотвращению причинения вреда и согласовать ее с органом государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией.

Программа должна включать в себя мероприятия по оповещению приобретателей о наличии угрозы причинения вреда и способах его предотвращения, а также сроки реализации таких мероприятий. В случае, если для предотвращения причинения вреда необходимо произвести дополнительные расходы, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан осуществить все мероприятия по предотвращению причинения вреда своими силами, а при невозможности их осуществления объявить об отзыве продукции и возместить убытки, причиненные приобретателям в связи с отзывом продукции.

Устранение недостатков, а также доставка продукции к месту устранения недостатков и возврат ее приобретателям осуществляются изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) и за его счет.

В случае, если угроза причинения вреда не может быть устранена путем проведения упомянутых мероприятий, изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) обязан незамедлительно приостановить производство и реализацию продукции, отозвать продукцию и возместить приобретателям убытки, возникшие в связи с отзывом продукции.

На весь период действия программы мероприятий по предотвращению причинения вреда изготовитель (продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) за свой счет обязан обеспечить приобретателям возможность получения оперативной информации о необходимых действиях.

Сравнение правил п. 5 ст. 7 Закона и ст. 38, 39 ФЗ позволяет сделать вывод о принципиальном совпадении подходов к определению мер, принимаемых в случае обнаружения продукции, не соответствующей требованиям по безопасности. В то же время имеются расхождения в применяемой терминологии, в перечне самих мер и предметах, на которые они распространяются. Так Закон говорит о невозможности устранения причин вреда, т.е. о недостатках товара, а ФЗ о невозможности устранения угрозы причинения вреда. Но это объясняется наличием в ФЗ дополнительных мер, предшествующих основным. Представляется, что устранение угрозы причинения вреда понятие более широкое и включает устранение причин вреда.

Кроме того, обращает внимание отсутствие в ФЗ такой меры как снятие товара с производства в тех случаях, когда устранение причин вреда невозможно. Такая мера сохранена в абзаце 2 п. 5 ст.  7 Закона после внесения в него изменений.

В п. 3 ст. 38 ФЗ в ситуации, когда не может быть устранена угроза причинения вреда, предусмотрены иные меры: приостановка производства и реализации продукции, ее отзыв от приобретателей и возмещение им убытков. Но в таком случае предлагаемые в ФЗ меры в виде приостановки производства и реализации продукции являются совершенно нелогичными и даже бессмысленными, поскольку угроза не может быть устранена вообще. В Законе эти меры логично отнесены к ситуации, когда устранение причин вреда возможно (абзац 1 п. 5 ст. 7). Представляется, что данная коллизия должна быть разрешена исходя из преимущества специального закона перед общим.

В связи с правилами п. 5 ст. 7 Закона следует еще раз отметить ошибочность концепции ФЗ, не предусматривающей возможность и необходимость установления в технических регламентах обязательных требований по безопасности работ и услуг. По логике ФЗ из п. 5 ст. 7 Закона следовало бы исключить упоминание работ и услуг. Однако такое решение явно находится не в ладу со здравым смыслом, и более того, непосредственно создает угрозу здоровью и жизни потребителей. Поэтому, очевидно, законодатель, принимая Закон N 171-ФЗ, сохранил без изменения правила п. 5 ст. 7 Закона в этой части, которые подлежат применению без каких-либо исключений, в том числе и такая мера как снятие товара (работы, услуги) с производства, не предусмотренная в ст. 38 ФЗ.

Применение мер, предусмотренных Законом в абз. 1 п. 5 ст. 7 связано с причинением вреда или его угрозой, а снятие с производства (абз. 2 указанной нормы) - с невозможностью устранения причин вреда.

Под этими причинами следует понимать конструктивные или иные технические недостатки товара, которые не могут быть устранены путем ремонта, замены деталей и т.п.  мерами, и которые делают недопустимо опасным выпуск соответствующей продукции. Невозможность устранения причин вреда определяет обязанное лицо. В ФЗ о техническом регулировании применение предусмотренных в нем мер связано с одним основанием - невозможностью устранить угрозу причинения вреда.

Согласно ст. 39 ФЗ:

Органы государственного контроля (надзора) в случае получения информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов в возможно короткие сроки проводят проверку достоверности полученной информации.

В ходе проведения проверки органы государственного контроля (надзора) вправе:

требовать от изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) материалы проверки достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов;

запрашивать у изготовителя (исполнителя, продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) и иных лиц дополнительную информацию о продукции, процессах производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, в том числе результаты исследований (испытаний) и измерений, проведенных при осуществлении обязательного подтверждения соответствия;

направлять запросы в другие федеральные органы исполнительной власти;

при необходимости привлекать специалистов для анализа полученных материалов.

