2.2 Гарантії захисту прав та законних інтересів неповнолітніх у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

Кримінально–процесуальними гарантіями захисту прав та законних інтересів неповнолітніх у кримінальному провадженні є встановлені нормами кримінально–процесуального закону різноманітні за змістом засоби, які в сукупності забезпечують можливість реалізувати свої права неповнолітніми, які беруть участь у провадженні. Такими засобами виступає діяльність слідчого, прокурора, суду, судді.

У кримінальному провадженні прокурор має враховувати вимоги закону, якими регламентовано права неповнолітніх незалежно від їхнього процесуального статусу.

Так, повістка про виклик неповнолітньої особи, як правило, вручається її батьку, матері, усиновлювачу або законному представнику (ст.ст. 135, 489 КПК) або в інший спосіб, якщо це обумовлюється обставинами кримінального провадження.

Закон допускає й інший порядок вручення повістки, який обумовлюється обставинами кримінального провадження (тактикою здійснення досудового розслідування, можливим негативним впливом законного представника на неповнолітнього та перешкоджанням здійсненню досудового розслідування шляхом сприяння ухиленню неповнолітнього від явки до слідчого чи прокурора, вчинення неповнолітнім правопорушення у співучасті з дорослим членом сім’ї тощо).

Такий засіб забезпечення кримінального провадження, як привід свідка, до неповнолітньої особи застосований бути не може (ч. 3 ст. 140 КПК).

Якщо неповнолітній підозрюваний, обвинувачений, який був у встановленому КПК порядку викликаний (наявне підтвердження отримання ним повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом), не з’явився без поважних причин або не повідомив про причини свого неприбуття, до нього може бути застосовано привід (ч.2 ст.139 КПК).

Рішення про здійснення приводу приймається: під час досудового розслідування – слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора або з власної ініціативи, а під час судового провадження – судом за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або з власної ініціативи (ч.2 ст.140 КПК).

При проведенні слідчих (розшукових) дій за участю малолітньої або неповнолітньої особи забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря (ч. 1 ст. 227 КПК).

Як законні представники можуть бути залучені батьки (усиновлювачі), а в разі їх відсутності – опікуни чи піклувальники, інші повнолітні близькі родичі чи члени сім’ї, а також представники органів опіки і піклування, установ і організацій, під опікою чи піклуванням яких перебуває неповнолітній (ч. 2 ст. 44 КПК). Визначення понять «близькі родичі» та «члени сім’ї» надано у статті 3 КПК.

Про залучення законного представника слідчий, прокурор виносить постанову, копія якої вручається законному представнику (ч. 3 ст. 44 КПК). Повноваження законного представника у кримінальному провадженні виникають з моменту винесення слідчим, прокурором відповідної постанови.

Слідчий, прокурор на стадії досудового розслідування повноважні усунути законного представника від участі в кримінальному провадженні (обмежити його участь), якщо цього потребує захист інтересів неповнолітнього (ч. ч. 3,4 ст. 44, ч. 3 ст.227 КПК).

Органами опіки та піклування є районні державні адміністрації, виконавчі органи міських чи районних у містах, сільських, селищних рад (ст. 11 Закону України «Про забезпечення організаційно-правових умов соціального захисту дітей-сиріт та дітей, позбавлених батьківського піклування»).

Педагогічною діяльністю можуть займатися особи, які мають відповідну освіту та наділені високими моральними якостями і мають професійно-практичну підготовку. Відволікання педагогічних працівників від виконання професійних обов’язків не допускається, за винятком випадків, передбачених чинним законодавством (ст.ст. 54, 55 Закону України «Про освіту»).

Слід зазначити, що в системі освіти діє державна психологічна служба. Психологічне забезпечення В навчальних закладах здійснюють практичні психологи. За своїм статусом останні належать до педагогічних працівників (ст. 22 Закону України «Про освіту»). Психолог має бути фахівцем у галузі дитячої та юнацької психології. Завдання останнього допомогти слідчому встановити психологічний контакт із неповнолітнім, виробити правильну тактику проведення слідчої дії, сформулювати запитання з урахуванням дитячої психіки. Педагог або психолог можуть бути викликані через адміністрацію навчального закладу.

