Тема 14 Подробнее см.: 6.

Пробелы в законе и подзаконных актах

Основные вопросы темы

1. Понятие пробелов в праве. Виды пробелов.

2. Установление пробелов.

3. Устранение пробелов.

1. При выборе и анализе правовой нормы, которая должна быть приме­нена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел, т.е. отсутст­вие правовой нормы для разрешения жизненных ситуаций.

Причины пробелов:

• отставание законодательства от жизни;

• упущения при подготовке нормативных актов;

• преднамеренные пробелы, когда законодатель сознательно оставил вопрос открытым.

Естественное право пробелов не имеет, поэтому речь идет о позитив­ном праве.

Виды пробелов:

• пробел в позитивном праве - отсутствие закона, подзаконного акта, обычая, прецедента;

• пробел в нормативно-правовом регулировании, т.е. отсутствие опре­деленных норм закона и норм подзаконных актов;

• пробел в законодательстве - отсутствие закона.

Состояние пробельности в законах отличается от случаев, когда зако­нодатель отдает решение вопросов на усмотрение правоприменителя, т.е. когда он рассчитывает, что его законодательная воля будет конкретизиро­вана иными правовыми актами.

Пробельность права перекрещивается с противоречивостью правовых норм. Пробел образуется там, где имеет место радикальная противоречи­вость норм одинаковой силы, когда одна из них отрицает другую.

Необходимость в правовом регулировании может появиться и после принятия закона, когда законодатель допустил ошибку. Вследствие этого нормы права регулируют явление неполно. Поэтому пробелы подразделя­ются на первоначальные и последующие.

Пробелы имеют место и там, где законодатель не мог по каким-либо причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

2. Информация о существовании пробелов в праве идет в основном от юридической практики. Деятельность по установлению пробелов связа­на с правотворчеством. Эта связь состоит в следующем:

• правотворчество учитывает пробел и стремится установить правовое регулирование;

• инициатива об издании нормативного акта - это уже суждение о су­ществовании пробела;

• проверка обоснованности законодательного предположения - процесс установления пробелов;

• принятие нормативного акта означает положительный ответ на вопрос об устранении пробела.

В процессе установления пробелов исследуются:

• содержание действующей системы права;

• социальные отношения, способствующие появлению того или иного нормативного акта;

• правотворческая деятельность компетентных органов;

• правоприменительная практика;

• правосознание и правовая культура.

Исследование пробелов проводится различными методами, приемами: заключениями по аналогии, противоположностям и т.д. В процессе этого исследования учитывается, что:

• каждый из методов, приемов не имеет самодовлеющего значения, а используется в связи с другими;

• формально-юридические методы, приемы применяются в основном при установлении неполноты отдельных норм и нормативных актов. Издание отсутствующего закона доказывается преимущественно социологическими средствами;

• значимость конкретных методов, приемов зависит во многом от видов пробелов. «Технические» пробелы вскрываются формально­логическими методами, первоначальные - совокупностью различных методов и приемов и т.д.

Установление пробелов - это не целенаправленная деятельность по их отысканию. Реально какой-то орган, должностное лицо затрудняются в решении дела ввиду отсутствия надлежащих нормативных актов, их неполноты или противоречивости.

Совокупность доказательственных действий составляет содержание деятельности по установлению пробелов.

3. Устранение пробела в праве относится к прерогативе правотворче­ских, а не правоприменительных органов. Поэтому правило применения права по аналогии не является устранением пробелов в праве.

Восполнение пробелов предполагает решение ряда вопросов:

• Кто призван устранять пробелы?

• В каких пределах допустима деятельность по восполнению пробелов определенными органами?

• Какие средства здесь используются?

• Что является материалом для восполнения пробелов в праве?

Устранить пробел в законе можно путем дополнительного законотвор­чества.

При наличии пробелов в праве центральные органы юрисдикции, включая Верховный суд, Высший арбитражный суд, Конституционный суд РФ, также формулируют нормы, вносящие дополнения в действующее за­конодательство. Для отнесения таких норм к источникам права нужно при­знание их со стороны государства.

Правовосполнительная деятельность судов носит строго подзаконный характер. Поэтому недействительны все постановления судов, которые идут вразрез с законом. На изменение действующих нормативных актов суды не управомочены.

Каждый нормотворческий орган правомочен на устранение пробела в своих собственных актах, изданных в соответствии с его компетенцией. Каждый орган вправе устранять пробелы, возникающие по причине появ­ления новых общественных отношений.

Подробнее см.: 3.