При признании достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов орган государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией в течение десяти дней выдает предписание о разработке изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, оказывает содействие в ее реализации и осуществляет контроль за ее выполнением.

Орган государственного контроля (надзора):

способствует распространению информации о сроках и порядке проведения мероприятий по предотвращению причинения вреда;

запрашивает у изготовителя (продавца, лица, выполняющего функции иностранного изготовителя) и иных лиц документы, подтверждающие проведение мероприятий, указанных в программе мероприятий по предотвращению причинения вреда;

проверяет соблюдение сроков, указанных в программе мероприятий по предотвращению причинения вреда;

принимает решение об обращении в суд с иском о принудительном отзыве продукции.

Комментируемая статья, несмотря на ее заголовок, содержит не только права, но и некоторые обязанности органов государственного контроля (п.  2).

Пункт 1 ст. 39 ФЗ устанавливает обязанность органов государственного контроля провести проверку достоверности полученной информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов и некоторые организационные права в ходе ее проведения. По смыслу данной нормы речь идет о проверке достоверности информации по материалам, запрашиваемым у изготовителя, продавца и других лиц, без проведения проверки самой продукции. ФЗ не устанавливает порядок проведения и оформления результатов проверки достоверности полученной информации. В этой связи следует заметить, что правила организации, проведения мероприятий по контролю и оформления их результатов, установленные ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - ФЗ о контроле), не могут быть распространены на проверку достоверности информации. Вместе с тем, если в ходе проверки не установлена безусловная достоверность информации, она может явиться поводом для назначения внеплановой проверки соблюдения требований технических регламентов, при наличии оснований, установленных в п. 5 ст. 7 ФЗ о контроле.

В соответствии с п. 2 ст. 39 ФЗ при признании полученной информации достоверной орган государственного контроля обязан выдать предписание о разработке соответствующим лицом программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, оказывать содействие в ее реализации и контролировать ее выполнение. По смыслу ст. 38 и 39 ФЗ предписание выдается в случае неисполнения соответствующим лицом обязанности по разработке указанной программы, установленной в п. 2 ст. 38 ФЗ.

Кроме некоторых способов контроля за выполнением программы, п. 2 ст. 39 ФЗ устанавливает право органа государственного контроля обратиться в суд с иском о принудительном отзыве продукции. Очевидно в том случае, если она не отозвана в порядке ст. 38 ФЗ самим обязанным лицом. Следует обратить внимание, что другие полномочия органа госконтроля реализуются по его предписанию (ст. 34 ФЗ).

Таким образом, в результате внесения изменений в абзац 2 п. 5 ст. 7 Закона, устранено имевшееся противоречие с ФЗ по вопросу о порядке принудительного отзыва продукции, который теперь в соответствии с ФЗ может осуществляться только в судебном порядке.

Согласно ст. 40 ФЗ, в случае невыполнения предписания, предусмотренного п. 2 ст. 39 ФЗ, или невыполнения программы мероприятий по предотвращению причинения вреда орган государственного контроля (надзора) в соответствии с его компетенцией, а также иные лица, которым стало известно о невыполнении изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя) программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, вправе обратиться в суд с иском о принудительном отзыве продукции.

В случае удовлетворения иска о принудительном отзыве продукции суд обязывает ответчика совершить определенные действия, связанные с отзывом продукции, в установленный судом срок, а также довести решение суда не позднее одного месяца со дня его вступления в законную силу до сведения приобретателей через средства массовой информации или иным способом.

В случае, если ответчик не исполнит решение суда в установленный срок, истец вправе совершить эти действия за счет ответчика с взысканием с него необходимых расходов.

За нарушение требований настоящего ФЗ об отзыве продукции могут быть применены меры уголовного и административного воздействия в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ст. 40 ФЗ устанавливает два основания для обращения в суд: невыполнение предписания органа государственного контроля о разработке программы мероприятий по предотвращению причинения вреда или невыполнение этой программы. Представляется, что основанием для предъявления иска о принудительном отзыве продукции может быть невыполнение любого мероприятия программы.

В этой связи следует напомнить, что в соответствии с абзацем 2 п. 5 ст. 7 Закона основанием для отзыва является невыполнение изготовителем (исполнителем) обязанности по снятию товара (работы, услуги) с производства из-за невозможности устранить причины вреда.

Из сказанного следует, что в ФЗ более обоснованно в качестве основания для принудительного отзыва продукции избрана невозможность устранения угрозы причинения вреда путем проведения мероприятий, указанных в программе, предусмотренной в ст. 38 ФЗ.

