66. Пробелы в праве. Способы их восполнения

На второй стадии правоприменительного процесса (установление юридической основы дела) правоприменитель может столкнуться с ситуацией, когда не обнаружится норма, регулирующая установленные факты. Из этого следуют два вывода: либо законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства, либо же налицо пробел (полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридической нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования).

Учитываются два условия пробельности:

1. фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2. должна отсутствовать конкретная норма права, призванная регулировать данные фактические обстоятельства.

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: 1) в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали; 2) из-за упущений при разработке закона.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса путем принятия новой нормы права.

Преодолеть же пробел можно с помощью правоприменительного процесса, т.к. здесь никаких новых норм права не создается, и правоприменитель вынужден всякий раз восполнять отсутствующее нормативное предписание посредством специальных приемов: аналогии закона и аналогии права.

Аналогия закона - это решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи.

Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание.

В связи с возрождением в России частного права сфера применения аналогии закона сужается. Так, в гражданском праве для применения этого приема недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение, необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота (ч.1 ст.6 ГК РФ).

Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов и смысла права. Данный способ возможен лишь тогда, когда ни в данной отрасли, ни в смежной нет конкретной нормы, которая бы регулировала сходный случай. Поэтому правоприменитель, основываясь во многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные статьи Конституции, где установлены принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.).

В уголовном и административном праве аналогия исключена.