Під необхідними випадками, які потребують участі лікаря, слід розуміти випадки, коли є дані про розумову відсталість дитини, психічне захворювання, хворобливий стан.

Набуття неповнолітнім дієздатності в повному обсязі до 18 років (реєстрація шлюбу – ст. 34 ЦК, під час роботи за трудовим договором, зайняття підприємницькою діяльністю) не є підставою для відмови у виклику для участі у слідчих діях вказаних осіб.

Така слідча дія, як допит малолітньої або неповнолітньої особи, проводиться в присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності – лікаря, яким до початку слідчої дії слід роз’яснити їхній обов’язок бути присутніми при допиті, а також право заперечувати проти запитань та ставити запитання.

Особам, які не досягли 16 років, роз’яснюється обов’язок про необхідність надання правдивих показань, не попереджуючи про кримінальну відповідальність за відмову від надання показань і завідомо неправдиві показання.

Якщо неповнолітній підозрюваний не досяг 16-річного віку або останнього визнано розумово відсталим, на його допиті за рішенням слідчого, прокурора або за клопотанням захисника забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а в разі необхідності – лікаря (стаття 491 КПК).

Необхідно пам’ятати, що допит неповнолітніх, незалежно від їхнього процесуального статусу, не може продовжуватись без перерви понад одну годину, а загалом – понад дві години на день (ст. 226 КПК).

У кримінальних провадженнях щодо злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, а також злочинів, вчинених із застосуванням насильства або погрозою його застосування, одночасний допит двох і більше вже допитаних осіб для з’ясування причин розбіжностей у їхніх показаннях не може бути проведений за участю неповнолітнього свідка чи потерпілого разом із підозрюваним (ч. 9 ст. 224 КПК).

Одна з основних засад здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх закріплена в статті 484 КПК. Відповідно до цієї імперативної норми слідчий, прокурор зобов’язані здійснювати процесуальні дії в порядку, що найменше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим та психологічним особливостям, роз’яснювати суть процесуальних дій, рішень та їх значення, вислуховувати його аргументи та вживати інших заходів, спрямованих на уникнення негативного впливу на неповнолітнього.

Реалізація цієї норми має стати запорукою захисту прав дитини. Наприклад, якщо неповнолітній підозрюваний навчається, здійснювати процесуальні дії за його участю необхідно у вільний від навчання час, передбачити можливість допиту за місцем проживання дитини тощо.

Повідомлення про підозру неповнолітнім слід здійснювати спеціально уповноваженим слідчим або прокурором, на яких покладено обов’язок щодо захисту прав і свобод дітей (п. 8.2 наказу ГПУ № 16гн-2012). Слід зазначити, що повідомлення про підозру є підставою для взяття неповнолітньої особи на профілактичний облік (п. п. 4.3, 4.4 Інструкції з організації роботи підрозділів кримінальної міліції у справах дітей, затвердженої наказом МВС № 1176 від 19.12.2012). Тому слідчим та прокурорам слід надсилати копії письмових повідомлень про підозру неповнолітнім про вчинення кримінального правопорушення до підрозділів КМСД.

Прокурор має звертати особливу увагу на додержання права неповнолітнього на захист. Щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років, участь захисника обов’язкова з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою (пункти 1, 2 ч. 2 ст. 52 КПК України). Участь захисника є обов’язковою навіть тоді, коли на момент здійснення кримінального провадження особа, яка вчинила кримінальне правопорушення у віці до 18 років, досягла повноліття.

Захисником у кримінальному провадженні може бути лише адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України (ЄРАУ) і стосовно якого в Єдиному реєстрі немає відомостей про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю (ст. 45 КПК України). Положення ч. 2 ст. 45 КПК вводиться в дію з 16.01.2014 (через рік після створення Єдиного реєстру адвокатів України, про що зазначено в п. 1 розділу Х Кримінального процесуального кодексу України (Прикінцеві положення); за офіційним повідомленням Ради адвокатів України, зазначений Реєстр почав функціонування з 16 січня 2013 року на сайті Національної асоціації адвокатів України за електронною адресою: http://www.unba.org.ua/erau/.