Правом обращения в суд с требованием об отзыве продукции по основаниям, предусмотренным в ст. 40 ФЗ, наделен компетентный орган государственного контроля, а также иные лица, которым стало известно о невыполнении программы мероприятий обязанным лицом.

Ответчиком по такому иску может быть любой контрагент приобретателей, который получил предписание органа государственного контроля о разработке программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, но не выполнил его, или в соответствии с программой является исполнителем мероприятия, но не выполнил свои обязанности.

Определение иных лиц, которые могут быть истцами по иску о принудительном отзыве продукции требует уяснения правовой природы такого иска и подведомственности этих дел соответствующим судам.

Отношения, которые возникают в связи с принудительным отзывом продукции в случае невыполнения предписания контролирующего органа, являются отношениями между субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и органом государственного контроля, реализующим властные полномочия в соответствии со своей компетенцией путем обращения в суд в интересах неопределенного круга лиц (приобретателей). Таким образом рассматриваемые дела возникают из административных, публичных правоотношений. Согласно п. 3 ч. 1 ст. 22 ГПК РФ судам подведомственны дела, возникающие из публичных правоотношений и указанные в его ст. 245. В этой ст.  перечислены некоторые конкретные категории таких дел и указано, что могут рассматриваться иные дела, возникающие из публичных правоотношений и отнесенные федеральным законом к ведению суда.

Как известно эти условия предусмотрены в ст. 40 ФЗ и, следовательно, дела о принудительном отзыве продукции по иску органа государственного контроля подведомственны судам общей юрисдикции. Такие дела, несмотря на то что их участниками являются лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, не могут рассматриваться арбитражными судами, поскольку отсутствует прямое указание федерального закона об их отнесении к компетенции указанных судов, как этого требует п. 5 ст. 29 АПК РФ.

При определении круга иных лиц, предусмотренных в ст. 40 ФЗ, прежде всего следует руководствоваться нормами ГПК РФ, а именно его общими положениями, поскольку подраздел III, определяющий особенности производства по делам, возникающим из публичных правоотношений, этот вопрос не регулирует. Согласно ч. 2 ст. 4 ГПК РФ гражданское дело может быть возбуждено по заявлению лица, выступающего от своего имени в защиту прав, свобод и законных интересов другого лица и неопределенного круга лиц, если это предусмотрено данным Кодексом, другими федеральными законами. В рассматриваемых делах защищается право потребителей на безопасность товаров (работ, услуг), предусмотренное ст. 7 Закона.

Согласно ст. 45 ГПК РФ по указанным делам вправе обратиться в суд прокурор. В соответствии с ч. 1 ст. 46 ГПК РФ по таким делам, в случаях, предусмотренных законом, вправе обратиться в суд органы государственной власти, органы местного самоуправления, организации или граждане, причем в защиту конкретных лиц только по их просьбе. Согласно ст. 45 Закона (в редакции Закона N 171-ФЗ) общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы) вправе обращаться в суды с заявлениями в защиту прав и законных интересов отдельных потребителей (группы потребителей, неопределенного круга потребителей).

К таким лицам, кроме указанного выше уполномоченного органа (его территориальных органов), отнесены также иные федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы), осуществляющие функции по контролю и надзору в области защиты прав потребителей и безопасности товаров (работ, услуг), органы местного самоуправления, общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы).

Таким образом к иным лица, имеющим право обращения в суд по поводу принудительного отзыва продукции, следует отнести всех лиц, указанных в упомянутых ст.  ГПК РФ и Закона.

Противоправным в данном случае является невыполнение программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, в том числе в части отзыва продукции.

В том случае, если иск предъявляется контролирующим органом, противоправным является невыполнение соответствующим лицом своих обязанностей (предписания) по разработке программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, включающей меры по отзыву продукции, либо обязанности отозвать продукцию, в случаях, предусмотренных ст. 38 ФЗ. Предмет иска и содержание решения суда определяются в соответствии со ст. 40 ФЗ. Из данной нормы очевидно, что решение суда о принудительном отзыве продукции касается непосредственно только контрагентов потребителей.

Отзыв продукции от приобретателя по существу является предложением обязанного лица возвратить продукцию. Такое предложение согласно ФЗ может быть сделано добровольно во исполнение ст. 38 ФЗ или по решению суда. Однако фактический возврат продукции в любом случае зависит от усмотрения конкретного приобретателя, поскольку он не участвовал в деле и решение суда для него не обязательно. Кроме того, возврат продукции связан с определенными финансовыми затратами, иногда значительными. Это обстоятельство может стать непреодолимым препятствием для возврата продукции, даже при желании это сделать.