Основные правовые системы прошлого и настоящего

Основные вопросы темы

1. Понятие правовой семьи.

2. Романо-германская правовая семья.

3. Англо-американская правовая семья.

4. Семья религиозно-традиционного права.

1. Понятие правовая семья служит для обозначения группы правовых систем, имеющих сходные юридические признаки.

Существующие классификации правовых систем исходят из различных оснований: религиозных, этических, расовых и др. Одна из наиболее рас­пространенных классификаций базируется на таком критерии, как стиль права. Он складывается из пяти факторов: происхождения и эволюции правовой системы; своеобразия юридического мышления; специфических правовых институтов; природы источников права и способов их толкова­ния; идеологических факторов. На этой основе рассмотрим основные правовые системы современности.

2. Романо-германская (континентальная) правовая семья сложилась на основе римского права и местных правовых обычаев и получила распро­странение в Европе, в Латинской Америке, странах Востока, Японии, части Африки.

По мере развития товарного обмена римское право оказало мощное воздействие на правовые системы европейских стран (рецепция римского права), которые восприняли его понятия, логику, юридическую технику и др. Кодификация завершает формирование романо-германской семьи.

Во всех странах этой семьи существуют конституции, действуют гражданские, уголовные, гражданско-процессуальные и уголовно- процессуальные кодексы.

Среди источников права возрастает роль подзаконных актов: регламен­та, декрета и др. Скромное место придается судебной практике, судебные решения могут восприниматься другими судами после прохождения через кассационную инстанцию. В ряде государств международным договорам придается большая юридическая сила, чем законам государства.

Усиление государственного вмешательства в экономику способствует тому, что границы между публичным и частным правом стираются.

Романо-германскую систему делят на романскую, опирающуюся на право Франции, Бенилюкса, Италии, Португалии, Испании, и германскую, включающую ФРГ, Австрию, Швейцарию.

В основу права Франции положены кодексы наполеоновской эпохи. Самый значительный из них - Гражданский кодекс, состоящий из грех книг. В целом французская правовая система сильно устарела: в стране действует масса правовых актов, которые не кодифицированы. Основной формой упорядочения стала разработка кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как законы, так и подзаконные акты. А это осла­било принцип верховенства законов. Удар по ним нанесла и Конституция 1958 года, изменившая распределение компетенции между законодатель­ной и исполнительной властью. Основной закон ограничил сферу законо­дательной деятельности парламента.

Источники права делятся на основные - нормативно-правовые акты и дополнительные - судебные решения, которые в последнее время пре­вращаются в источник права.

В Германии основу права составляют кодексы. В последнее время они претерпели значительные изменения с помощью специальных законов. В стране среди источников права возрастает число подзаконных актов, прежде всего правительственных.

Судебная практика как источник права связана в первую очередь с деятельностью Конституционного суда, решения которого равны закону, а толкование законов обязательно для всех органов, включая и суды.

Самобытность права стран Скандинавии по отношению к континен­тальному праву проявляется в том, что там действует только один кодекс, охватывающий право в целом. Судебная практика играет несравненно бо­лее весомую роль, чем на континенте. В начале XX в. в этих странах всту­пили в действие законы «О продаже движимого имущества», «О договорах и других законных операциях в нраве собственности и обязательственном праве». Практически на основании этих законов сложилось единое скан­динавское гражданское право.

Латиноамериканское право в европейском понимании - кодифициро­ванное право, где помимо старых кодексов действует масса подзаконных актов. Особенно значительна роль делегированного законодательства, что связано с президентской формой правления и значительными периодами правления военных, когда законодательная деятельность фактически сво­дилась к нулю.

В латиноамериканском праве выделяется ряд особенностей:

• за модель частного права принято право континентальной Европы;

• конституционная система заимствована у США, т.е. конституции этих стран переняли американскую форму правления и прежде всего фор­му президентской республики;

• сохраняются остатки общинного земельного владения, когда лицо, являющееся по закону собственником земли, реально выступает лишь представителем общины.

В последнее время право этих стран стало более конкретно и гибко учитывать социально-экономические условия своих стран.

В правовой системе Японии сочетаются и параллельно действуют как традиционные нормы, так и заимствованные у континентальной Европы. Модернизация правовых норм шла за счет рецепции европейских право­вых моделей. Публичное право (УК, УПК) напоминает французские об­разцы, в частном праве сказывается германское влияние.

После Второй мировой войны на право Японии сильное влияние оказа­ли американские модели, что проявилось в Конституции Японии 1946 го­да, в реформе уголовно-процессуального права, в принятии антитрестов­ского законодательства и др. В стране действует система, основа которой - модифицированные кодексы, дополненные нормативными актами по западноевропейскому образцу.

