Глава III "Защита прав потребителей при выполнении работ и оказании услуг" посвящена особенностям отношений, складывающихся по поводу осуществления работ и оказания потребителям услуг (ст. 27-39).

Глава IV "Государственная и общественная защита прав потребителей" является, как и глава I, общей, распространяется на отношения, вытекающие из купли-продажи, проведения работ и оказания услуг потребителям (ст. 40-46).

4. Основные понятия, используемые в Законе.

4.1. Понятие "потребитель" дано в редакции ФЗ от 17 декабря 1999 г. N 212-ФЗ, который привел его в соответствие со ст. 492 ГК РФ, дающей определение договора розничной купли-продажи. Эта формулировка позволяет применять нормы Закона в тех случаях, когда гражданин в результате использования приобретенного товара (работы, услуги) в целях, указанных в Законе, получает какой-то естественный доход разового характера, например, в виде урожая овощей или фруктов, выращенного скота и т.п.

Если же это происходит систематически и с целью извлечения прибыли, то должно применяться законодательство, регулирующее предпринимательскую деятельность.

Включение в понятие "потребитель" граждан, которые еще только имеют намерение купить товар или заказать услугу, имеет особо важное значение для реализации их прав на ознакомление с товаром, получение информации о товаре, условиях его продажи, изготовителе и т.д.

Действие Закона не распространяется на потребителей - юридических лиц, а также на потребителей - физических лиц (граждан), если они используют, приобретают, заказывают либо имеют намерение приобрести или заказать товар, (работу, услугу) для предпринимательских целей, а также на договорные отношения между гражданами по поводу удовлетворения их нужд.

Поскольку использование товара (работы, услуги) в целях, предусмотренных Законом, является самостоятельным критерием в понятии "потребитель", постольку гражданин сохраняет этот статус и в том случае, если товар (работа, услуга) приобретены для него юридическим лицом независимо от оснований приобретения. При необходимости гражданин-пользователь вправе от своего имени предъявить соответствующие требования на основе Закона.

Режим использования имущества может измениться, поэтому при возникновении спора следует исходить из первоначальной цели приобретения товара, которая должна быть подтверждена объективными доказательствами.

В некоторых случаях пользоваться товаром (услугой), а значит считаться потребителем, может только тот гражданин, который заключил договор с продавцом (исполнителем). Например, при покупке оружия, при поездке поездом дальнего следования или самолетом, когда требуется индивидуализация гражданина.

Не является потребителем гражданин, приобретающий товар (заказывающий работы, услуги) для организаций и за их счет с целью использования в производстве. Но гражданин, заказывающий личные услуги, хотя и за счет организации в связи с производственной необходимостью, должен считаться потребителем. Например, командированный, проживающий в гостинице.

4.2. При характеристике отношений, регулируемых Законом, законодатель отказался от использования обобщающего наименования контрагентов потребителя - "предприниматель", предпочитая называть их в соответствии с ГК РФ по выполняемым функциям в определенных договорах.

Для всех контрагентов потребителя установлено, что Закон на них распространяется независимо от их организационно-правовой формы.

Изготовитель, согласно Закону, должен производить товары для реализации потребителю. Иными словами, изготовитель, реализующий изготовленный им товар, например, другому предприятию для комплектации его изделия, не может руководствоваться в этом случае нормами Закона.

Исполнителем, согласно Закону, является организация, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору. Следовательно, оказание безвозмездных услуг гражданину не может регулироваться нормами настоящего Закона.

Продавец- организация или индивидуальный предприниматель, реализующие товары потребителям по договору купли-продажи, независимо от вида последнего, предназначенные для использования в предусмотренных Законом целях.

Как видно из указанных понятий контрагентом потребителя могут быть индивидуальные предприниматели, осуществляющие свою деятельность без образования юридического лица. Они вправе заниматься любой предпринимательской деятельностью с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Важно отметить, что к ним применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность коммерческих организаций, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношений. Это правило действует и в отношении тех граждан, которые занимаются предпринимательской деятельностью без государственной регистрации. Смысл упомянутых норм заключается в том, что на коммерческие организации возлагаются законодательством дополнительные обязательства по сравнению с другими организациями, либо их деятельность имеет более строгое правовое регулирование. Например, предприниматели, в исключение из общего правила, установленного ГК РФ, об ответственности за неисполнение договорных обязательств при наличии вины, несут такую ответственность и при ее отсутствии, т.е. за случайное неисполнение.

С другой стороны, если гражданин совершил разовую сделку (продажу, работу), не получает систематически прибыль, т.е. не является предпринимателем, на него не распространяются специальные обязанности, предусмотренные законом, в том числе установленные Законом "О защите прав потребителей" для предпринимателей.

Согласно ст. 50 ГК РФ юридические лица могут быть коммерческими организациями, т.е. организациями, для которых извлечение прибыли является основной целью деятельности. Их деятельность, согласно ст. 2 ГК РФ, является предпринимательской. Организации, основной целью деятельности которых не является извлечение прибыли, которая не распределяется между участниками, именуются некоммерческими. Они в принципе не создаются для занятия предпринимательской деятельностью, но могут ее осуществлять, поскольку это предусмотрено их учредительными документами, служит достижению целей организации и соответствует этим целям.

Приведенная характеристика некоммерческих организаций, предусмотренная ст. 50 ГК РФ, воспроизведена в ст. 2 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", вступившего в силу со дня его официального опубликования 24 января 1996 г. Этим законом конкретизированы цели создания, предусмотрены новые организационно-правовые формы некоммерческих организаций, а также определен характер их предпринимательской деятельности. Согласно ст. 24 указанного закона, предпринимательской деятельностью некоммерческих организаций признается приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика.

Таким образом, контрагентом потребителя могут быть как коммерческие, так и некоммерческие организации, в том числе иностранные юридические лица.

Однако как потребителям, так и организациям следует иметь в виду, что некоммерческие организации, а также казенные, коммерческие унитарные государственные и муниципальные предприятия, в отличие от иных коммерческих предприятий, могут совершать лишь те сделки, которые вытекают из их устава, т.е. они обладают специальной правоспособностью. Коммерческие организации обладают общей правоспособностью, т.е. могут совершать любые не запрещенные законом сделки.

В Законе фигурируют еще два контрагента потребителя, определения которых не даны: организации, выполняющие функции изготовителя или продавца товара на основании договора с ними.

В ФЗ упомянуты изготовители, исполнители, продавцы, лица, выполняющие функции иностранного изготовителя, определения которых также не даны.

Возможно именно разнобой и несогласованность в установлении контрагентов потребителя в упомянутых законах, отсутствие некоторых определений и побудило законодателя устранить эти недостатки.

Закон N 171-ФЗ дополнил Закон определениями понятий уполномоченная изготовителем (продавцом) организация, уполномоченный изготовителем (продавцом) индивидуальный предприниматель, импортер.

Согласно определению уполномоченной организациейможет быть существующая организация, осуществляющая определенную деятельность, или организация, специально созданная на территории РФ изготовителем (продавцом), в том числе, иностранным изготовителем (иностранным продавцом), выполняющие определенные функции на основании договора с изготовителем (продавцом) и уполномоченные им на принятие и удовлетворение требований потребителей в отношении товара ненадлежащего качества.

Уполномоченным индивидуальным предпринимателемможет быть предприниматель, зарегистрированный на территории РФ в установленном порядке. Основания его деятельности и полномочия полностью совпадают с установленными для уполномоченных организаций.

Из указанных определений следует, что применение института уполномоченных в отношении работ и услуг Законом не предусматривается (о взаимоотношениях уполномоченных лиц с изготовителями и продавцами см. комментарии к ст. 18).

Импортеромсогласно определению являются организация, независимо от организационно - правовой формы или индивидуальный предприниматель, осуществляющие импорт товара для его последующей реализации на территории РФ.

Таким образом Законом даны определения практически всех лиц, которые могут нести на основании закона ответственность в случае нарушения ими прав потребителей. Возникшая между ФЗ и Законом несогласованность в связи с введением новых лиц, несущих ответственность перед потребителем, должна быть решена в пользу Закона, как акта специализированного.

4.3. При покупке товара (работ, услуг) потребитель, прежде всего, стремится убедиться в добросовестности своего контрагента. Одним из способов этого является проверка наличия у последнего свидетельства о государственной регистрации и лицензии (разрешения) на право осуществления соответствующей деятельности. При этом будет весьма полезным знание основных правил регистрации и лицензирования. Знание упомянутых правил еще более необходимо для организаций и индивидуальных предпринимателей.

4.3.1. В настоящее время действует Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральными законами от 23 июня 2003 г. N 76-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. N 169-ФЗ, от 23 декабря 2003 г. N 185-ФЗ, от 2 ноября 2004 г. N 127-ФЗ и от 2 июля 2005 г. N 83-ФЗ.

Согласно ст. 1 Федерального закона N 129-ФЗ он регулирует отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы, с государственной регистрацией физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и государственной регистрацией при прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, а также в связи с ведением государственных реестров: единого государственного реестра юридических лиц и единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

В этой же статье определена правовая природа государственной регистрации - она рассматривается как акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый посредством внесения в государственные реестры сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иных сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Поскольку в результате акта государственной регистрации у регистрируемого лица возникают определенные права, этот акт должен рассматриваться как ненормативный (индивидуальный) правовой акт.

Этот вывод имеет практическое значение в плане определения судов, имеющих право рассматривать дела об оспаривании таких актов, а также особенностей судопроизводства по этим делам, установленных процессуальным законодательством.

Согласно п. 1 ст. 23 Федерального закона N 129-ФЗ отказ в государственной регистрации допускается в случае:

а) непредставления определенных настоящим Федеральным законом необходимых для государственной регистрации документов;

б) представления документов в ненадлежащий регистрирующий орган;

в) предусмотренном п. 2 ст. 20 или п. 4 ст. 22.1 настоящего Федерального закона.

Пункт 2 ст. 20 регулирует порядок государственной регистрации юридического лица в связи с его ликвидацией. В этом случае регистрирующий орган вносит в единый государственный реестр юридических лиц запись о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации. С этого момента не допускается государственная регистрация изменений, вносимых в учредительные документы ликвидируемого юридического лица, а также государственная регистрация юридических лиц, учредителем которых выступает указанное юридическое лицо, или государственная регистрация юридических лиц, которые возникают в результате его реорганизации.

Согласно п. 4 ст. 21.1 не допускается государственная регистрация физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, если не утратила силу его государственная регистрация в таком качестве, либо не истек год со дня принятия судом решения о признании его несостоятельным (банкротом) в связи с невозможностью удовлетворить требования кредиторов, связанные с ранее осуществляемой им предпринимательской деятельностью, или решения о прекращении в принудительном порядке его деятельности в качестве индивидуального предпринимателя, либо не истек срок, на который данное лицо по приговору суда лишено права заниматься предпринимательской деятельностью.

Таким образом отказ в государственной регистрации в связи с представлением недостоверных сведений или документов не предусмотрен. Однако ответственность за эти и другие нарушения провозглашена в ст. 25 Федерального закона N 129-ФЗ.

Решение об отказе в государственной регистрации должно содержать основания отказа с обязательной ссылкой на нарушения, предусмотренные пунктом 1 ст. 23.

Решение об отказе в государственной регистрации должно быть принято не позднее срока, установленного ст. 8 настоящего Федерального закона для государственной регистрации, т.е. пяти рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган.

Решение об отказе в государственной регистрации направляется лицу, указанному в заявлении о государственной регистрации, с уведомлением о вручении.

Решение об отказе в государственной регистрации может быть обжаловано в судебном порядке. В соответствии с п. 3 ст. 33 АПК РФ дела по спорам об отказе в государственной регистрации, уклонении от государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей подведомственны арбитражным судам. По смыслу данной нормы речь идет о юридических лицах, основной целью деятельности которых является предпринимательская или иная экономическая деятельность.

Ст. 24 Федерального закона N 129-ФЗ провозглашена ответственность должностных лиц регистрирующих органов за необоснованный, то есть не соответствующий основаниям, указанным в статье 23 настоящего Федерального закона, отказ в государственной регистрации, неосуществление государственной регистрации в установленные сроки или иное нарушение порядка государственной регистрации, установленного настоящим Федеральным законом, а также за незаконный отказ в предоставлении или за несвоевременное предоставление содержащихся в государственных реестрах сведений и документов, иных предусмотренных настоящим Федеральным законом документов.

Закон никак не определяет характер этой ответственности и содержит лишь общую отсылку к законодательству РФ.

В принципе, должностные лица федерального органа исполнительной власти, каковым является регистрирующий орган, могут нести за упомянутые в п. 1 ст. 24 правонарушения дисциплинарную, материальную, административную и уголовную ответственность на основании общих или специальных норм соответствующей отрасли законодательства.

Дисциплинарная ответственность служащих федеральной государственной гражданской службы регулируется ст. 57-59 Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации", который вступил в силу - по истечении шести месяцев после дня его официального опубликования, состоявшегося 31 июля 2004 г. в "Российской газете".

В соответствии с Конституцией РФ и Федеральным законом от 27 мая 2003 г. N 58-ФЗ "О системе государственной службы Российской Федерации" Федеральный закон N 79-ФЗ устанавливает правовые, организационные и финансово-экономические основы государственной гражданской службы, в том числе регулирует вопросы дисциплинарной ответственности. Согласно ст. 73 данного ФЗ федеральные законы, иные нормативные правовые акты РФ, законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим ФЗ.

Материальную ответственность должностные лица могут нести в соответствии с нормами трудового законодательства по регрессному иску регистрирующего органа, который возместил ущерб в соответствии с п. 2 ст. 24 Федерального закона N 129-ФЗ, а также в случае привлечения их к административной или уголовной ответственности в соответствии с нормами упомянутых отраслей законодательства.