С другой стороны, объявление об отзыве означает для обязанного лица признание и необходимость удовлетворения любого законного требования приобретателя.

По поводу предусмотренного ст. 40 ФЗ положения о праве истца выполнить решение суда за счет ответчика с последующим взысканием с него необходимых расходов следует заметить, что оно практически трудно выполнимо. Органы государственного контроля и местного самоуправления являются бюджетными организациями и вряд ли будут иметь соответствующие средства.

Провозглашенная в п. 3 ст. 40 ФЗ уголовная и административная ответственность требует прежде всего выяснить содержание правонарушений, за которые такая ответственность может устанавливаться, и ответственных лиц.

Нарушение требований ФЗ об отзыве продукции, исходя из положений ст. 38, 39 и 40 ФЗ, может заключаться в непринятии мер к отзыву продукции, в том числе в результате невыполнения программы мероприятий, содержащей такие меры, либо в невыполнении предписания органа государственного контроля о разработке программы мероприятий по предотвращению причинения вреда, либо в невыполнении решения суда о совершении определенных действий, связанных с отзывом продукции, либо в недоведении решения суда до сведения приобретателей.

Субъектами уголовной и административной ответственности за указанные правонарушения могут быть виновные руководители и другие работники изготовителя, продавца, уполномоченных лиц, импортера, в чьи обязанности входит решение указанных вопросов.

Субъектами административной ответственности могут быть также соответствующие организации и индивидуальные предприниматели.

Из всех перечисленных возможных правонарушений установлена административная ответственность за невыполнение в срок законного предписания органа государственного контроля об устранении нарушений законодательства (ч. 1 ст. 19.5 КоАП РФ).

Нарушением законодательства в данном случае является невыполнение соответствующим лицом предписания о разработке программы мероприятий, предусмотренной п. 2 ст. 39 ФЗ.

Уголовная ответственность может быть применена за неисполнение решения суда в соответствии со ст. 315 УК РФ. Согласно этой статье ответственность наступает за умышленное злостное неисполнение вступившего в законную силу решения суда, а также воспрепятствование его исполнению со стороны представителей власти, государственных служащих, служащих органов местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждений, коммерческих или иных организаций.

Под злостным неисполнением следует понимать продолжение этих действий после официального предупреждения суда.

Воспрепятствование исполнению решения суда может выражаться в любых действиях, ведущих к неисполнению решения.

Выше уже обращалось внимание, что отзыв (возврат) товара (работы, услуги) связан с финансовыми затратами потребителя на транспортировку, погрузку и другие нужды, которые являются его прямыми убытками. Поэтому в п. 5 ст. 7 Закона предусмотрено возмещение изготовителем (исполнителем) убытков потребителю, причиненных отзывом товара (работы, услуги) в полном объеме. Представляется, что возмещению подлежит и неполученный доход (упущенная выгода) от использования товара, если это не связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Поскольку причиной отзыва товара (работы, услуги) является невозможность устранения недостатков товара (работы, услуги), делающих его опасным, ответственным за причиненные в связи с отзывом убытки Закон называет только изготовителя (исполнителя) - "автора указанных недостатков". Конечным получателем отозванного (возвращаемого) товара (работы, услуги) всегда является именно изготовитель (исполнитель), независимо от того кто принял решение или признан судом ответчиком по иску о принудительном отзыве продукции (работы, услуги).

Возмещение убытков потребителя, причиненных в связи с отзывом товара (работы, услуги), следует отличать от возмещения убытков, причиненных нарушением прав потребителя, предусмотренных Законом, иными нормативными правовыми актами РФ. Отзыв продукции (работы, услуги) не является сам по себе нарушением прав потребителя, он является следствием нарушения права потребителя на получение безопасного товара (работы, услуги). Именно поэтому при возмещении убытков, причиненных нарушением прав потребителя, Закон и ФЗ называют ответственными лицами помимо изготовителя (исполнителя) также продавца, уполномоченных лиц, импортера. Различие правовой природы причин возникновения убытков позволяет сделать вывод о их возмещении независимо друг от друга, недопустимости поглощения одного вида убытков другим. Закон определяет порядок возмещения убытков, причиненных нарушением прав потребителей. При возмещении убытков, причиненных отзывом товаров (работ, услуг), следует руководствоваться общим порядком, установленным ГК РФ (по затронутым вопросам см. также комментарии к ст. 40Закона).

6. Пункт 6 ст. 7 Закона, предусматривавший изъятие у продавца (исполнителя) опасных товаров (работ), Законом N 171-ФЗ признан утратившим силу.

Комментарий к ст. 8

Вопросы информации, регулируемые ст. 8-12 Закона, не нашли своего регулирования в ФЗ как не относящиеся к его сфере применения.