В общее русло романо-германской правовой семьи входит социалисти­ческая правовая система, так как их внешние признаки сходны. Это - вер­ховенство закона, деление права на отрасли, кодификация основных сфер правового регулирования, законодательная техника и юридическая терми­нология, идущая от Древнего Рима.

Однако специфика социалистической правовой системы очень сущест­венна: источник социалистического права вначале - революционное пра­восознание, затем нормативно-правовые акты, отражающие волю народа, руководимого коммунистической партией; право - продукт, веление госу­дарства; преувеличение роли принуждения; идея «господства права» чуж­да системе; судебная практика не являлась источником права, а судебная власть не пыталась контролировать законодательную и исполнительную ветви власти; деление права на частное и публичное отсутствовало; значи­тельную часть законодательства составляли подзаконные ведомственные нормативные акты; отсутствовал ряд важнейших институтов права.

Советская модель социалистической правовой системы оказала воздей­ствие на ряд стран, в том числе и на КНР. Особенность менталитета китай­цев в том, что они не отрицают право, но заявляют, что оно необходимо для тех, кто не заботится о выполнении моральных норм, а также для пре­ступников и иностранцев. Законы - ненормальное средство разрешения споров, конфликтов.

Проникновение европейских правовых систем содействовало упорядо­чению китайских правовых норм. В результате в 30-х гг. XX в. вступили в действие гражданский, гражданско-процессуальный и земельный кодексы.

Правовая система КНР развивается в русле концепции построения социализма с китайской спецификой. В этом развитии можно выделить ряд этапов:

• первый (1949-1967 гг.) - становление нового китайского права, когда были приняты временные конституционные акты, определившие ос­новы государства;

• второй (1967-1976 гг.) - период «культурной революции», характери­зующийся отрицанием права в регулировании жизни общества. Дея­тельность представительных органов была парализована;

• третий (конец 70-х гг. - настоящее время) - ознаменован принятием в 1982 г. Конституции, вступлением в действие избирательного закона, законов о совместных предприятиях, иностранных инвестици­ях и др.

Реформирование экономики в направлении рыночного характера потребовало законодательного обновления: были приняты общие положе­ния гражданского права.

3. Англо-американская правовая семья, или система «общего права», возникла в странах, где не было традиций создания глобальных социально­правовых теорий, и сложилась настороженность к верховной власти, когда в противовес ей формировался престиж судебной системы. Это относится, прежде всего, к Англии, где правосудие осуществлялось в основном в Лондоне королевскими судами. Их правилами руководствовались в после­дующем все суды (общее право).

Английское право разрабатывается, прежде всего, судьями в процессе рассмотрения конкретных дел, что придает праву гибкость, но и казуи- стичность. Отрасли права выражены не очень четко, так как суды имеют общую юрисдикцию и рассматривают разные категории дел: гражданские, уголовные, торговые и др.

Степень обязательности прецедента зависит от места суда в иерархии судебной системы:

• решения высшей инстанции (палаты лордов) обязательны для всех судов;

• апелляционный суд обязан соблюдать прецеденты палаты лордов, его же решения обязательны для нижестоящих судов;

• высший суд связан прецедентами вышестоящих инстанций, его реше­ния обязательны для нижестоящих судов;

• окружные и магистратские суды собственных прецедентов не создают.

Теоретически закон может отменить прецедент, но реально правопри­менительный орган связан толкованием закона, изложенным в судебных решениях.

Американская революция XVIII в. выдвинула идею создания собствен­ного права. Были приняты федеральная конституция, в ряде штатов - ко­дексы. Но перехода в романо-германскую семью не произошло.

Нормы права в США устанавливаются судами. Особая роль - у Вер­ховного суда. Пробелы в законодательстве восполняются не только с по­мощью законов, но и признанием традиций. В США встречается немало кодексов, которых не знает Англия. В ряде штатов действуют граждан­ские, во всех штатах - уголовные кодексы. Эти кодексы включают нормы, созданные судебной практикой.

Особая форма кодификации в США - типовые законы и кодексы в наи­более значимых отраслях (торговый кодекс), но его применение зависит от судебных решений. Поэтому нет гарантий того, что кодексы одинаково применяются.

Англо-американская правовая семья действует в Северной Ирландии, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, а также 36 странах Содружества наций. Почти 1/3 населения земного шара живет по принципам, сформули­рованным в английском праве.