Специальная административная ответственность должностных лиц за некоторые правонарушения, провозглашенные в п. 1 ст. 24, установлена в ст. 14.25 КоАП РФ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 г. N 169-ФЗ). Частью 1 этой ст.  предусмотрена ответственность должностных лиц за несвоевременное или неточное внесение записей о юридическом лице в единый государственный реестр юридических лиц или об индивидуальном предпринимателе в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Данная норма направлена на устранение препятствий для осуществления предпринимателями нормальной деятельности. Правонарушение состоит в нарушении установленных сроков внесения записей в реестр или их внесении не в соответствии с данными представленных на регистрацию документов. Правонарушение может быть совершено умышленно или по неосторожности.

Согласно п. 1 ст. 8 Федерального закона N 129-ФЗ государственная регистрация (осуществляемая путем внесения установленных сведений в государственные реестры) должна быть произведена в срок не более пяти рабочих дней со дня представления (получения) документов в регистрирующий орган.

Частью 2 ст. 14.25 КоАП РФ установлена ответственность должностных лиц за незаконный отказ в предоставлении или несвоевременное предоставление содержащихся в единых государственных реестрах сведений и (или) документов либо иных предусмотренных законодательством о государственной регистрации документов лицам, заинтересованным в получении таких сведений и документов.

Согласно ст. 6 Федерального закона N 129-ФЗ (в редакции ФЗ от 8 декабря 2003 г. N 169-ФЗ) отказ в предоставлении содержащихся в государственном реестре сведений и документов не допускается (за исключением сведений о документе, удостоверяющем личность физического лица, и сведений о банковских счетах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей).

Поэтому незаконным (необоснованным) следует считать отказ по любым основаниям, кроме упомянутых исключений. Срок предоставления сведений и документов из государственного реестра устанавливается Правительством РФ и не может превышать 5 дней со дня получения регистрирующим органом соответствующего запроса.

Согласно ст. 28.4 КоАП РФ дела о правонарушениях, предусмотренных частями 1 и 2 ст.  14.25 возбуждаются по постановлению прокурора, вынесенному в сроки, предусмотренные ст. 28.5 для составления протокола об административном правонарушении. Поводами для возбуждения дела являются материалы, указанные в п. 2 и 3 части 1 ст. 28.1. Дела о правонарушениях, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 14.25 рассматриваются судьями судов общей юрисдикции (ст. 23.1 КоАП РФ).

Учитывая серьезность причиняемого упомянутыми действиями ущерба, за их совершение предусмотрена уголовная ответственность. Частью 1 статьи 169 УК РФ установлена, в частности, ответственность за неправомерный отказ в государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя либо уклонение от их регистрации, если эти действия совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения.

Наказание установлено в виде штрафов, лишения права занимать определенные должности, обязательных работ.

Под неправомерным отказом следует понимать отказ по основаниям, не предусмотренным ст. 23 Федерального закона N 129-ФЗ.

Под уклонением от государственной регистрации следует понимать фактический отказ в государственной регистрации без принятия соответствующего официального решения и направления его заявителю в установленный срок, т.е. по существу неисполнение закона.

Преступление является оконченным с момента принятия решения об отказе в регистрации и направлении его заявителю, а при уклонении от регистрации - по истечении установленных сроков регистрации. Преступными являются умышленные действия (бездействие) в форме прямого умысла, т.е. когда должностное лицо желает воспрепятствовать предпринимательской деятельности данного лица.

Согласно ч. 2 ст. 169 УК РФ те же действия, совершенные в нарушение вступившего в силу судебного акта, а равно причинившие крупный ущерб наказываются упомянутыми видами наказаний в повышенных размерах, а также арестом или лишением свободы.

Неправомерный отказ в государственной регистрации, либо уклонение от регистрации, квалифицируются по ч. 2 ст. 169 УК РФ тогда, когда обязанность соответствующих органов зарегистрировать предпринимателя установлена помимо закона еще и судебным актом, что свидетельствует о злостном характере неисполнения закона соответствующим лицом.

Действия, предусмотренные ч. 1 ст. 169 УК РФ, если они повлекли крупный ущерб для предпринимателя, также квалифицируются по ч. 2 указанной статьи.

Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ крупным ущербом признается ущерб в сумме, превышающей 250 тысяч рублей.

Статья 169 УК РФ относится к должностным преступлениям. Понятие должностного лица дано в примечании 1 к ст. 285 УК РФ. Такими лицами признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти, либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях РФ.

Как видно понятия должностного лица, данные в КоАП РФ и в УК РФ, практически мало чем отличаются. Вместе с тем в ст. 2.4 КоАП РФ одновременно определен характер ответственности руководителей иных организаций (не упомянутых в определении должностного лица) и индивидуальных предпринимателей, которые не являются должностными лицами, - они несут ответственность как должностные лица, если законом не установлено иное.

В УК РФ ответственность лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях, выделена в отдельную 23 главу. В этой связи определение указанных лиц отделено от понятия должностного лица. Согласно примечанию 1 к ст. 201 УК РФ выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации в статьях указанной главы, а также в ст. 196 признается лицо, постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности, а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным или муниципальным учреждением.

Согласно примечаниям 2 и 3 к ст. 201 УК РФ, если деяние, предусмотренное настоящей статьей либо иными статьями настоящей главы, причинило вред интересам исключительно коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, уголовное преследование осуществляется по заявлению этой организации или с ее согласия. Если вред причинен интересам других организаций, а также интересам граждан, общества или государства, уголовное преследование осуществляется на общих основаниях.

За нарушение сроков государственной регистрации или предоставления сведений из государственных реестров, либо за иное нарушение порядка государственной регистрации уголовная ответственность не установлена.

Пунктом 2 ст. 24 Федерального закона N 129-ФЗ предусмотрено, что регистрирующий орган возмещает ущерб, причиненный отказом в государственной регистрации, уклонением от государственной регистрации или нарушением порядка государственной регистрации, допущенным по его вине.

Под отказом в государственной регистрации, влекущим возмещение регистрирующим органом ущерба, следует понимать необоснованный отказ, т.е. не соответствующий основаниям, указанным в ст. 23 Закона о регистрации.

Ущерб может выражаться как в прямых затратах денежных средств, так и в упущенной выгоде.

Пунктом 1 ст. 25 Федерального закона N 129-ФЗ провозглашена ответственность в соответствии с законодательством РФ заявителя, юридического лица и (или) индивидуального предпринимателя за непредставление или несвоевременное представление необходимых для включения в государственные реестры сведений, а также за представление недостоверных сведений.

Как видно из приведенной формулировки субъектами ответственности могут быть заявители, т.е. определенные в ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ надлежаще уполномоченные физические лица, а также сами регистрируемые юридические лица и индивидуальные предприниматели.

В принципе ответственность юридических лиц может быть имущественной либо административной, а физических - дисциплинарной, материальной, административной или уголовной.

Относительно упомянутых конкретных правонарушений можно отметить следующее.

Непредставление сведений для включения в государственный реестр объективно является нарушением требования законодательства об обязательности государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей и ведении их государственных реестров. Государственные реестры содержат сведения и документы, которые согласно ст. 9 представляются заявителем - физическим лицом, который и несет ответственность за полноту, своевременность представления и достоверность сведений. Однако это не исключает возможность одновременной имущественной или административной ответственности юридического лица.

Что касается ответственности заявителей, то к ним могут быть применены меры ответственности, предусмотренные трудовым законодательством (дисциплинарная и материальная), а также гражданским законодательством, в частности, законодательством о юридических лицах отдельных организационно-правовых форм (ОАО, ООО и т.д.).

Специальная административная ответственность за правонарушения, предусмотренные в п. 1 ст. 25 Федерального закона N 129-ФЗ, установлена в ст. 14.25 КоАП РФ. Частью 3 этой ст.  предусмотрена ответственность должностных лиц, распространяющаяся также согласно ст. 2.4 данного Кодекса на руководителей негосударственных организаций, за непредоставление, или несвоевременное предоставление, или предоставление недостоверных сведений о юридическом лице или индивидуальном предпринимателе в орган, осуществляющий государственную регистрацию этих лиц, в случаях, если такое предоставление предусмотрено законом.

Кроме того, в ч. 4 ст. 14.25 КоАП РФ установлена ответственность должностных лиц за предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию, документов, содержащих заведомо ложные сведения, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния. Уголовная ответственность за упомянутые действия может наступить на основании ст. 171 УК РФ в случае причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечения дохода в крупном или особо крупном размере.

Правонарушения, предусмотренные ч. 3 и 4 ст. 14.25, отличаются по объективной и субъективной сторонам. Часть 3 предусматривает ответственность за представление недостоверных сведений о регистрируемом лице, а ч. 4 имеет иной предмет посягательства - документы, содержащие заведомо ложные сведения, что является более опасным. Из этого вытекают и различные требования к формам вины: ч. 3, не оговаривая форму вины, допускает, таким образом, представление недостоверных сведений по неосторожности или с косвенным умыслом, а ч. 4 предполагает действия, совершенные только с прямым умыслом.

Протоколы о правонарушениях, предусмотренных частью 3 ст. 14.25 КоАП РФ, составляются, согласно части 1 ст. 28.3 данного Кодекса, должностными лицами органов, осуществляющих государственную регистрацию, дела рассматриваются должностными лицами этих органов, указанными в его ст. 23.61.

Протоколы о правонарушениях, предусмотренных частью 4 ст. 14.25 КоАП РФ составляются должностными лицами органов, осуществляющих государственную регистрацию индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (п. 8 части 2 ст. 28.3). Дела об указанных правонарушениях рассматриваются судьей (часть 1 ст.  23.1).

Согласно п. 2 ст. 25 Федерального закона N 129-ФЗ регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о ликвидации юридического лица в случае допущенных при создании такого юридического лица грубых нарушений закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер, а также в случае неоднократных либо грубых нарушений законов или иных нормативных правовых актов о государственной регистрации юридических лиц. При этом следует руководствоваться нормами ст. 61 ГК РФ. Согласно абз.  3 п. 2 этой ст. (в редакции закона от 10 января 2006 г. N 18-ФЗ, вступившего в силу с 16 апреля 2006 г.) юридическое лицо может быть ликвидировано по решению суда в случае допущенных при его создании грубых нарушений закона, если эти нарушения носят неустранимый характер, либо осуществления деятельности без надлежащего разрешения (лицензии), либо запрещенной законом, либо с нарушением Конституции Российской Федерации, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении некоммерческой организацией, в том числе общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом, деятельности, противоречащей ее уставным целям, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с п. 3 ст. 25 регистрирующий орган вправе обратиться в суд с требованием о прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в принудительном порядке в случае неоднократных либо грубых нарушений им законов или иных нормативных правовых актов, регулирующих отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией индивидуальных предпринимателей.

В заключение следует упомянуть о мерах ответственности, предусмотренных законодательством за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации.

Виновные в такой деятельности несут административную ответственность в соответствии с ч. 1 ст. 14.1 КоАП РФ или уголовную ответственность на основании ст. 171 УК РФ. Уголовная ответственность наступает по ч. 1 этой ст., если в результате такой деятельности причинен крупный ущерб гражданам., организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере, а по ч. 2 - если те же действия совершены организованной группой или сопряжены с извлечением дохода в особо крупном размере.

Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ крупным ущербом, доходом признаются ущерб и доход в сумме, превышающей 250 тыс. руб., особо крупным - один миллион руб.

Кроме того, ч. 1 ст. 171 УК РФ предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации, а равно за представление в регистрирующий орган документов, содержащих заведомо ложные сведения. Последнее правонарушение отличает от аналогичного административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.25 КоАП РФ, наличие упомянутых последствий.

4.3.2. Все хозяйствующие субъекты для занятия определенными видами деятельности, установленными законом, должны иметь лицензии (ст. 49 ГК РФ). Сделка, совершенная юридическим лицом с нарушением его специальной правоспособности (внеуставная сделка) или без лицензии может быть признана судом недействительной по иску этого лица, его учредителя или государственного контролирующего органа, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать о ее незаконности (ст. 173 ГК РФ). Следствием такого решения является двусторонняя реституция, т.е. возвращение каждой из сторон другой стороне всего полученного по сделке (ст. 167 ГК РФ).

Наличие лицензии на соответствующий вид деятельности является важной гарантией прав потребителей. Поэтому знание основ законодательства в этой области необходимо как потребителям так и их контрагентам.

С 11 февраля 2002 г. действует Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности" от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ (с изменениями внесенными федеральными законами от 13 марта 2002 г. N 28-ФЗ, от 9 декабря 2002 г. N 164-ФЗ, от 11 марта 2003 г. N 32-ФЗ, от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ, от 27 июля 2006 г. N 156-ФЗ).

Согласно п. 1 ст. 1 Федерального закона N 128-ФЗ он регулирует отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ и юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с лицензированием отдельных видов деятельности.

Пункт 2 ст.  1 Федерального закона N 128-ФЗ предусматривает виды деятельности, на которые действие данного закона не распространяется. Это те виды деятельности, лицензирование которых осуществляется в соответствии со специальным законодательством, ввиду специфики указанных видов деятельности.

Среди них следует упомянуть деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, кредитных организаций, деятельность, связанную с защитой государственной тайны, в области связи, осуществление международных автомобильных перевозок грузов и пассажиров, приобретение оружия и патронов к нему, образовательная деятельность.