Закон устанавливает право потребителя на информацию по широкому кругу вопросов, включая ту, которая непосредственно не связана с товаром (работой, услугой). Юридическое значение и ответственность за нарушение права потребителя на различные виды информации не идентичны. Вопросам информации в Законе посвящено пять статей, что указывает на важное значение, которое придает законодатель этому праву потребителя.

Впервые провозглашая на законодательном уровне право потребителя на информацию, Закон предусматривает ее состав, качество, момент доведения до потребителя и язык, а также лиц, обязанных предоставлять соответствующую информацию.

Закон не раскрывает содержание понятия "необходимая информация", и при возникновении споров, очевидно, следует исходить из обычно предъявляемых требований, имея в виду прежде всего интересы потребителя. Однако в это понятие, безусловно, должна быть включена информация, которая, в соответствии с Законом, является обязательной. Важно подчеркнуть, что наличие у потребителя права требовать предоставления указанной информации означает одновременно обязанность соответствующих организаций предоставить ее. Невыполнение этой обязанности может повлечь ответственность виновных в соответствии со специальными или общими нормами законодательства. Закон устанавливает, что способы доведения информации до потребителя определяются спецификой отдельных сфер обслуживания, но во всяком случае, она должна быть доведена в наглядной и доступной форме. Специфика доведения информации обычно определяется в правилах торговли отдельными видами товаров (видах договоров купли-продажи) и правилах оказания различных услуг. Информация должна доводиться до сведения потребителя на русском языке, а дополнительно на государственных языках субъектов РФ и родных языках народов РФ. Необходимость предоставления информации на других (кроме русского) языках определяется изготовителем (исполнителем, продавцом), исходя из местных условий в соответствии с законодательством субъектов РФ.

Комментарий к ст. 9

Законом N 171-ФЗ в комментируемую ст.  внесены изменения, уточняющие некоторые положения в области информации о лицах, контактирующих с потребителями.

В п. 1, вместо доведения до сведения потребителя юридического адреса соответствующей организации, предусмотрено доведение реального адреса места ее фактического нахождения, определяемого в порядке, установленном законодательством о государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Требования к информации об индивидуальных предпринимателях, предоставляемой потребителю, не изменились и она по прежнему, отличается от информации о юридических лицах.

В предыдущей редакции п. 2 ст. 9 устанавливал требования только к составу информации о лицензировании.

Однако имеются организации (индивидуальные предприниматели), выполняющие функции, весьма важные для государства и общества, в связи с чем их способность осуществлять такие функции требует проверки и подтверждения со стороны уполномоченных государственных органов исполнительной власти. Данная процедура именуется аккредитацией.

В области технического регулирования аккредитации подлежат лица, выполняющие определенные работы в области оценки соответствия.

В связи с этим обстоятельством, учитывая интересы потребителей, в п. 2 дополнительно предусмотрено предоставление информации о номере свидетельства о государственной аккредитации, сроке действия и органе, выдавшем его.

Комментарий к статье 10

1. Закон устанавливает, что основной задачей предоставления информации о товаре (работе, услуге) является обеспечение возможности его компетентного выбора. Компетентность выбора обеспечивается предоставлением информации о назначении товара, его характеристиках, условиях использования, гарантиях и т.п.  Изготовитель (исполнитель, продавец) сам должен определять необходимый объем информации сверх обязательной, предусмотренной п. 2 комментируемой ст., памятуя о своей ответственности за неполноту предоставленной информации в соответствии с Законом. По отдельным видам товаров (работ, услуг) перечень информации и способы ее доведения до потребителя могут устанавливаться постановлениями Правительства РФ, которые имеют общеобязательную силу на всей территории РФ. Очевидно, что указанный перечень может учитывать специфику товара (работы, услуги) и не должен противоречить перечню обязательной информации, предусмотренному п. 2 комментируемой статьи.

2. В п. 2 и 3 ст. 10 Законом N 171-ФЗ внесены существенные изменения: абзацы 2-4 п. 2 и второе предложение абз. 1 п. 3 изложены в новой редакции.