4. Семьи религиозно-традиционного права делят на два типа:

• семьи, в которых ценность права воспринимается в переплетении с религией (мусульманское и индусское право);

• семьи, в которых отвергается сама идея права и утверждается, что правовое регулирование относится не столько к конкретному челове­ку, сколько к общности людей (обычное право Африки, Мадагаскара и др.).

Мусульманское право - это система норм, выраженных в религиозной форме. Ислам исходит из того, что право - шариат (путь следования) - произошло от Аллаха и передано людям пророком Мухаммедом. Это пра­во охватывает все сферы жизни, а не только те, которые подлежат право­вому регулированию. Шариат дан человеку раз и навсегда, он нуждается в разъяснениях и толкованиях знатоков ислама. В шариате первична идея обязанностей, возложенных на человека.

К чертам мусульманского права можно отнести:

• архаичность ряда его институтов, особенно в сфере торговли;

• слабую систематизацию норм;

• предшествование права государству, которое строится в соответствии с его положениями;

• отсутствие процедуры принятия закона в европейском понимании (только Аллах обладает законодательной властью);

• отрицание обычаев как источников права.

Главный источник шариата - Коран (собрание изречений Мухаммеда). Коран - это заповеди общего характера, касающиеся, прежде всего, молит­венных ритуалов, поста, паломничества.

Следующий источник - Сунна (предания о словах, поступках пророка и их толкование).

Иджма как источник права представляет собой заключение знатоков ислама об обязанностях правоверного, получившее значение юридической истины. Значение Иджмы возрастает, так как в Коране и Сунне не отраже­ны новые отношения.

Сущность Кияса как источника права заключается в применении тех или иных установленных Кораном, Сунной или Иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками случаям.

С середины XIX в. в социально-экономические отношения мусульман­ского мира стали вторгаться европейские нормативные акты. В этой связи возник дуализм в праве, т.е. наряду с шариатом начали действовать поло­жения, находящиеся вне его: соглашения, договоры. Эти процессы стали интенсивнее после Второй мировой войны.

Конституция исламской Республики Иран (1979 г.) установила, что все законодательство должно соответствовать шариату. В 1981 г. в Иране вступил в силу закон, статьи которого повторяют положения мусульман­ского уголовного права (наказание по принципу талиона и др.).

Мусульманское право остается самостоятельной правовой системой, оказывающей влияние на миллионы людей.

Развитие индусского права связано с дхармашастрами, т.е. упорядочен­ными правилами, включающими широкий спектр социальных отношений и отражающими кастовое деление общества.

В колониальный период индусское право под влиянием прецедентного права претерпело существенные изменения. Конституция Индии 1950 г. отвергла кастовое деление общества, другие законы (о браке) ограничили действие норм индусского права. Правительство Индии кодифицирует нормы индусского права в соответствии с традициями прецедента. Ст. 141 Конституции Индии установила, что суды должны следовать прецедентам, созданным Верховным судом.

Среди особенностей обычного права части Африки выделим: слит­ность правовых и моральных норм; регулирование отношений не столько индивидов, сколько их сообществ; стремление в споре между сторонами восстановить согласие, обеспечить сплоченность в общине, а не решить конфликт в пользу правого.

В Африке существовали параллельно два типа судов: в регионах с централизованной властью действовали суды в европейском понимании, там, где эта власть была слаба, дела о браке, наследовании, землевладении решали суды, состоящие из влиятельных членов общины.

Колонизируя Африку, новые власти внедряли право метрополий. В результате сложилась тройственная система: право метрополий, специ­альное колониальное право, обычное право.

После получения независимости странами Африки влияние европей­ского права проявилось в принятии важных законов, кодификации законодательств. В большинстве стран действуют конституции, активная законодательная деятельность охватывает такие отрасли права, как кон­ституционное, уголовное и др.

В последнее время обычное право Африки утрачивает свое регули­рующее значение.

Подробнее см.: 6.

Литература

1. Бахрах, Д.Н. Очерки теории российского права. - М.: Норма, 2010.

2. Енгибарян Р.В., Краснов Ю.К. Теория государства и права: Учеб. посо­бие. - М.: Норма, 2010.

3. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник (Гриф УМО). - М.: Юрайт, 2011.

4. Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. - М. ЭКСМО, 2011.

5. Рассолов М.М., Малахов В.П., Иванов Л.А. Актуальные проблемы теории государства и права: Учеб. пособие (Гриф МО РФ). - М.: ЮНИ'ГИ- ДАНА, 2010.

6. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.Д. Перевалова. - М.: Норма: ИНФРА-М, 2011.