Таким образом, принятые ранее федеральные законы и иные нормативные правовые акты, в том числе положения о лицензировании, регулирующие виды деятельности, упомянутые в п. 2 ст. 1 Федерального закона N 128-ФЗ, продолжают действовать. Однако следует обратить внимание, что в некоторые упомянутые специализированные законы по ряду вопросов лицензирования внесены изменения и дополнения. В частности, они внесены Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 15-ФЗ в отношении медицинской и фармацевтической деятельности, на автомобильном транспорте, туроператорской и турагентской деятельности, приобретения оружия и патронов гражданами, производства лекарственных средств и ряда других видов деятельности.

Согласно п. 1 ст. 18 Федерального закона N 128-ФЗ все другие федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных п. 2 ст. 1 действуют в части, не противоречащей этому закону, и подлежат приведению в соответствие с ним.

Ст. 2 ФЗ N 128-ФЗ содержит определения основных применяемых понятий.

Лицензирование определено как мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании.

В определении понятия лицензионных требований и условий указан их единственный источник - положения о лицензировании конкретных видов деятельности, которые согласно ст. 5 данного закона утверждаются Правительством РФ. Кроме того Правительство РФ определяет федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие лицензирование конкретных видов деятельности, устанавливает виды деятельности, лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов РФ.

Согласно п. 1 ст. 6 ФЗ N 128-ФЗ лицензирующие органы осуществляют следующие полномочия:

предоставление лицензий;

переоформление документов, подтверждающих наличие лицензий;

приостановление действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий и возобновление действия лицензий;

прекращение действия лицензий в случае, предусмотренном пунктом 3 статьи 13 настоящего Федерального закона;

ведение реестров лицензий, предоставление заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании;

контроль за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий.

обращение в суд с заявлениями об аннулировании лицензий;

Порядок осуществления полномочий лицензирующих органов устанавливается положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

В соответствии с п. 2 ст. 6 лицензирующие органы формируют открытые и общедоступные государственные информационные ресурсы, содержащие сведения из реестров лицензий, положения о лицензировании конкретных видов деятельности, а также технические регламенты и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, устанавливающие обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, за исключением случаев, если в интересах сохранения государственной или служебной тайны свободный доступ к таким ресурсам в соответствии с законодательством Российской Федерации ограничен;

В соответствии с п. 2 ст. 7 ФЗ N 128-ФЗ деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, может осуществляться на всей территории Российской Федерации. Деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта Российской Федерации, может осуществляться на территориях иных субъектов Российской Федерации при условии уведомления лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Такой порядок установлен п. 3 постановления Правительства РФ от 26 января 2006 г. N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности".

Срок действия лицензии не может быть менее чем пять лет. Срок действия лицензии по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата. Продление срока действия лицензии осуществляется в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии. Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено бессрочное действие лицензии.

Содержание заявления о получении лицензии, порядок принятия решения по заявлению определены соответственно в п. 1 и 2 ст. 9 ФЗ N 128-ФЗ.

Согласно п. 3 этой ст.  основанием отказа в предоставлении лицензии является:

наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации;

несоответствие соискателя лицензии, принадлежащих ему или используемых им объектов лицензионным требованиям и условиям.

Не допускается отказ в выдаче лицензии на основании величины объема продукции (работ, услуг), производимой или планируемой для производства соискателем лицензии.

Соискатель лицензии имеет право обжаловать в порядке, установленном законодательством РФ, отказ лицензирующего органа в предоставлении лицензии или его бездействие. Правовая природа акта отказа в предоставлении лицензии аналогична правовой природе акта отказа в государственной регистрации. Поэтому порядок обжалования этих актов идентичен (см. п. 4.3.1комментария).

Лицензиат имеет право на получение заверенных лицензирующим органом копий документа, подтверждающего наличие лицензии.

Дубликат или копия подтверждающего наличие лицензии документа предоставляется лицензиату за плату в размере десяти рублей.

В соответствии с п. 5 ст. 9 лицензиат обязан сообщить в лицензирующий орган об изменении сведений об адресах мест осуществления лицензируемого вида деятельности в срок не позднее чем через пятнадцать дней со дня такого изменения.

Согласно ст. 12 ФЗ N 128-ФЗ лицензирующий орган осуществляет лицензионный контроль в целях проверки полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных соискателем заявлении и документах, возможности выполнения им лицензионных требований и условий, а также проверки сведений о лицензиате и соблюдения им лицензионных требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

К отношениям, связанным с проведением лицензирующим органом проверки возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий и проверки соблюдения лицензиатом указанных требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности, применяются положения Федерального закона от 8 августа 2001 года N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)".

Согласно ст. 13 ФЗ N 128-ФЗ лицензирующий орган приостанавливает действие лицензии в случае привлечения лицензиата за нарушение лицензионных требований и условий к административной ответственности в порядке, установленном КоАП РФ.

В случае вынесения судьей решения об административном приостановлении деятельности лицензиата за нарушение лицензионных требований и условий лицензирующий орган в течение суток со дня вступления данного решения в законную силу приостанавливает действие лицензии на срок административного приостановления деятельности лицензиата.

Лицензиат обязан уведомить в письменной форме лицензирующий орган об устранении им нарушения лицензионных требований и условий, повлекшего за собой административное приостановление деятельности лицензиата.

Действие лицензии возобновляется лицензирующим органом со дня, следующего за днем истечения срока административного приостановления деятельности лицензиата, или со дня, следующего за днем досрочного прекращения исполнения административного наказания в виде административного приостановления деятельности лицензиата.

Срок действия лицензии на время приостановления ее действия не продлевается.

В случае если в установленный судьей срок лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, повлекшее за собой административное приостановление деятельности лицензиата, лицензирующий орган обязан обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии.

Лицензия аннулируется решением суда на основании рассмотрения заявления лицензирующего органа.

Пунктом 3 ст. 13 установлен порядок и случаи прекращения действия лицензии. Оно прекращается со дня внесения в единый государственный реестр юридических лиц или единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей записи о ликвидации юридического лица или прекращении его деятельности в результате реорганизации (за исключением реорганизации в форме преобразования или слияния при наличии на дату государственной регистрации правопреемника реорганизованных юридических лиц у каждого участвующего в слиянии юридического лица лицензии на один и тот же вид деятельности) либо прекращении физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя либо со дня окончания срока действия лицензии или принятия лицензирующим органом решения о досрочном прекращении действия лицензии на основании представленного в лицензирующий орган заявления в письменной форме лицензиата (правопреемника лицензиата - юридического лица) о прекращении им осуществления лицензируемого вида деятельности, а также со дня вступления в законную силу решения суда об аннулировании лицензии.

В соответствии с п. 1 ст. 17 ФЗ N 128-ФЗ лицензированию подлежат следующие основные виды деятельности, непосредственно связанные с изготовлением и реализацией товаров, осуществлением работ и оказанием услуг потребителям:

фармацевтическая деятельность;

производство лекарственных средств;

производство медицинской техники;

изготовление протезно-ортопедических изделий по заказам граждан;

деятельность, связанная с оборотом наркотических средств и психотропных веществ (разработка, производство, изготовление, переработка, хранение, перевозки, отпуск, реализация, распределение, приобретение, использование, уничтожение), внесенных в Список II в соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах";

деятельность, связанная с оборотом психотропных веществ (разработка, производство, изготовление, переработка, хранение, перевозки, отпуск, реализация, распределение, приобретение, использование, уничтожение), внесенных в Список III в соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 года N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах";

перевозки морским транспортом пассажиров;

перевозки внутренним водным транспортом пассажиров;

перевозки воздушным транспортом пассажиров;

перевозки пассажиров автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя);

перевозки пассажиров и багажа железнодорожным транспортом;

деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино);

деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов);

негосударственная (частная) охранная деятельность;

негосударственная (частная) сыскная деятельность;

деятельность, связанная с трудоустройством граждан РФ за пределами РФ;

воспроизведение (изготовление экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей;

деятельность негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию;

медицинская деятельность;

деятельность по продаже электрической энергии гражданам;

туроператорская деятельность;

турагентская деятельность;

проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

Согласно п. 2 ст. 17 положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг по следующим видам деятельности:

деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игровых столов и иного игрового оборудования, в помещениях казино (деятельность казино);

деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов);

медицинская деятельность;

проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Как видно из приведенного перечня лицензированию подлежит в основном деятельность, связанная с оказанием различных услуг потребителям, а также продажа отдельных специфических товаров. Торговля основной массой потребительских товаров (работ, услуг) лицензированию не подлежит.

Виды деятельности, не указанные в ст. 17 Закона о лицензировании, не подлежат лицензированию.

В необходимых случаях потребителю следует обращать внимание на срок действия лицензии, который не может быть менее пяти лет, а также отсутствие решений лицензирующего органа о приостановлении действия лицензии либо суда об аннулировании лицензии. Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 156-ФЗ внесены изменения в ст. 18, определяющую переходные положения, в части видов деятельности, лицензирование которых прекращается, и сроков прекращения. Согласно новой редакции п. 6 указанной ст.  с 1 января 2007 г. прекращается лицензирование следующих видов деятельности:

аудиторская деятельность;

туроператорская деятельность;

турагентская деятельность;

проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

В этой связи указанным ФЗ признаны утратившими силу абзац 3 п. 5 ст. 18 и абзац 4 п. 2 ст. 1 Федерального закона от 31 декабря 2005 г. N 200-ФЗ, установившие ранее иные сроки прекращения лицензирования аудиторской деятельности.

В соответствии с ФЗ N 128-ФЗ Правительство РФ постановлением от 26 января 2006 г. N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности" утвердило перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование, и перечень видов деятельности лицензирование которых осуществляется органами исполнительной власти субъектов РФ.

В последний перечень включены всего два вида деятельности: заготовка, переработка и реализация лома цветных и черных металлов, не имеющих отношения к потребителям.

Одновременно упомянутым постановлением Правительства РФ N 45 признано утратившим силу постановление Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 135, регулировавшее аналогичные вопросы.

Согласно Перечню федеральных органов исполнительной власти, утвержденному постановлением Правительства РФ N 45, лицензирование деятельности в областях, имеющих отношение к потребителям, осуществляют следующие федеральные органы:

МВД России - негосударственная (частная) охранная, сыскная деятельность, торговля оружием и основными частями огнестрельного оружия, патронами к оружию;

ФМС России - деятельность, связанная с трудоустройством граждан РФ за пределами РФ;

Росздравнадзор - медицинская деятельность, изготовление протезно-ортопедических изделий по заказам граждан, производство медицинской техники, деятельность, связанная с оборотом наркотических средств и психотропных веществ;

Росздравнадзор, Россельхознадзор - производство лекарственных средств, фармацевтическая деятельность;

Росохранкультура - воспроизведение (изготовление экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей;

Роспром - деятельность по распространению пиротехнических изделий IV и V класса в соответствии с национальным стандартом;

Росстрой - проектирование, строительство, инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения (лицензирование прекращается с 1 января 2007 г.);

Ространснадзор - перевозки пассажиров морским, внутренним водным, а также автомобильным транспортом, оборудованным для перевозок более восьми человек, перевозки пассажиров и багажа железнодорожным транспортом;

Росавиация - перевозки воздушным транспортом пассажиров;

ФНС России - деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари;

ФСФР России - деятельность негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию;

Ростехнадзор - деятельность по продаже электрической энергии гражданам;

Ростуризм - туроператорская, турагентская деятельность (лицензирование прекращается с 1 января 2007 г.).

За правонарушения предпринимателями в области лицензирования установлены административная и уголовная ответственность виновных лиц.

Частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность граждан, должностных лиц, юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии, если наличие таковой обязательно для осуществления соответствующей деятельности. Наказание предусмотрено в виде штрафов различных размеров с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Частью 3 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена ответственность тех же лиц, что и в ч. 2, за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией. Наказание установлено в виде штрафов различных размеров.

Федеральным законом от 2 июля 2005 г. N 80-ФЗ ст. 14.1 КоАП РФ дополнена ч. 4, предусматривающей ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Данное правонарушение влечет наложение административного штрафа в различных размерах или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Понятие грубого нарушения устанавливается Правительством РФ в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности. Так, например, п. 7 Положения о лицензировании перевозок пассажиров и багажа железнодорожным транспортом, утвержденного постановлением Правительства РФ от 15 марта 2006 г. N 134, установлено, что грубым нарушением лицензионных требований и условий является нарушение, в результате которого произошло транспортное происшествие, повлекшее человеческие жертвы, причинение тяжкого вреда здоровью, причинение средней тяжести вреда здоровью не менее 5 человек, возникновение чрезвычайной ситуации техногенного характера либо использование железнодорожного подвижного состава, не соответствующего требованиям, установленным ст. 17 ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации".

Протоколы о правонарушениях, предусмотренных ст. 14.1, составляются должностными лицами федеральных органов исполнительной власти, предусмотренных ст. 28.3 КоАП РФ. Однако, в связи с изменением системы и структуры этих органов, их право на составление протоколов, до внесения изменений в ст. 28.3 должно определяться по праву правопреемства, установленного упомянутыми указами Президента РФ.

В соответствии с частью 3 ст.  23.1 КоАП РФ дела о правонарушениях, предусмотренных ст. 14.1, совершенные юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями рассматриваются судьями арбитражных судов. А если указанные правонарушения совершены гражданами, в соответствии с ч. 1 ст. 23.1 - судьями районных судов.

Уголовная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии или с нарушением лицензионных требований и условий установлена ст. 171 УК РФ, наряду с ответственностью за осуществление предпринимательской деятельности с нарушениями в области государственной регистрации. Данные составы преступлений отличаются друг от друга только предметом посягательства. Поэтому к преступлениям в области лицензирования могут быть применены комментарии, данные выше к преступлениям в области государственной регистрации.