Абзац 2 п. 2 в предыдущей редакции предусматривал указание обозначения стандартов, обязательным требованиям которых должны соответствовать товары (работы, услуги). В новой редакции абз. 2 вместо этого предусмотрено указание наименования технического регламента или иного обозначения, установленного законодательством РФ о техническом регулировании и свидетельствующего об обязательном подтверждении соответствия товара. Следует признать новую редакцию абз. 2 крайне неудачной. Во-первых, указание наименования технического регламента без упоминания о цели этой информации (как это было в предыдущей редакции) вообще лишено какого либо смысла. Во-вторых, альтернативное указание наименования технического регламента или обозначения, свидетельствующего об обязательном подтверждении соответствия товара, является некорректным, поскольку это разноплановые понятия: указание технического регламента имеет целью сообщить потребителю каким требованиям должна соответствовать продукция, а упомянутое обозначение - что соответствие этим требованиям подтверждено в установленном порядке. Обозначением, о котором идет речь, очевидно, является знак обращения на рынке, который, согласно ст. 27 ФЗ, применяется для маркировки продукции, соответствие которой требованиям технических регламентов подтверждено в порядке, предусмотренном ФЗ. Таким образом при буквальном толковании новой редакции абз. 2 в информации должно быть указано либо наименование технического регламента либо товар должен быть маркирован знаком обращения на рынке. Однако, очевидно, что только при одновременном использовании обеих составляющих информация приобретает содержательный характер. Можно предположить, что при редактировании данного абзаца произошла техническая ошибка: вместо союза "и" написали "или".

В связи с изложенным следует обратить внимание на сохранение без изменения абз. 9 п. 2 ст. 10 Закона, который также предусматривает предоставление информации об обязательном подтверждении соответствия товаров (работ, услуг), на которые установлены обязательные требования по безопасности. В части работ и услуг это не согласуется с новой редакцией абз. 2 п. 2 ст. 10, отражающей правило ФЗ о том, что объектом обязательного подтверждения соответствия может быть только продукция (в данной норме говорится об обязательном подтверждении соответствия только в отношении товаров).

Следует также отметить, что вопросы информации об обязательном подтверждении соответствия товаров (уже в третий раз в одной статье) затрагиваются в новой редакции п. 3 ст. 10 Закона: второе предложение абз. 1 этого пункта устанавливает содержание информации об обязательном подтверждении соответствия товаров, а также предусматривает, что порядок и способы предоставления этой информации определяются законодательством РФ о техническом регулировании.

Представляется, что упомянутые три нормы следует рассматривать в взаимосвязи, исходя из того, что абз. 9 п. 2 устанавливает обязательность предоставления информации об обязательном подтверждении соответствия, а абз. 2 п. 2 и п. 3 ст. 10 уточняют содержание этой информации, а также порядок и способы ее предоставления.

Вместе с тем вопрос об обязательном подтверждении соответствия работ и услуг остается без ответа как в редакционном плане, так и по существу.

Абзац 3 п. 2 ст. 10 определяет состав информации о потребительских свойствах товаров (работ, услуг) указывая в общей форме о необходимости предоставления потребителям сведений об основных потребительских свойствах указанных объектов. В связи с такой формулировкой следует отметить два обстоятельства. Во-первых, упоминание о потребительских свойствах предполагает существование других свойств, которыми, как известно, является безопасность товаров (работ, услуг). Указанное разделение свойств имеет принципиальный характер не только для определения состава информации, но и для всего технического регулирования, что нашло отражение в ФЗ. Во-вторых, из этой нормы следует, что выбор конкретных потребительских свойств, помещаемых в информацию для потребителя, зависит от изготовителя (исполнителя), который и несет ответственность за достаточность и достоверность предоставляемых сведений.

В отношении пищевых продуктов состав информации определен Законом конкретно, причем в новой редакции абз. 3 п. 2 перечень указываемых сведений значительно расширен на основе современных достижений науки и практики в данной области. Разумеется, это не исключает права изготовителя пищевых продуктов дополнительно указывать иные сведения по его усмотрению. При этом следует учитывать, что постановлением Главного санитарного врача РФ от 18 января 2005 г. N 1 (зарегистрировано в Минюсте РФ 22 февраля 2005 г. N 6352) запрещен ввоз на территорию РФ пищевых продуктов, изготовленных с использованием добавок Е 216 и Е 217, а с 1 марта 2005 г. использование указанных добавок при производстве пищевых продуктов.

Перечень товаров, информация о которых должна содержать противопоказания для применения при отдельных видах заболеваний утвержден постановлением Правительства РФ от 23 апреля 1997 г. N 481. Виды заболеваний определяет Минздрав РФ. Информация доводится изготовителем на этикетке, листке-вкладыше или маркировкой товара.

Важное для потребителей уточнение сделано в абз. 4 п. 2 ст. 10 Закона: отныне цены на товары (работы, услуги) должны указываться только в рублях.

Под условиями приобретения товаров (работ, услуг) следует понимать различные дополнительные условия: продажи, например, условия доставки или хранения товара, изготовления вещи из материала заказчика, условия сдачи вещи в обработку и т.п.