При применении административной или уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий необходимо учитывать следующее.

Многие действующие положения о лицензировании различных видов деятельности, утвержденные Правительством РФ, содержат условия о соответствии самой деятельности или применяемого оборудования требованиям законодательства, нормативных правовых актов, государственных и отраслевых стандартов, технических условий и иных нормативных технических документов. При этом единообразие в указании источников требований в разных положениях отсутствует. В этой связи следует учитывать, что отраслевые стандарты, технические условия вообще не предусмотрены в ФЗ, а обязательные требования государственных стандартов имеют ограниченный срок действия в соответствии с положениями п. 1 ст. 46 ФЗ.

В любом случае административная и уголовная ответственность за нарушение лицензионных требований в рассматриваемой части может наступить только за несоблюдение требований обязательных документов, имеющих такой статус согласно действующему законодательству РФ.

Как уже было отмечено уголовная ответственность за преступления в областях государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также лицензирования их деятельности установлена в ст.  171 УК РФ (в редакции Федеральных законов от 25 июня 2002 г. N 72-ФЗ, от 11 марта 2003 г. N 30-ФЗ, от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ и N 169-ФЗ, от 21 июля 2004 г. N 73-ФЗ).

Статья содержит пять самостоятельных составов преступлений:

осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации;

осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил государственной регистрации;

представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения;

осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение обязательно;

осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий.

Нетрудно заметить, что формулировки объективной стороны этих правонарушений совпадают с соответствующими составами вышеизложенных административных правонарушений. Разграничение между административной и уголовной ответственностью заключается в том, что все указанные правонарушения влекут уголовную ответственность, если они причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере. Для наступления административной ответственности достаточно совершения соответствующего действия (бездействия), наступления каких-либо последствий не требуется. Разумеется, это не исключает причинение ущерба, но он не должен быть крупным.

Частью 2 ст. 171 УК РФ предусмотрены более строгие меры наказания за совершение тех же деяний организованной группой либо с извлечением дохода в особо крупном размере.

Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ, действие которого распространяется на преступления, предусмотренные ст. 171 УК РФ, крупным ущербом и доходом признаются ущерб и доход, превышающие 250 тыс. руб., особо крупными - один миллион руб.

Объективную сторону упомянутых преступлений составляет занятие именно предпринимательской деятельностью с указанными нарушениями. Поэтому, например, осуществление какой-либо некоммерческой деятельности лицами, не зарегистрировавшими свою организацию в установленном порядке, не влечет ответственности по ст. 171 УК РФ.

Ответственность за первое преступление может наступить когда вообще не обращались за государственной регистрацией, а также, когда истек срок регистрации, либо свидетельство о регистрации аннулировано в установленном законодательством порядке.

Третий состав преступления характеризуется наличием прямого умысла на его совершение, т.е. сознательным представлением документов, содержащих отдельные ложные сведения, либо полностью фальсифицированных документов. Например, представление на регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя чужого паспорта.

Четвертый состав преступления аналогичен первому составу: преступным является занятие предпринимательской деятельностью без получения лицензии, либо, если истек срок действия лицензии, либо, если лицензия аннулирована в установленном порядке или считается таковой.

Пятый состав преступления с объективной стороны образует осуществление предпринимательской деятельности организацией или индивидуальным предпринимателем, имеющими лицензию, но с нарушением ее требований и условий.

При применении ст. 171 УК РФ необходимо учитывать разъяснения, данные в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. N 23 "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем".

В частности, в п. 2 постановления разъяснено, что уголовная ответственность за незаконное предпринимательство не может наступить, если не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости использования этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере).

Основанием для такого разъяснения является отсутствие признаков предпринимательской деятельности в действиях упомянутого лица, предусмотренных в п. 1 ст. 2 ГК РФ.

Однако, если это лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, оно может быть привлечено к ответственности в соответствии со ст. 198 УК РФ.

Пленум разъяснил, что под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).

Из этого разъяснения следует, что для наступления ответственности за данное преступление необходимо установление наличия прямого умысла. Одновременно возникает вопрос и об ответственности должностных лиц регистрирующего органа, осуществивших регистрацию с такими нарушениями.

Согласно разъяснению Пленума под представлением в регистрирующий орган документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную или искаженную информацию, которая повлекла необоснованную регистрацию.

В соответствии с разъяснением Пленума действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без лицензии, если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 235 УК РФ. Если такие последствия не наступили, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном или особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части ст. 171 УК РФ.

Пленум разъяснил, что деятельность юридического лица, выходящая за пределы его специальной правоспособности, установленной учредительными документами и лицензией, должна рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо без лицензии.

Незаконной предпринимательской деятельностью без лицензии также следует считать (при наличии последствий, предусмотренных ст. 171 УК РФ) осуществление деятельности, на занятие которой наличие лицензии обязательно, но она отсутствует в связи с тем, что не были установлены порядок и условия ее предоставления.

Согласно разъяснению Пленума субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, может быть как лицо имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо не зарегистрированное в качестве такового. Если незаконная предпринимательская деятельность осуществляется организацией (независимо от формы собственности) к ответственности может быть привлечено лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации. Другие лица, если они находятся в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность с правонарушениями, предусмотренными в ст. 171 УК РФ, за выполнение своих обязанностей, вытекающих из трудового договора, не могут нести ответственность по указанной норме.

Пленум разъяснил, что под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных расходов, связанных с этой деятельностью. Следовательно расходы, не связанные с указанной деятельностью, могут и должны быть вычтены из выручки. Это обстоятельство может иметь важнейшее значение для квалификации действий виновного. Размер дохода, полученного организованной группой, должен определяться как сумма дохода, извлеченного всеми ее участниками. Если извлеченный группой доход является особо крупным, действия ее участников должны быть квалифицированы по п. "а" и "б" ч. 2 ст. 171 УК РФ с приведением в приговоре мотивов принятого решения.

В постановлении Пленума значительное внимание уделено вопросам квалификации преступлений, когда в процессе незаконной предпринимательской деятельности совершаются преступления, предусмотренные другими статьями УК РФ: ст. 180 (незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания и др.), ст. 171.1 (нарушение законодательства об обязательном маркировании товаров и продукции), ст. 238 (нарушение требований по безопасности товаров, работ, услуг). Пленум разъяснил, что в указанных случаях действия виновных следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и упомянутых статейУК РФ.

Наоборот, неуплата налогов и сборов с доходов, полученных от занятия незаконной предпринимательской деятельностью, не требует дополнительной квалификации, поскольку эти действия полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате указанной деятельности, в соответствии со ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и подлежат обращению в доход государства.

Если лицо в целях извлечения дохода занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ, его действия не требуют дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ.

4.4. Понятие "стандарт" в Законе, содержавшее перечисление документов, в которых устанавливаются обязательные требования к товарам (работам, услугам), в числе которых государственные стандарты, санитарные нормы и правила, строительные нормы и правила, принципиально противоречит этому понятию в ФЗ о техническом регулировании. Вероятно поэтому оно Законом N 171-ФЗ признано утратившим силу. Данное обстоятельство косвенно свидетельствует о признании Законом положений ФЗ относительно категорий документов, устанавливающих обязательные требования, и добровольном применении стандартов. С другой стороны и ФЗ также непоследовательно дает косвенные основания для этого. В частности, в п. 5 ст. 7 ФЗ допускается возможность установления специальных требований, обеспечивающих защиту отдельных категорий граждан (несовершеннолетних, беременных женщин, кормящих матерей, инвалидов). Но продукция и процессы, которые потребляются указанными (и другими) гражданами называются товарами и услугами:

ФЗ о техническом регулировании определяет стандарт как документ, в котором в целях добровольного многократного использования устанавливаются характеристики продукции, правила осуществления и характеристики процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг. Стандарт также может содержать требования к терминологии, символике, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения.

Главное в определении этого понятия состоит в добровольном характере использования стандартов. Кроме того, по сравнению с Законом изменились категории применяемых стандартов, их содержание, порядок принятия и др. Важно также подчеркнуть, что в соответствии с добровольным характером использования стандартов, определение этого понятия в ФЗ о техническом регулировании не содержит упоминания о санитарных и строительных нормах и правилах, других обязательных документах.

Понятие "стандарт" распространяется на две категории стандартов: национальные стандарты и стандарты организаций.

Сопоставление содержания стандартов и объектов стандартизации, данных в понятии, с содержанием и объектами технических регламентов (ст. 7) позволяет сделать вывод как о их определенном совпадении, что является реализацией принципа технического регулирования о применении единых правил установления требований ко всем объектам, так и о принципиальных отличиях. Основное содержание технических регламентов - требования, обеспечивающие всестороннюю безопасность объектов регулирования (кроме товаров, работ и услуг), которые подлежат обязательному соблюдению. Основное содержание стандартов - характеристики продукции и процессов, рекомендуемые изготовителям, исполнителям в национальных стандартах или устанавливаемые ими самостоятельно в стандартах организаций.

Разумеется, в стандартах не могут устанавливаться требования к терминологии, символике, упаковке, маркировке, этикеткам и правилам их нанесения, а также другие требования, которые относятся к категории обязательных и требуют единообразного регулирования в масштабах всей страны. Такие требования согласно п. 3 ст. 7 ФЗ должны устанавливаться в технических регламентах.

Серьезным недостатком понятия "стандарт" является отсутствие в нем указаний на главные цели создания национальных стандартов и стандартов организаций, которые не совпадают, а так же на их различный правовой статус и способы применения.

Название "национальный стандарт" отражает необязательный статус этого документа, но указывает на возможность его применения на всей территории РФ.

Стандарт организации по существу заменил стандарты предприятий, научно-технических, инженерных обществ и других общественных объединений, предусмотренные Законом РФ "О стандартизации". С юридической точки зрения все указанные стандарты являлись документами одного уровня и статуса, что и было учтено законодателем.

Следует отметить принципиальное различие правовой природы национальных стандартов и стандартов организаций. Первые являются по существу рекомендациями общероссийского масштаба, а вторые - локальными нормативными правовыми актами, обязательными для применения работниками организации их утвердившей.

Из этого вытекает возможность установления и применения ответственности за несоблюдение требований стандартов организации в соответствии с трудовым законодательством РФ.

В связи с установлением новых категорий стандартов следует особо подчеркнуть отсутствие среди них такой категории как стандарт отрасли. Правовой статус и необходимость существования такого документа и ранее вызывали определенные вопросы. В новых условиях функционирования экономики Правительство РФ обоснованно взяло курс на упразднение отраслевых министерств и ведомств, которые утверждали стандарты отраслей, либо на существенное сокращение их прав в отношении предприятий. Никаких ведомственных технических регламентов как обязательных документов, ФЗ не предусматривает. Более того, принятие таких документов прямо противоречит п. 3 ст. 4 ФЗ, разрешающего федеральным органам исполнительной власти издавать в сфере технического регулирования только акты рекомендательного характера.

Вместе с тем, возникает вопрос: на основании каких документов изготавливать продукцию, в том числе и строительную, если на основе требований только технических регламентов это невозможно.

Согласно п. 3 ст. 7 ФЗ содержащиеся в техническом регламенте обязательные требования являются исчерпывающими, имеют прямое действие на всей территории РФ. Не включенные в них требования не могут носить обязательный характер.

Из этого следует, что не все требования, необходимые для изготовления и реализации продукции могут и будут включены в технические регламенты. Это естественно, поскольку государство устанавливает только определенные в ФЗ требования.

Более того, в п. 4 ст. 7 ФЗ прямо указаны требования, которые не должны включаться в технические регламенты: требования к конструкции и исполнению.

Из этого вытекает, что должны быть документы, содержащие указанные и другие необходимые требования, обеспечивающие изготовление и реализацию продукции с определенными потребительскими свойствами и характеристиками, которые не определены в технических регламентах.

Анализ ФЗ приводит к выводу о том, что требования к реализуемой продукции, которые не установлены в технических регламентах, могут устанавливаться только в стандартах организаций, что собственно и зафиксировано в понятии этого документа.

Таким образом продукция должна соответствовать обязательным требованиям технических регламентов и договорным требованиям стандартов организаций.

Согласно ст. 15 ФЗ национальные стандарты разрабатываются в порядке, установленном ФЗ и утверждаются национальным органом по стандартизации в соответствии с правилами стандартизации, нормами и рекомендациями в этой области. Национальный стандарт применяется на добровольной основе равным образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции, осуществления процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ и оказания услуг, видов или особенностей сделок и (или) лиц, являющихся изготовителями, исполнителями, продавцами, приобретателями. Применение национального стандарта подтверждается знаком соответствия национальному стандарту.

Таким образом ФЗ о техническом регулировании предусмотрел принципиальное положение об изъятии из компетенции федерального органа исполнительной власти (Госстандарта России) права устанавливать обязательный порядок разработки и принятия стандартов (и общероссийских классификаторов информации).

Порядок разработки и утверждения национальных стандартов определен этим законом, а порядок разработки, принятия, ведения и применения общероссийских классификаторов устанавливается Правительством РФ.

В связи с этим возникает вопрос о содержании правил стандартизации, норм и рекомендаций (далее правила стандартизации) в этой области, и органе, утверждающем эти документы.

Поскольку процедуры разработки и утверждения национальных стандартов определены в ст. 16 ФЗ о техническом регулировании, то следовательно, правила стандартизации могут охватывать вопросы, не решенные в данном ФЗ, в частности, правила построения, изложения, оформления, учета, изменения национальных стандартов, технические вопросы их применения: например, порядок отражения в стандартах организаций показателей национального стандарта, где и как должны быть обозначены его показатели, применяемые в данной продукции (работах, услугах), какие именно показатели используются и др. К этим вопросам примыкает вопрос о порядке применения знака соответствия национальным стандартам.

Вместе с тем, следует отметить, что ФЗ практически не решил вопрос о юридической силе правил стандартизации.

В этой связи необходимо уяснить, что ФЗ, излагая принципы стандартизации, указывает на добровольность применения стандартов, но не других документов в области стандартизации, указанных в ст. 13.

Из этого следует вывод, что, если хозяйствующий субъект добровольно принял решение о применении стандарта, то правила его применения, установленные в правилах стандартизации, становятся для него обязательными.

Иное решение вопроса может только привести к дезорганизации работы по применению стандартов.

Разумеется, субъект, добровольно принявший решение о применении стандарта, вряд ли будет нарушать правила его применения.

Закон не содержит прямой нормы об органе, уполномоченном утверждать правила стандартизации. Представляется, что этим органом является национальный орган по стандартизации.

Как уже отмечалось, ФЗ о техническом регулировании установлен специальный порядок разработки и утверждения национальных стандартов.

Госстандарт России постановлением от 30 января 2004 г. N 4 "О национальных стандартах Российской Федерации" (зарегистрировано в Минюсте России 13 февраля 2004 г. N 5546) со дня вступления в силу указанного ФЗ признал национальными стандартами государственные и межгосударственные стандарты, принятые им до 1 июля 2003 г. Постановлением предусмотрено, что требования к продукции и процессам, установленные указанными национальными стандартами, впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям, указанным в п. 1 ст. 46 ФЗ. Данные требования имеют своей целью обеспечение безопасности объектов, указанных в упомянутой норме и установление других обязательных требований. Это означает, что другие требования государственных и межгосударственных стандартов не подлежат обязательному исполнению.

Представляется, что данное постановление противоречит некоторым положениям ФЗ. Признание национальными стандартами указанных в постановлении стандартов не может рассматриваться как реализация полномочий по утверждению национальных стандартов, поскольку согласно ФЗ цели разработки, юридический статус и уровень требований национальных и государственных стандартов не совпадают. Немаловажное значение имеют различия в порядке разработки этих документов. Национальные стандарты необходимо разрабатывать вновь в соответствии с целями, принципами и процедурой, установленными ФЗ. При этом чрезвычайная срочность данной работы не усматривается, тем более в ущерб ее качеству.

В постановлении изложенные обстоятельства не учтены, в результате чего между национальными и государственными стандартами необоснованно поставлен знак равенства.

В п. 2 ст. 15 ФЗ содержится правило о применении национального стандарта независимо от страны и (или) места происхождения продукции, осуществления связанных с нею процессов, осуществления работ и услуг, видов или особенностей сделок и лиц, являющихся изготовителями, исполнителями, продавцами, приобретателями.

Аналогичная норма о применении технических регламентов содержится в п. 6 ст. 7 ФЗ. В соответствии с концепцией ФЗ в этой норме не упоминаются товары (работы и услуги), обязательные требования к которым не устанавливаются в технических регламентах.

Смысл указанных правил в отношении технических регламентов заключается и основан на том, что они обладают всеобщей и универсальной обязательностью. Это означает, в частности, что требования технических регламентов обязательны для продукции, независимо от того изготовлена она в РФ или произведена и импортирована из другой страны для использования в РФ.

Требования технических регламентов обязательны для процессов эксплуатации, хранения, перевозки, реализации, утилизации продукции, произведенной в РФ, и в том случае, если упомянутые процессы осуществляются за пределами РФ, если иное не предусмотрено международным контрактом.

Несоблюдение требований технических регламентов в этих случаях может быть основанием для освобождения российских изготовителей и продавцов по международным контрактам от ответственности за возникший в результате этого вред.

В отношении национальных стандартов упомянутые правила имеют иной смысл, определяемый добровольным характером применения этих документов. Буквальное толкование этих правил приводит к выводу о том, что они являются по существу ничем иным как разрешением на применение норм национальных стандартов, не ограниченное никакими условиями юридического характера, не только российскими гражданами и организациями, но и зарубежными компаниями.

Целесообразность такого решения вызывает серьезные сомнения, поскольку разработка национального стандарта связана с определенными материальными и финансовыми затратами на научно-исследовательские, проектные и иные работы, с вопросами авторства и т.п.

Представляется необходимым дополнить ФЗ соответствующей нормой, учитывающей интересы РФ.

В связи с нормами ст. 15 ФЗ необходимо еще раз подчеркнуть двойственный характер национальных стандартов. Ввиду их большого значения для повышения конкурентоспособности отечественных продукции, товаров (работ и услуг), поддержания технических регламентов на должном научно-техническом уровне, основные правила их разработки и утверждения установлены ФЗ, и, в силу этого, являются общеобязательными. В то же время добровольный характер применения национальных стандартов отражает требования рыночной экономики, способствует развитию конкуренции и учитывает готовность предприятий к внедрению прогрессивных решений.

В соответствии с принципом технического регулирования о применении единых правил установления требований к продукции, связанным с нею процессам, к выполнению работ и оказанию услуг в ФЗ определены правила разработки и утверждения национальных стандартов, аналогичные правилам, предусмотренным для разработки технических регламентов.

Разумеется, указанные правила имеют свои особенности, вытекающие из различной правовой природы упомянутых документов.

Правила разработки и утверждения национальных стандартов определены в ст. 16 ФЗ о техническом регулировании, согласно которой:

национальный орган по стандартизации разрабатывает и утверждает программу разработки национальных стандартов. Национальный орган по стандартизации должен обеспечить доступность программы разработки национальных стандартов заинтересованным лицам для ознакомления;

разработчиком национального стандарта может быть любое лицо;

уведомление о разработке национального стандарта направляется в национальный орган по стандартизации и публикуется в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме и в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию. Уведомление о разработке национального стандарта должно содержать информацию об имеющихся в проекте национального стандарта положениях, которые отличаются от положений соответствующих международных стандартов;

разработчик национального стандарта должен обеспечить доступность проекта национального стандарта заинтересованным лицам для ознакомления. Разработчик обязан по требованию заинтересованного лица предоставить ему копию проекта национального стандарта. Плата, взимаемая разработчиком за предоставление указанной копии, не может превышать затраты на ее изготовление;

в случае, если разработчиком национального стандарта является федеральный орган исполнительной власти, плата за предоставление копии проекта национального стандарта вносится в федеральный бюджет;

разработчик дорабатывает проект национального стандарта с учетом полученных в письменной форме замечаний заинтересованных лиц, проводит публичное обсуждение проекта национального стандарта и составляет перечень полученных в письменной форме замечаний заинтересованных лиц с кратким изложением содержания данных замечаний и результатов их обсуждения;

разработчик обязан сохранять полученные в письменной форме замечания заинтересованных лиц до утверждения национального стандарта и представлять их в национальный орган по стандартизации и технические комитеты по стандартизации по их запросам;

срок публичного обсуждения проекта национального стандарта со дня опубликования уведомления о разработке проекта национального стандарта до дня опубликования уведомления о завершении публичного обсуждения не может быть менее чем два месяца;

уведомление о завершении публичного обсуждения проекта национального стандарта должно быть опубликовано в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме;

со дня опубликования уведомления о завершении публичного обсуждения проекта национального стандарта доработанный проект национального стандарта и перечень полученных в письменной форме замечаний заинтересованных лиц должны быть доступны заинтересованным лицам для ознакомления;

порядок опубликования уведомления о разработке проекта национального стандарта и уведомления о завершении публичного обсуждения проекта национального стандарта и размер платы за их опубликование устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Установленные ФЗ правила разработки национальных стандартов допускают их детализацию в правилах стандартизации. Эта возможность должна быть использована для обеспечения необходимого единства, исходя из требований, установленных для технических регламентов.

Так, например, определяя содержание уведомления о разработке национального стандарта, ФЗ ограничивается указанием на информацию о положениях проекта национального стандарта, отличающихся от соответствующих положений международного стандарта (п. 3 ст. 16).

Между тем, согласно п. 3 ст. 9 ФЗ уведомление о разработке технического регламента, кроме того, должно содержать информацию о том, в отношении какой продукции и процессов будут устанавливаться его требования, о цели и обосновании необходимости разработки, о способах ознакомления с проектом, данные о разработчике, включая его адрес.

Аналогичная ситуация и с содержанием уведомления о завершении публичного обсуждения проектов национальных стандартов и технических регламентов, причем в отношении проекта первого документа этот вопрос ФЗ вообще не регулируется.

ФЗ не определяет конкретно виды и содержание национальных стандартов.

Общее содержание национального стандарта может быть определено исходя из содержания понятия "стандарт", данного в ФЗ.

При этом нельзя забывать, что одним из принципов стандартизации является недопустимость установления стандартов, которые противоречат требованиям технических регламентов. Недопустимость противоречия не означает невозможность установления в национальных стандартах иных, чем в технических регламентах требований. Наоборот, одной из главных целей национальных стандартов является установление таких требований, но только превышающих нормы технических регламентов.

Целесообразно упомянутые и другие правила, установленные для технических регламентов, установить в правилах стандартизации для национальных стандартов применительно к их статусу.

Основные этапы и правила разработки проектов технических регламентов и национальных стандартов ФЗ определены единообразно. Вместе с тем, имеются и существенные различия.

Так, например, экспертиза проектов документов организуется и осуществляется органами различного уровня.

Для проектов технических регламентов это экспертные комиссии по техническому регулированию, порядок создания и деятельности которых определяется Правительством РФ.

Для проектов национальных стандартов - технические комитеты по стандартизации, порядок создания и деятельности которых утверждается национальным органом по стандартизации. Эти комитеты организуют проведение экспертизы.

При этом заключения экспертных комиссий по техническому регулированию подлежат обязательному опубликованию в порядке, установленном Правительством РФ.

Аналогичное правило в отношении заключений технических комитетов по стандартизации ФЗ не предусмотрено, поскольку эти органы не дают экспертных заключений, а вносят мотивированные предложения в национальный орган по стандартизации с учетом результатов экспертизы. Технические комитеты по стандартизации по существу играют роль органа, где проекты национальных стандартов согласовываются между всеми заинтересованными организациями.

Кто и каким образом осуществляет экспертизу проектов национальных стандартов ФЗ не определено. Этот вопрос, очевидно, также должен быть решен в правилах стандартизации.

В ст. 11 ФЗ одной из целей стандартизации указано содействие соблюдению требований технических регламентов. Очевидно эта цель достигается в соответствии с положением п. 9 ст. 16 ФЗ согласно которому национальный орган по стандартизации утверждает и опубликовывает в определенных изданиях перечень национальных стандартов, которые могут на добровольной основе применяться для соблюдения требований технических регламентов.

Опубликование уведомлений о разработке проекта национального стандарта и о завершении его публичного обсуждения осуществляется в порядке, установленном Положением об опубликовании указанных документов, утвержденным постановлением Правительства РФ от 31 июля 2003 г. N 458. Данное постановление устанавливает также размер платы за опубликование упомянутых документов - 1000 руб. за один лист оригинала, напечатанный с одной стороны.

Положение содержит перечень документов, представляемых разработчиком проекта национального стандарта для опубликования уведомлений, а также формы соответствующих уведомлений и сроки их опубликования.

Согласно ст. 17 ФЗ о техническом регулировании стандарты организаций, в том числе коммерческих, общественных, научных организаций, саморегулируемых организаций, объединений юридических лиц могут разрабатываться и утверждаться ими самостоятельно исходя из необходимости применения этих стандартов для целей, указанных в статье 11 ФЗ, для совершенствования производства и обеспечения качества продукции, выполнения работ, оказания услуг, а также для распространения и использования полученных в различных областях знаний результатов исследований (испытаний), измерений и разработок.

Порядок разработки, утверждения, учета, изменения и отмены стандартов организаций устанавливается ими самостоятельно с учетом положений ст. 12 ФЗ.

Проект стандарта организации может представляться разработчиком в технический комитет по стандартизации, который организует проведение экспертизы проекта. На основании результатов экспертизы технический комитет по стандартизации готовит заключение, которое направляет разработчику проекта стандарта.

Стандарты организаций применяются равным образом и в равной мере независимо от страны и (или) места происхождения продукции, осуществления процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ и оказания услуг, видов или особенностей сделок и (или) лиц, которые являются изготовителями, исполнителями, продавцами, приобретателями.

Как уже указывалось выше стандарт организации предусмотрен ФЗ как единственный документ, в котором юридически закрепляются локальные правовые требования, нормы и правила, необходимые для обеспечения деятельности организации в области технического регулирования.

Деятельность организации в других областях регулируется другими правовыми актами в зависимости от характера и организационно-правовой формы организации. Наименования этих актов определяются законодательством РФ, иными нормативными правовыми актами РФ. Это могут быть уставы организаций, решения, постановления, приказы, другие акты руководящих органов организации. Одним из таких актов утверждаются стандарты организации.

В этой связи следует предостеречь от имевшего место чрезмерного увлечения многих организаций такой правовой формой как стандарт для регулирования многих, не свойственных этому документу предметов и отношений.

Содержание стандартов организаций обозначено в понятии "стандарт" и в п. 1 ст. 17 ФЗ. При этом последняя норма, содержащая отсылку к ст. 11 ФЗ, в значительной степени направлена на установление прогрессивных показателей.

Стандарты организаций не являются элементом национальной системы стандартизации. Организации самостоятельно решают все вопросы разработки, утверждения, учета, изменения и отмены своих стандартов. Указанные вопросы могут быть решены в основополагающем стандарте организации.