В новой редакции абз. 8 п. 2 ст. 10 Закона предусмотрено предоставление информации о всех контрагентах потребителя с учетом расширения их перечня в изменениях, внесенных Законом N 171-ФЗ.

В информации обязательно должна указываться продолжительность гарантийного срока изготовителя или продавца (если он установлен) с учетом порядка установления этого срока продавцом, предусмотренного новой редакцией п. 7 ст. 5 Закона.

К обязательной информации отнесено также указание правил использования товаров (работ, услуг), установленных срока службы или годности, о необходимых действиях потребителя после истечения указанных сроков, а также ряд других сведений.

Пунктом 3 ст. 10 Закона определены способы доведения обязательной информации до сведения потребителей. При этом способы доведения информации об обязательном подтверждении соответствия товаров оговорены особо. Законом N 171-ФЗ в эту часть п. 3 (второе предложение абз. 1) внесены изменения, учитывающие требования ФЗ. Согласно новой редакции данной нормы порядок и способы представления указанной информации определяются законодательством РФ о техническом регулировании. Установлен также состав этой информации: номер документа, подтверждающего такое соответствие, срок его действия, сведения об организации, его выдавшей. Порядок и способы информации потребителя об обязательном подтверждении соответствия определены в п. 2 ст. 27 и п. 2 ст. 28 ФЗ, которые предусматривают два способа доведения указанной информации: маркировка знаком обращения на рынке и указание в сопроводительной технической документации и при маркировке продукции сведений о сертификате соответствия или декларации о соответствии. При этом маркировка осуществляется соответствующим лицом самостоятельно любым удобным для него способом. Содержание сведений о сертификате соответствия и декларации о соответствии уточнены в упомянутых изменениях п. 3 ст. 10 Закона (о технической документации см. комментариик понятию "стандарт").

Законом N 171-ФЗ признан утратившим силу абз. 2 п. 3 ст. 10 Закона, который предусматривал представление информации о месте изготовления продуктов питания, упакованных или расфасованных на территории РФ. Представляется, что данная информация имела избыточный характер.

3. Особым видом информации потребителя о товарах (работах, услугах) является реклама, знание законодательства о которой необходимо как потребителям так и их контрагентам.

Отношения, возникающие в связи с производством, размещением и распространением рекламы, регулируются новым Федеральным законом "О рекламе" от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ (далее - Закон N 38-ФЗ), который вступил в силу с 1 июля 2006 г. (за исключением некоторых норм). С этой же даты признан утратившим силу ФЗ "О рекламе" от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ.

Согласно ч. 2 ст. 40 Закона N 38-ФЗ впредь до приведения законов и иных нормативных правовых актов РФ, регулирующих отношения в сфере рекламы, в соответствие с данным законом, указанные законы и акты применяются постольку, поскольку они не противоречат этому закону.

Согласно ст. 4 законодательство РФ о рекламе состоит из настоящего Федерального закона. Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы могут регулироваться также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ.

В этой связи необходимо отметить, что в данном перечне отсутствуют акты федеральных органов исполнительной власти, упомянутые в Законе N 108-ФЗ.

Существенно изменились цели рассматриваемого закона. Согласно ст. 1 Закона N 38-ФЗ его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в РФ единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы. По сравнению с Законом N 108-ФЗ на первое место выдвинуты позитивные цели экономического характера и обеспечение прав потребителей в сфере рекламы.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона N 38-ФЗ он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории РФ.

В ч. 2 ст. 2 приведен перечень видов информации, на которые действие Закона N 38-ФЗ не распространяется и которые, следовательно, регулируются другими актами.

К такой информации, в частности, отнесены:

информация, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом (см. ст. 10 Закона);

справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой;

вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера;

объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности;

информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке;

любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

Согласно ч. 3 ст. 2 положения настоящего Федерального закона, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги.

В соответствии с ч. 4 ст. 2 специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

В ст. 3 Закона N 38-ФЗ даны определения основных понятий, используемых в нем, наиболее важные из которых приводятся ниже:

реклама- информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

Таким образом главное, что отличает рекламу от других видов информации о товаре (и других объектах) состоит в целях этой информации. Реклама преследует цель не просто сообщить конкретному потенциальному покупателю характеристики товара (работы, услуги), а вызвать интерес у всех возможных покупателей, причем интерес отнюдь не платонический. Отличает рекламу от иной информации также форма и средства ее доведения до потребителя. Четкое разграничение между рекламной и иной информацией имеет важное практическое значение для участников рекламной деятельности, о чем будет сказано ниже.