В этой связи возникает вопрос о возможности регулирования если не всех, то хотя бы некоторых вопросов, отнесенных ФЗ к содержанию стандартов организаций, в другой, так называемой технической документации.

В частности, имеются ввиду технические условия (ТУ), широко применяемые в производстве и фигурирующие в действующем законодательстве.

Следует обратить внимание, что ФЗ упоминает о технической документации лишь в связи с обязательным подтверждением соответствия (ст. 24 и 28) и не уточняет содержание и состав этой документации. Состав технической документации определен в других актах законодательства.

В ст. 456 ГК РФ приведен примерный перечень документов, которые продавец обязан передать покупателю одновременно с товаром (т.н. сопроводительная документация): технический паспорт, сертификат качества, инструкция по эксплуатации и тому подобные документы, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором. Как это очевидно, эти документы не устанавливают требования и действуют только применительно к товарам.

Другой основополагающий акт (утративший силу) - Закон РФ о стандартизации (ст. 9), определял иные виды технической документации: конструкторская, технологическая, проектная, технические условия, каталожные листы. Эта документация, наоборот, содержит требования и применяется в отношении как продукции, так и товаров.

Федеральный закон "О качестве и безопасности пищевых продуктов" относит к техническим документам такие документы, в соответствии с которыми осуществляются изготовление, хранение, перевозки и реализация пищевых продуктов, материалов и изделий, а именно: технические условия, технологические инструкции, рецептуры и другие.

Из приведенных норм следует что вопрос о составе, содержании и юридическом статусе технической документации требует однозначного решения на законодательном уровне в интересах производителей и потребителей товаров и продукции.

При этом необходимо учитывать, что смысл установления в ст. 28 ФЗ обязанности заявителя при обязательном подтверждении соответствия извещать орган по сертификации об изменениях, вносимых в техническую документацию или технологические процессы производства продукции, может состоять только в том, что эти изменения могут повлечь изменение показателей выпускаемой продукции, на которые она была сертифицирована. В связи с этим возможно аннулирование ранее выданного сертификата соответствия (декларации о соответствии) и проведение нового подтверждения соответствия.

Однако, поскольку обязательное подтверждение соответствия согласно ФЗ может проводиться только на соответствие требованиям технических регламентов, использование в данном случае технической документации в качестве документов, содержащих требования к продукции должно быть исключено, и она должна пониматься только как конструкторская, технологическая и сопроводительная документация.

Следует обратить внимание на два аспекта использования стандартов организаций.

Во-первых, они могут использоваться для установления требований, направленных на обеспечение выполнения требований технических регламентов.

Во-вторых, и это главное, стандарты организаций являются документом, в котором устанавливаются потребительские характеристики продукции, которые не установлены в технических регламентах и без которых продукция вообще не может быть изготовлена и реализована.

Исходя из этого, в договорах на реализацию продукции должны содержаться ссылки не только на технические регламенты, но и на соответствующие стандарты организаций.

Согласно концепции ФЗ показатели реализуемых работ и услуг, поскольку они не устанавливаются в технических регламентах, могут предусматриваться только в стандартах соответствующих организаций. Поэтому стандарты должны содержать не только потребительские характеристики работ и услуг, но и требования, обеспечивающие их безопасность.

В п. 2 ст. 17 ФЗ предусмотрена норма о применении стандартов организаций независимо от страны или места происхождения продукции, осуществления процессов, работ и услуг, видов или особенностей сделок и их участников.

Как уже было упомянуто, ФЗ содержит аналогичные нормы в отношении применения технических регламентов и национальных стандартов, которым дана различная правовая оценка.

При анализе рассматриваемой нормы в отношении стандартов организаций необходимо исходить из их правовой природы как документов, устанавливающих потребительские показатели продукции, работ и услуг. Эти показатели могут быть основаны на результатах исследований и разработок, содержащих оригинальные решения и т.п.  Таким образом, здесь, в еще большей степени чем в связи с техническими регламентами и национальными стандартами, возникают вопросы о компенсации затрат на разработку, а также об охране авторских прав организаций и их работников. Поэтому норму п. 2 ст. 17 следует толковать как указание на возможность универсального применения стандартов организаций, но только с разрешения организации и на договорной основе. Было бы целесообразно дополнить ФЗ нормой соответствующего содержания.

4.5. Понятие "недостаток" непосредственно связано и вытекает из требований, которым должны соответствовать объекты регулирования, и не отражает ничего иного кроме их несоответствия требованиям, предусмотренным в ст. 4 Закона. В качестве обобщающего термина в законодательстве применяется выражение "продукция ненадлежащего качества".

4.6. В понятие "существенный недостаток" Законом N 171-ФЗ внесено дополнение: недостаток будет считаться существенным и в том случае, если его устранение связано с несоразмерными расходами. Таким образом это понятие приведено в соответствие с его характеристикой, данной в п. 2 ст. 475 ГК РФ применительно к товарам.

На понятие "существенный недостаток" распространяются все характеристики, данные Законом в понятии "недостаток". Это означает, что для признания недостатка существенным прежде всего необходимо наличие недостатка.

Недостаток признается существенным при наличии хотя бы одного из следующих признаков:

недостаток является неустранимым, т.е. не может быть устранен по техническим или иным объективным причинам (особенность конструкции изделия, невозможность предоставления гостиницы оговоренного класса и т.п.);

недостаток не может быть устранен без несоразмерных расходов или затрат времени. Затраты времени, а следовательно трудозатраты и их оплата могут оказаться экономически несоразмерными, нерентабельными;

недостаток выявляется неоднократно. Что имел в виду законодатель сказать трудно, поскольку следующий за этим недостаток представляется как аналогичный;

недостаток, проявляется вновь после его устранения, т.е. выявляется неоднократно;

другие подобные недостатки.

Следует отметить, что наличие двух первых критериев существенности недостатка в случае спора определяется судом с привлечением, в случае необходимости, эксперта или специалиста.

Таким образом, недостаток становится существенным практически тогда, когда он не может быть устранен по тем или иным причинам, указанным в Законе.

Как видно из сказанного, понятие существенного недостатка имеет общий характер, а последний критерий является юридически неопределенным. Поэтому розничный продавец (исполнитель) заинтересован в том, чтобы в договоре поставки товаров (оказания услуг) были конкретизированы составляющие понятия "существенный недостаток" применительно к определенному виду (марке, типу и т.п.) товара (услуги). Например, какие недостатки считаются неустранимыми, какие недостатки не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, что следует считать неоднократностью выявления недостатка, какие конкретно иные подобные недостатки делают их существенными.

Включение таких условий в договор тем более целесообразно, поскольку изготовитель несет ответственность за существенные недостатки товара, если они обнаружены в пределах установленного срока службы или в течение десяти лет со дня передачи товара потребителю, если срок службы не установлен.

2.7. Данное в Законе определение понятия "безопасность товара (работы, услуги)" устанавливает объекты, которым может быть причинен вред, не определяя по - существу содержание понятия.

Аналогичное понятие в ФЗ о техническом регулировании устраняет этот пробел, определяя безопасность продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации как состояние, при котором отсутствует недопустимый риск, связанный с причинением вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений;

Как видно из определения количество охраняемых объектов увеличено по сравнению с Законом, но среди них отсутствуют товары, работы, услуги и процессы их выполнения.

Понятие "риск" определено в ФЗ как вероятность причинения вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений с учетом тяжести этого вреда.

Оба упомянутых понятия по аналогии могут применяться к объектам, регулируемым Законом.

Безопасность товара (работы, услуги) должна быть обеспечена при его изготовлении, реализации, использовании, хранении, транспортировке и утилизации. Требования по безопасности товара устанавливаются на указанных стадиях его жизненного цикла применительно к определенным, обычным условиям. Поэтому, например, пользование товаром в необычных условиях может рассматриваться как нарушение потребителем установленных правил и повлечь для него отрицательные последствия.

Безопасные условия пользования, хранения, транспортировки и утилизации, как правило, указываются в сопроводительной технической документации.

Под понятием безопасности процесса выполнения работы (оказания услуги) следует понимать безопасность технологии выполнения работы (оказания услуги) для потребителя, его имущества и окружающей среды.

Безопасность лица, непосредственно выполняющего работу (оказывающего услугу потребителю), обеспечивается в соответствии с нормами трудового или иного специального законодательства.

2.8. В заключение следует отметить, что в ФЗ о техническом регулировании даны определения 25 применяемых понятий, которые практически все имеют отношение к вопросам, регулируемым Законом и могут применяться к ним по аналогии. В этой связи необходимо привести формулировки этих понятий (кроме уже приведенных выше) и прокомментировать их.

Аккредитация- официальное признание органом по аккредитации компетентности физического или юридического лица выполнять работы в определенной области оценки соответствия.

Процедура аккредитации является официальным способом проверки и подтверждения соответствия аккредитуемого субъекта предъявляемым требованиям, обеспечивающим выполнение им своих обязанностей.

Аккредитация в соответствии с ФЗ осуществляется только в отношении органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), функционирующих в сфере оценки соответствия определенных ФЗ объектов.

Порядок аккредитации, установленный в соответствии с ФЗ, не распространяется на порядок аккредитации организаций и лиц, осуществляющих оценку соответствия объектов, не предусмотренных ФЗ (за исключением товаров).

В отличие от Закона РФ "О сертификации продукции и услуг" аккредитация является единственным способом официального признания права аккредитованного лица на осуществление соответствующих работ. Упомянутый закон предусматривал кроме аккредитации выдачу лицензии.

Согласно ст. 31 ФЗ о техническом регулировании аккредитация органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров) осуществляется в целях:

подтверждения компетентности органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия;

обеспечения доверия изготовителей, продавцов и приобретателей к деятельности органов по сертификации и аккредитованных испытательных лабораторий (центров);

создания условий для признания результатов деятельности органов по сертификации и аккредитованных испытательных лабораторий (центров).

Аккредитация органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, осуществляется на основе принципов:

добровольности;

открытости и доступности правил аккредитации;

компетентности и независимости органов, осуществляющих аккредитацию;

недопустимости ограничения конкуренции и создания препятствий пользованию услугами органов по сертификации и аккредитованных испытательных лабораторий (центров);

обеспечения равных условий лицам, претендующим на получение аккредитации;

недопустимости совмещения полномочий на аккредитацию и подтверждение соответствия;

недопустимости установления пределов действия документов об аккредитации на отдельных территориях.

Аккредитация органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ.

Таким образом согласно ФЗ необходимым условием деятельности органов по сертификации и испытательных лабораторий (центров), выполняющих работы по подтверждению соответствия, является их аккредитация.

Аккредитация на проведение других работ, например, на проведение испытательными лабораториями испытаний и измерений в других целях, осуществляется в ином порядке.

В соответствии с понятием "подтверждение соответствия", данным в ФЗ, аккредитация осуществляется в отношении работ, связанных с установленными формами подтверждения соответствия: добровольной сертификацией, декларированием и обязательной сертификацией всех объектов технического регулирования.

Главной целью аккредитации является установление и подтверждение способности соответствующего органа осуществлять определенные работы с учетом наличия необходимого оборудования, квалифицированных кадров, других материальных и юридических условий.

Аккредитующие органы также должны обладать необходимой компетентностью и независимостью, обеспечивать равные условия аккредитации для всех лиц, а также не осуществлять работы по подтверждению соответствия.

Документы об аккредитации имеют силу на всей территории РФ, поэтому аккредитованные органы и лаборатории могут проводить соответствующие работы независимо от своего местонахождения и местонахождения заявителя.

Особо следует сказать об аккредитации органов по добровольной сертификации в связи с различными взглядами на ее необходимость.

Если обратиться к понятию органа по сертификации, определение которого дано в ст. 2 ФЗ, то необходимо отметить во-первых, что оно носит общий характер, т.е. распространяется на органы по сертификации независимо от формы последней.

Во-вторых, определено, что органом по сертификации может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, аккредитованные в установленном порядке, т.е. аккредитация является обязательным условием функционирования любого органа по сертификации.

Между тем ФЗ не содержит никаких конкретных указаний на необходимость аккредитации органа по добровольной сертификации и порядок ее осуществления, в то время как в отношении органа по обязательной сертификации на это указано прямо (ст. 26).

Из этого следует, что-либо "забыли" указать на необходимость аккредитации органа по добровольной сертификации, либо "забыли" в определении понятия "орган по сертификации" указать, что оно относится только к органу по обязательной сертификации.

Представляется, что в условиях усиления роли добровольной сертификации, понятие органа по сертификации, данное в ФЗ, и предусматривающее аккредитацию любых органов по сертификации, является правильным.

К этому следует добавить, что одним из принципов технического регулирования, охватывающего и добровольную сертификацию, является единство системы и правил аккредитации.

Аккредитация органов по добровольной сертификации тем более необходима, что перечень ее объектов столь разнообразен, что без специализации органов обойтись невозможно.

Собственно говоря, такое решение данного вопроса предусмотрено в гл. 5 ФЗ, которая регулирует вопросы аккредитации безотносительно к формам сертификации. Согласно, п. 3 ст. 31 ФЗ аккредитация всех органов по сертификации и испытательных лабораторий осуществляется в едином порядке, установленном Правительством РФ.

Ранее порядок аккредитации в данной области устанавливался федеральными органами исполнительной власти для созданной ими системы обязательной сертификации (ст. 9 Закона РФ о сертификации продукции и услуг).

В связи с признанием утратившим силу упомянутого закона, упразднением понятия системы обязательной сертификации и установлением в качестве одного из принципов технического регулирования единой системы и правил аккредитации, все ранее утвержденные указанными органами правила аккредитации должны считаться фактически утратившими силу с учетом положений п. 8 ст. 46 ФЗ.

Постановлением Правительства РФ от 6 июля 2001 г. N 514 "Об аккредитации организаций, осуществляющих деятельность по оценке соответствия продукции, производственных процессов и услуг установленным требованиям качества и безопасности" утверждено Положение о проведении указанной работы.

Подтверждение соответствия, приемка и ввод в эксплуатацию объекта, строительство которого закончено, согласно п. 3 ст. 7 ФЗ являются формами оценки соответствия. Таким образом, аккредитация организаций в области подтверждения соответствия входит в сферу действия указанного постановления Правительства РФ, которое в принципе может применяться с учетом норм ФЗ.

Декларирование соответствия- форма подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов.

Декларация о соответствии - документ, удостоверяющий соответствие выпускаемой в обращение продукции требованиям технических регламентов.

Заявитель- физическое или юридическое лицо, осуществляющее обязательное подтверждение соответствия.

Данное определение распространяется на обе формы обязательного подтверждения соответствия: обязательную сертификацию и декларирование. В ст. 21 ФЗ это понятие применено при осуществлении добровольного подтверждения соответствия.

Знак обращения на рынке- обозначение, служащее для информирования приобретателей о соответствии выпускаемой в обращение продукции требованиям технических регламентов.

Знак обращения на рынке впервые предусмотрен как обозначение, предназначенное для информирования приобретателя продукции о ее соответствии требованиям технических регламентов (независимо от формы обязательного подтверждения соответствия).

Знак соответствия- обозначение, служащее для информирования приобретателей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту.

Знак соответствия информирует приобретателя о соответствии продукции, работ, услуг требованиям системы добровольной сертификации или национального стандарта, т.е. необязательным требованиям.

Изображение знака соответствия национальному стандарту утверждается национальным органом по стандартизации, а знака соответствия системы добровольной сертификации - документами системы.

В Законе РФ "О сертификации продукции и услуг" знак соответствия рассматривался как обозначение для информирования приобретателя о соответствии продукции, работ и услуг как обязательным требованиям государственных стандартов, так и необязательным требованиям, применяемым при добровольной сертификации. Разумеется изображения этих знаков были различными.

Кроме того, подтверждение соответствия продукции, работ, услуг всем требованиям государственных стандартов подтверждалось специальным знаком соответствия ГОСТам.

Таким образом ФЗ разделил знаки, подтверждающие соответствие обязательным требованиям, и знаки, подтверждающие соответствие необязательным требованиям, по их названию, по органам, утверждающим их форму, по области применения, что конечно в интересах потребителя.

В связи с формулировкой в понятии "знак соответствия" области его применения следует обратить внимание на то, что в нее не включены стандарты организаций и договоры. Однако согласно п. 1 ст. 21 ФЗ они являются документами, на соответствие которым осуществляется добровольное подтверждение соответствия (добровольная сертификация) наряду с национальными стандартами и системами добровольной сертификации.

Таким образом, знаком соответствия системы добровольной сертификации могут маркироваться объекты, сертифицированные и на соответствие стандартам организаций и условиям договоров, если осуществление таких работ предусмотрено в системе.

Идентификация продукции- установление тождественности характеристик продукции ее существенным признакам.

Идентификация продукции является необходимым этапом, предшествующим процедуре подтверждения соответствия, целью которого является установление принадлежности продукции к определенному виду, наименованию, артикулу, марке, модели и т.п.

Международный стандарт- стандарт, принятый международной организацией.

Международные стандарты принимаются рядом международных организаций. Наиболее распространены международные стандарты, принимаемые международной организацией по стандартизации (ИСО), Международной электротехнической комиссией (МЭК).

По своей правовой природе международные стандарты являются рекомендациями, адресованными государствам - членам соответствующих международных организаций, они не обязательны непосредственно для субъектов права РФ. ФЗ определил статус международных стандартов как возможной основы для разработки технических регламентов и национальных стандартов.

Национальный стандарт- стандарт, утвержденный национальным органом Российской Федерации по стандартизации.

Орган по сертификации- юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, аккредитованные в установленном порядке для выполнения работ по сертификации.

Орган по сертификации не является в буквальном смысле слова органом, а обозначает определенную функцию, вид деятельности, которую могут осуществлять юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, аккредитованные в установленном порядке.

В связи с данным понятием важно подчеркнуть отсутствие в ФЗ каких-либо ограничений на осуществление соответствующего вида деятельности в зависимости от организационно-правовой формы и формы собственности юридических лиц, а также предпринимательский характер их деятельности.

Органы по сертификации действуют в областях обязательной и добровольной сертификации.

Оценка соответствия- прямое или косвенное определение соблюдения требований, предъявляемых к объекту.

Оценка соответствия - родовое понятие, охватывающее все формы определения соответствия объекта, предъявляемым к нему требованиям. Некоторые формы оценки соответствия определены в п. 3 ст. 7 ФЗ: государственный контроль (надзор), аккредитация, испытания, регистрация, подтверждение соответствия, приемка и ввод в эксплуатацию объекта, строительство которого закончено.

Подтверждение соответствия- документальное удостоверение соответствия продукции или иных объектов, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров.

Подтверждение соответствия является общим, родовым понятием, относящимся ко всем формам подтверждения соответствия объектов технического регулирования.

Сущность подтверждения соответствия состоит в выдаче заявителю документа о соответствии объекта подтверждения предъявляемым к нему определенным требованиям. Подтверждение соответствия осуществляется по результатам оценки соответствия.

Определение объектов подтверждения соответствия согласуется с указанными в п. 1 ст. 1 ФЗ объектами технического регулирования, однако содержит указание, кроме этого, на иные объекты. При этом понятие этих иных объектов в ФЗ не дано, что делает теоретически возможным применение всех форм подтверждения соответствия к любым объектам. Уяснение этого вопроса имеет не только теоретическое, но и практическое значение.

В настоящее время сертификация, являющаяся одной из форм подтверждения соответствия, применяется, например, к таким объектам, как работы по охране труда в организациях. Для этого Минтрудом России создана система сертификации, из документов которой следует, что объектом сертификации является не подтверждение соответствия условий труда установленным нормативам, а проведение работ по охране труда.

В системе гражданской авиации действуют федеральные авиационные правила "Сертификационные требования к организациям, осуществляющим контроль качества авиационных топлив, масел, смазок и специальных жидкостей, заправляемых в воздушные суда", утвержденные приказом Минтранса России от 7 октября 2002 г. N 126 и "Сертификация юридических лиц, осуществляющих медицинское освидетельствование авиационного персонала", утвержденные приказом Федеральной службы воздушного транспорта России от 24 ноября 1999 г. N 115.

Упомянутые системы сертификации и их документы созданы на основании соответствующих профильных законов и являются системами обязательной сертификации. Однако указанные объекты и цели их сертификации принципиально отличаются от соответствующих понятий ФЗ. По своей сути данная деятельность больше напоминает аккредитацию соответствующих организаций и контроль за выполнением ими своих функций, чем сертификацию.

Таким образом, упомянутые и другие аналогичные объекты не могут быть отнесены к "иным" объектам подтверждения соответствия, и вопрос об этих объектах остается открытым.

Продукция- результат деятельности, представленный в материально-вещественной форме и предназначенный для дальнейшего использования в хозяйственных и иных целях.

Понятие продукции является важнейшим критерием для определения правил, применяемых к различным объектам технического регулирования.

Согласно определению составляющими понятия продукции являются:

- материально-вещественная форма;

- целевое назначение для использования в хозяйственных целях;

- целевое назначение для использования в иных, не хозяйственных целях.

Для конкретного определения юридического содержания материально-вещественной формы необходимо обратиться к той области законодательства, которая определяет основные понятия в сфере вещных прав, т.е. к гражданскому законодательству.

Согласно ст. 128 ГК РФ к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Исходя из общей направленности ФЗ, из приведенного перечня к продукции могут быть отнесены вещи, иное имущество, результаты работы.

Иное имущество в данном случае следует рассматривать как совокупность вещей, т.е. материальных объектов. В соответствии со ст. 130 ГК РФ вещи делятся на недвижимые и движимые. К недвижимым вещам относятся земельные участки и непосредственно связанные с землей объекты (водные объекты, леса и т.п.), а также здания и сооружения. Все остальные вещи (за некоторым исключением) относятся к движимым. Вещь может быть создана в результате осуществления работы по ее изготовлению (строительству).

Таким образом, под продукцией в ФЗ безусловно следует понимать движимые вещи (имущество), а также здания и сооружения, предназначенные для дальнейшего использования в хозяйственных (предпринимательских) целях, т.е. продукцию производственного назначения (сырье, машины, аппараты, приборы измерительные и испытательные, станки, оборудование и т.п.), здания и сооружения промышленно-производственного назначения.

Вместе с тем остается вопрос об объектах, предназначенных для использования в иных, т.е. не хозяйственных целях. Такими целями могут быть только личное потребление соответствующих объектов физическими лицами, а сами объекты в законодательстве именуются товарами народного потребления. Но четкого указания о распространении на них действия ФЗ в нем не имеется (см. п. 2комментария к ст. 4 Закона).

Вместе с тем, программа разработки технических регламентов на 2004-2006 г., утвержденная распоряжением Правительства РФ от 6 ноября 2004 г. N 1421-р, включает разработку проектов технических регламентов по безопасности товаров, процессов их производства, испытаний, хранения и т.д., в частности, пищевых продуктов, детского питания, лекарственных средств и др.

Сертификация- форма осуществляемого органом по сертификации подтверждения соответствия объектов требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров.

Сертификация - одна из форм подтверждения соответствия объектов, предъявляемым к ним требованиям. Сертификация может быть обязательной, в смысле обязательности ее проведения для соответствующих объектов, и добровольной.

Сертификат соответствия- документ, удостоверяющий соответствие объекта требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров.

Сертификат соответствия- родовое название документа подтверждающего соответствие объекта обязательным или необязательным требованиям. В данном понятии также не упоминаются системы добровольной сертификации в качестве документа на соответствие которому может быть выдан сертификат соответствия.

Система сертификации- совокупность правил выполнения работ по сертификации, ее участников и правил функционирования системы сертификации в целом.

Понятие системы сертификации не содержит указаний на характер сертификации, осуществляемой в данной системе. В ст. 21 ФЗ предусмотрен порядок создания и функционирования системы добровольной сертификации. ФЗ не содержит упоминания о системе обязательной сертификации. Закон РФ "О сертификации продукции и услуг" (ст. 5) предусматривал создание системы обязательной сертификации федеральными органами исполнительной власти.

Отсутствие в ФЗ положений о системе обязательной сертификации объясняется тем, что все составляющие систему правила предусмотрены в самом ФЗ или будут установлены в технических регламентах, являются едиными и обязательными для всех органов исполнительной власти и заявителей. Создание дополнительных документов не требуется.

Аналогичные правила для добровольной сертификации в ФЗ отсутствуют, поскольку невозможно охватить в нем все многообразие участников, объектов и правил функционирования систем добровольной сертификации. В связи с этим в ФЗ установлены сама возможность создания, правила создания и функционирования систем добровольной сертификации.

Таким образом, понятие системы фактически относится только к системам добровольной сертификации.

Стандартизация- деятельность по установлению правил и характеристик в целях их добровольного многократного использования, направленная на достижение упорядоченности в сферах производства и обращения продукции и повышение конкурентоспособности продукции, работ или услуг.

Понятие стандартизации как вида деятельности содержится только в ФЗ, который принципиально изменил ее роль, цели и принципы. Из определения этого понятия в Законе РФ "О стандартизации" исключен нормативный (обязательный) характер этой деятельности и упоминание о ее направленности на обеспечение безопасности соответствующих объектов, а также качества продукции, работ и услуг.

Указанные изменения отражают новое место стандартизации в условиях рыночной экономики. Однако в определении данного понятия, также как в понятии стандарта, отсутствует указание на главную цель стандартизации в этих условиях, отличающую ее от деятельности по установлению обязательных требований. Поэтому данное определение стандартизации выглядит весьма абстрактным.

Некоторый свет на понимание существа стандартизации в условиях рыночной экономики проливает указание в понятии на ее роль как средства повышения конкурентоспособности продукции, работ и услуг (вместо обеспечения их качества). Эта цель может быть достигнута в том случае, если национальные стандарты будут разрабатываться для отражения в них прогрессивных требований, основанных на достижениях науки и техники. Это и должно являться одной из главных целей стандартизации.

Конкретные цели стандартизации определены в ст. 11 ФЗ о техническом регулировании согласно которой стандартизация осуществляется в целях:

повышения уровня безопасности жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, экологической безопасности, безопасности жизни или здоровья животных и растений и содействия соблюдению требований технических регламентов;

повышения уровня безопасности объектов с учетом риска возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера;

обеспечения научно-технического прогресса;

повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг;

рационального использования ресурсов;

технической и информационной совместимости;

сопоставимости результатов исследований (испытаний) и измерений, технических и экономико-статистических данных;

взаимозаменяемости продукции.

В этой связи необходимо еще раз подчеркнуть, что деятельность по стандартизации распространяется не только на продукцию и связанные с нею процессы, но также на товары, работы и услуги. Следует отметить, что внешне перечень целей стандартизации во многом совпадает, иногда даже текстуально, с целями, указанными в Законе РФ о стандартизации. Однако в главном они расходятся принципиально. Например, если в Законе о стандартизации первой целью указано обеспечение безопасности соответствующих объектов, то в ФЗ о техническом регулировании - повышение уровня их безопасности. В последней формулировке отражен новый характер деятельности по стандартизации - разработка перспективных требований, превышающих достигнутый уровень, закрепленный в технических регламентах.