объект рекламирования- товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

товар- продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (следует обратить внимание, что это определение не совпадает с понятием продукции, данным в ФЗ);

ненадлежащая реклама- реклама, не соответствующая требованиям законодательства РФ;

рекламодатель- изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (в данном новом понятии важно отметить возможность считать рекламодателем лицо, не являющееся изготовителем или продавцом товара либо иным лицом, определившим объект рекламирования, т.е. лицо, действующее по их поручению, и определившее содержание рекламы;

рекламопроизводитель- лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму;

рекламораспространитель- лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств;

потребители рекламы- лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Общие требования к рекламе определены в ст. 5 Закона N 38-ФЗ и сводятся к тому что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Большая часть ст.  посвящена раскрытию содержания понятий недобросовестной и недостоверной рекламы, а также других критериев, недопустимых в рекламе. Ст. 5 аккумулировала несколько ст.  Закона N 108-ФЗ, посвященных характеристике указанных понятий и критериев, существенно изменив их содержание. При этом в новом законе не воспроизведены специальные ст., определявшие понятия неэтичной, заведомо ложной и скрытой рекламы.

Согласно ч. 2 ст. 5 недобросовестной признается реклама, которая:

содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно ч. 3 ст. 5 недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения:

о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

о любых характеристиках товара, в том числе о его природе, составе, способе и дате изготовления, назначении, потребительских свойствах, об условиях применения товара, о месте его происхождения, наличии сертификата соответствия или декларации о соответствии, знаков соответствия и знаков обращения на рынке, сроках службы, сроках годности товара;

об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;

о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара;

об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара;

о гарантийных обязательствах изготовителя или продавца товара;

об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара;

о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций;

об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград;

о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами;

о результатах исследований и испытаний;

о предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;

о фактическом размере спроса на рекламируемый или иной товар;

об объеме производства или продажи рекламируемого или иного товара;

о правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;

о правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе, а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;

об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;

о месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии с федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

о лице, обязавшемся по ценной бумаге;

об изготовителе или о продавце рекламируемого товара.

В соответствии с ч. 4 ст. 5 реклама не должна:

побуждать к совершению противоправных действий;

призывать к насилию и жестокости;

иметь сходство с дорожными знаками или иным образом угрожать безопасности движения автомобильного, железнодорожного, водного, воздушного транспорта;

формировать негативное отношение к лицам, не пользующимся рекламируемыми товарами, или осуждать таких лиц.

Согласно ч. 5 ст. 5 в рекламе не допускаются:

использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации;

указание на то, что объект рекламирования одобряется органами государственной власти или органами местного самоуправления либо их должностными лицами;

демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе;

использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников;

указание на то, что рекламируемый товар произведен с использованием тканей эмбриона человека;

указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Статья 5 содержит еще ряд запретов относительно содержания рекламы, в том числе не допускается:

использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия;

реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы;

использование в рекламе товаров, в отношении которых в установленном порядке утверждены правила использования, хранения или транспортировки либо регламенты применения, сведений, не соответствующих таким правилам или регламентам;

использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами;

размещение рекламы в учебниках, предназначенных для обучения детей по программам начального общего и основного общего образования, школьных дневниках, а также в школьных тетрадях.

При производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования законодательства о государственном языке Российской Федерации, законодательства об авторском праве и смежных правах.

В ст. 6 Закона N 38-ФЗ установлены специальные требования к рекламе, направленные на защиту несовершеннолетних.

В ст. 7 Закона N 38-ФЗ установлен перечень товаров, реклама которых не допускается вообще:

товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации;

наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;

взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;

органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;

товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;

товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;

товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В Законе N 38-ФЗ при регулировании вопросов ответственности за нарушение законодательства РФ о рекламе используется понятие ненадлежащей рекламы, определение которого не дано. Представляется что под такой рекламой следует понимать рекламу, предусмотренную ст. 5-7, а также иную рекламу, в которой нарушены требования к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленные данным законом.

Закон N 38-ФЗ устанавливает особенности различных видов рекламы, способов ее распространения и особенности рекламы отдельных видов товаров (алкогольной продукции, пива и изготовляемых на его основе напитков, табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения, биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания, продукции военного назначения и оружия, основанных на риске игр, пари, финансовых услуг, ценных бумаг, услуг по заключению договоров ренты, в том числе договоров пожизненного содержания с иждивением.

Согласно ст. 11 Закона N 38-ФЗ если в соответствии с ГК РФ реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок (см. ст. 435-437 ГК РФ).

В Законе N 38-ФЗ не воспроизведена гл. III прежнего закона о рекламе, определявшая права и обязанности участников рекламной деятельности. Обязанности рекламодателя в отношении рекламораспространителя определены в ст. 13 данного закона, согласно которой рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.