Необходимо отметить также появление в деятельности по стандартизации совершенно новой цели - содействие соблюдению требований технических регламентов. Эта цель может быть достигнута путем разработки стандартов, содержащих соответствующие правила.

Говоря о других целях стандартизации, определенных в ст. 11 ФЗ о техническом регулировании, следует обратить внимание на отсутствие среди них цели обеспечения качества продукции, работ и услуг, которая, как уже упоминалось, была в Законе РФ о стандартизации.

Кстати, понятие качества продукции во всем тексте ФЗ употреблено лишь однажды в ст. 17, регулирующей вопрос о стандартах организаций. Это обстоятельство отражает уже принятый ранее безусловно правильный подход законодателя к этому понятию, который исключает вопросы качества продукции (работ, услуг), (т.е. вопросы о ее потребительских свойствах, кроме вопросов безопасности) из сферы обязательного государственного регулирования.

Говоря о целях стандартизации и ее новой роли следует обратить внимание на отсутствие в ФЗ нормы, определяющей содержание национальных стандартов. Это содержание определяется целями стандартизации. Вместе с тем надо отметить, что поскольку стандартизация является по существу деятельностью по разработке рекомендаций, то предусмотренные в ст. 11 ФЗ ее цели не следует считать исчерпывающими.

Принципы стандартизации определены в ст. 12 ФЗ о техническом регулировании, согласно которой стандартизация осуществляется в соответствии с принципами:

добровольного применения стандартов;

максимального учета при разработке стандартов законных интересов заинтересованных лиц;

применения международного стандарта как основы разработки национального стандарта, за исключением случаев, если такое применение признано невозможным вследствие несоответствия требований международных стандартов климатическим и географическим особенностям Российской Федерации, техническим и (или) технологическим особенностям или по иным основаниям либо Российская Федерация в соответствии с установленными процедурами выступала против принятия международного стандарта или отдельного его положения;

недопустимости создания препятствий производству и обращению продукции, выполнению работ и оказанию услуг в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения целей, указанных в статье 11 настоящего Федерального закона;

недопустимости установления таких стандартов, которые противоречат техническим регламентам;

обеспечения условий для единообразного применения стандартов.

Указанный в качестве первого принцип добровольного применения стандартов не только является принципом деятельности по стандартизации, но и определяет юридический статус стандартов, как документов, не имеющих обязательного характера.

Однако в связи с этим возникает вопрос о роли самой стандартизации в новых условиях: является ли она добровольной деятельностью граждан или организаций, или имеет какую-то государственно-правовую основу, независимо от того, что ее результат - национальные стандарты - не имеют обязательного характера, не являются нормативными документами. Отвечая на этот вопрос, прежде всего, следует отметить, что регулирование стандартизации в ФЗ само по себе не означает еще признание за ней государственного статуса. Но в ФЗ имеются положения, которые однозначно свидетельствуют, что стандартизация является функцией государства, несмотря на добровольность применения стандартов. К ним могут быть отнесены положения ст. 14 ФЗ о возложении на национальный орган РФ по стандартизации представительства РФ в международных организациях по стандартизации, участие в их работе и обеспечение учета интересов РФ при разработке международных стандартов. Эти функции имеют безусловно государственный характер. В связи с этим их выполнение, согласно п. 2 ст. 14 ФЗ Правительство РФ возлагает на определенный федеральный орган исполнительной власти.

При решении поставленного вопроса необходимо также учитывать положение п. "р" ст. 71 Конституции РФ об отнесении к ведению РФ стандартов и эталонов, метрической системы и исчисления времени. Из этого следует, что установление стандартов, т.е. стандартизация, является конституционной функцией государства.

Уместно поставить вопрос: не противоречит ли упомянутому положению Конституции РФ придание национальным стандартам статуса необязательных документов. Представляется, что не противоречит. Понятие предмета ведения РФ означает только отнесение регулирования того или иного вопроса к компетенции именно РФ, а не к ведению субъектов РФ или к совместному ведению РФ и ее субъектов.

Придание национальным стандартам статуса необязательных документов не исключает их из круга вопросов, регулируемых государством в лице соответствующих органов РФ. Вопрос о правовом статусе стандартов не относится к категории предметов ведения РФ и ее субъектов. Статус стандартов может изменяться в зависимости от потребностей и состояния социально-экономической обстановки в государстве.

Из всего сказанного следует, что стандартизация как вид деятельности сохраняет государственный характер и порядок ее осуществления должен регулироваться государством в соответствии с упомянутой нормой Конституции РФ.

Несмотря на добровольный характер применения национальных стандартов, законодатель определяет принципы, которыми обязаны руководствоваться разработчики стандартов, что является реализацией полномочий РФ, определенных Конституцией РФ.

Национальные стандарты, играя роль рекомендаций, являются все же документами, разработанными по правилам, определенным государством, и, таким образом, опирающимися на его авторитет. Поэтому государству небезразлично содержание национальных стандартов.

Изложенные в ст. 12 ФЗ принципы условно можно разделить на две группы.

Первая группа - принципы, направленные на недопущение в стандартах необоснованных ограничений свободы предпринимательства путем установления завышенных или дополнительных требований, не отвечающих целям стандартизации, определенным в ст. 11 ФЗ.

Вторая группа - принципы технического характера:

- разработка национальных стандартов, как правило, на основе международных стандартов, за исключением случаев, указанных в ФЗ;

- недопустимость установления требований, противоречащих основополагающим требованиям технических регламентов (речь идет именно о противоречии, а не о прогрессивном повышении требований);

- установление требований, обеспечивающих единообразие применения стандартов.

В связи с целями и принципами осуществления деятельности по стандартизации возникает вопрос об ответственности за разработку национальных стандартов с нарушением норм, предусмотренных ст. 11 и 12 ФЗ, а также правил разработки национальных стандартов.

В соответствии с законодательством РФ, как известно, применяются три вида ответственности: гражданско-правовая, административная и уголовная.

Два последних вида ответственности возможны при совершении виновных противоправных (незаконных) действий (бездействия), ответственность за которые предусмотрена соответственно в КоАП РФ или в УК РФ. При этом к уголовной ответственности могут быть привлечены только физические лица. Поскольку нарушение целей и принципов стандартизации объективно реализуется в национальных стандартах, которые не являются нормативными актами, т.е. устанавливающими общеобязательные правила, установление за эти действия указанных видов ответственности представляется невозможным.

Вместе с тем, несомненно, что добровольное применение национальных стандартов, разработанных с нарушением упомянутых целей, принципов и процедур, может привести к причинению имущественного вреда лицу, применившему национальный стандарт (изготовитель, продавец, исполнитель).

Представляется, что в этом случае можно говорить о применении гражданско-правовой ответственности, а именно деликтной (внедоговорной) ответственности в соответствии с ГК РФ.

При этом причинителем вреда должен выступать орган, утвердивший национальный стандарт, если он по закону может нести такую ответственность.

В соответствии со ст. 13 ФЗ о техническом регулировании к документам в области стандартизации, используемым на территории РФ, относятся, кроме стандартов и правил по стандартизации, также применяемые в установленном порядке классификации, общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации.

Общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации несомненно являются документами, направленными на достижение целей стандартизации, определенных ст. 11 ФЗ. Однако их правовой статус принципиально отличается от статуса других документов в этой области.

Основное предназначение классификаций состоит в обеспечении информационной совместимости во всех областях деятельности. Поэтому по своей правовой природе классификаторы должны иметь статус обязательных для применения и соблюдения документов, что и отражено в п. 3 ст. 15 ФЗ. Согласно этой норме национальные стандарты и общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации, в том числе правила их разработки и применения, представляют собой национальную систему стандартизации. Общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации - нормативные документы, распределяющие технико-экономическую и социальную информацию в соответствии с ее классификацией (классами, группами, видами и другим) и являющиеся обязательными для применения при создании государственных информационных систем и информационных ресурсов и межведомственном обмене информацией.

Порядок разработки, принятия, введения в действие, ведения и применения общероссийских классификаторов в социально-экономической области (в том числе в области прогнозирования, статистического учета, банковской деятельности, налогообложения, при межведомственном информационном обмене, создании информационных систем и информационных ресурсов) устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 3 ст. 15 ФЗ Правительство РФ приняло постановление от 10 ноября 2003 г. N 677 "Об общероссийских классификаторах технико-экономической и социальной информации в социально-экономической области" (постановлением от 4 августа 2005 г. N 493 внесены изменения, связанные с реорганизацией системы федеральных органов исполнительной власти и пересмотром их полномочий). Указанным постановлением утверждено Положение о разработке, принятии, введении в действие, ведении и применении общероссийских классификаторов (далее - Положение). Постановлением Правительства РФ от 25 сентября 2003 г. N 594 утверждено Положение об опубликовании национальных стандартов и общероссийских классификаторов.

Постановлением N 677 (в редакции постановления от 4 августа 2005 г. N 493) установлено, что принятие и введение в действие общероссийских классификаторов, а также межведомственную координацию работ по их разработке, ведению и применению осуществляет Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии.

Согласно Положению о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии, утвержденному постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. N 294 (в редакции постановления от 27 октября 2004 г. N 584), на этот орган возложено введение в действие общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации и их ведение. По общему правилу должна применяться норма, установленная позже. Обращает внимание, что несмотря на отнесение общероссийских классификаторов к документам в области стандартизации (ст. 13 ФЗ), их принятие не включено в компетенцию национального органа РФ по стандартизации (ст. 14 ФЗ). Последнее объясняется обязательным характером классификаторов (ст. 15 ФЗ).

Положением о Федеральном агентстве по техническому регулированию и метрологии на этот орган возложена координация деятельности по развитию системы кодирования технико-экономической и социальной информации.

Эти органы, а также органы исполнительной власти субъектов РФ обеспечивают обязательное применение классификаторов согласно правилам Положения.

Положение определяет порядок осуществления и содержание всех видов работ, связанных с классификаторами. Основными объектами классификации являются виды экономической деятельности, продукция, предприятия, организации, специальности, профессии, услуги и т.д. В настоящее время действует более 30 общероссийских классификаторов, перечень которых предусмотрен постановлением Правительства РФ N 677. Этим постановлением признано утратившим силу постановление Правительства РФ от 1 ноября 1999 г. N 1212 "О развитии единой системы классификации и кодирования технико-экономической и социальной информации".

Организацию всей работы по стандартизации в РФ согласно ФЗ осуществляет национальный орган РФ по стандартизации, выполнение функций которого возложено на Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии. Функции осуществляются в порядке, определяемом федеральным органом по техническому регулированию, каковым является Министерство промышленности и энергетики РФ.

Согласно постановлению Правительства РФ от 17 июня 2004 г. N 294 Агентство осуществляет:

лицензирование деятельности по изготовлению и ремонту средств измерений, а также функции по государственному метрологическому контролю и надзору до внесения изменений в законодательные акты РФ;

контроль и надзор за соблюдением обязательных требований государственных стандартов и технических регламентов до принятия Правительством РФ решения о передаче этих функций другим федеральным органам исполнительной власти.

Согласно ст. 14 ФЗ национальный орган РФ по стандартизации:

утверждает национальные стандарты;

принимает программу разработки национальных стандартов;

организует экспертизу проектов национальных стандартов;

обеспечивает соответствие национальной системы стандартизации интересам национальной экономики, состоянию материально-технической базы и научно-техническому прогрессу;

осуществляет учет национальных стандартов, правил стандартизации, норм и рекомендаций в этой области и обеспечивает их доступность заинтересованным лицам;

создает технические комитеты по стандартизации и координирует их деятельность;

организует опубликование национальных стандартов и их распространение;

участвует в соответствии с уставами международных организаций в разработке международных стандартов и обеспечивает учет интересов Российской Федерации при их принятии;

утверждает изображение знака соответствия национальным стандартам;

представляет Российскую Федерацию в международных организациях, осуществляющих деятельность в области стандартизации.

Техническое регулирование- правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.

Понятие технического регулирования по существу дублирует ст. 1 ФЗ, определяющую три сферы его применения (обязательные требования, необязательные требования, оценка соответствия).

Технический регламент- документ, который принят международным договором Российской Федерации, ратифицированным в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, или федеральным законом, или указом Президента Российской Федерации, или постановлением Правительства Российской Федерации, и устанавливает обязательные для применения и исполнения требования к объектам технического регулирования (продукции, в том числе зданиям, строениям и сооружениям, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации).

Технический регламент - документ, в котором устанавливаются обязательные требования к объектам технического регулирования. Важно подчеркнуть, что к этим объектам отнесены как вид продукции здания, строения и сооружения. Тем самым упразднено многолетнее разделение государственного регулирования требований к продукции и к объектам строительства между различными федеральными органами исполнительной власти (Госстандартом России и Госстроем России).

Правовыми формами принятия технических регламентов могут быть международный договор РФ, ратифицированный в установленном порядке, федеральный закон, указ Президента РФ, постановление Правительства РФ. Порядок разработки, опубликования и вступления в законную силу указанных правовых актов установлен законодательством РФ.

Форма подтверждения соответствия - определенный порядок документального удостоверения соответствия продукции или иных объектов, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров.

Форма подтверждения соответствия - различный порядок документального подтверждения соответствия в зависимости от способа его осуществления.

В данном понятии, совпадающим с понятием подтверждения соответствия, также как в последнем имеется ссылка на неопределенные иные объекты подтверждения и отсутствует упоминание о проведении подтверждения на соответствие системе добровольной сертификации.