Неприпустимо здійснення захисту неповнолітнього і дорослого співучасників злочину одним і тим самим захисником, якщо навіть у їхніх показаннях немає суперечностей (постанова Пленуму Верховного Суду України № 2 від 27.02.2004 "Про застосування судами законодавства про відповідальність за втягнення неповнолітніх у злочинну чи іншу антигромадську діяльність"). У цьому разі захисник на підставі п. 1 ч. 2 ст. 78 КПК України підлягає відводу, який під час досудового розслідування розглядає і вирішує слідчий суддя.

Слід звернути увагу, що неповнолітній може відмовитись від конкретного захисника, але не від здійснення захисту. У цьому випадку слідчий або прокурор мають замінити захисника на іншого в порядку, передбаченому ст. 54 КПК України. Крім того, неповнолітні підозрювані, обвинувачені є суб’єктами права на безоплатну правову допомогу відповідно до Закону України від 2 червня 2011 року «Про безоплатну правову допомогу». Тому, якщо для захисту неповнолітнього не було запрошено захисника, то відповідно до ст. 49 КПК слідчий або прокурор виносять постанову, якою доручають Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням.

В інформаційному листі від 26.11.2012 Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ звернув увагу, що якщо до набрання чинності КПК у кримінальному провадженні як захисник брала участь особа, яка не мала статусу адвоката, вона продовжує здійснювати повноваження захисника в такому кримінальному провадженні під час досудового розслідування, судового провадження. Якщо ж обвинувачений, засуджений чи виправданий під час здійснення судового провадження відмовиться від послуг такого захисника або виявить бажання замінити його іншим, захисником у такому випадку має бути особа, яка відповідає вимогам, встановленим ст. 45 КПК.

З метою запобігти негативному впливу процесу кримінального провадження на неповнолітніх має стати більш виваженим підхід до їхнього затримання та обрання запобіжних заходів.

До неповнолітнього підозрюваного з урахуванням його вікових та психологічних особливостей, роду занять слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим із прокурором, або за клопотанням прокурора може бути застосовано один із запобіжних заходів, визначених ст. 176 КПК України (особисте зобов’язання, особиста порука, застава, домашній арешт, тримання під вартою).

При ініціюванні питання про обрання неповнолітньому підозрюваному такого запобіжного заходу, як особисте зобов’язання, слід враховувати, що відповідно до вимог ст. 489 КПК неповнолітній підозрюваний має викликатися слідчим через його батьків або інших законних представників.

До неповнолітніх підозрюваних, крім запобіжних заходів, передбачених ст. 176 КПК, можуть застосовуватись:

1) передання під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників;

2) до неповнолітніх, які виховуються в дитячій установі, - передання під нагляд адміністрації установи (ч. 1 ст. 493 КПК).

Передання під нагляд передбачає письмове зобов’язання забезпечити прибуття неповнолітнього до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а також його належну поведінку. Передання під нагляд можливе лише за згоди батьків та інших осіб, які попереджаються про характер підозри і про їхню відповідальність у разі порушення зобов’язання (грошове стягнення від 2 до 5 розмірів мінімальної заробітної плати). Порядок накладення грошового стягнення визначено у главі 12 КПК України.

Питання передання неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи розглядається за клопотанням прокурора за правилами обрання запобіжного заходу або за клопотанням сторони захисту під час розгляду питання про обрання запобіжного заходу.

Слід зазначити, що про передання під нагляд може клопотати тільки прокурор або сторона захисту, а при обранні інших запобіжних заходів – також слідчий за погодженням із прокурором.

Закон встановлює, що затримання та застосування до неповнолітнього такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, можливе лише за вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину (ч. 2 ст. 492 КПК). При цьому обов’язковими мають бути дві сукупні умови: по-перше, наявність обґрунтованої підозри про вчинення саме цим неповнолітнім злочину; по-друге, що застосування іншого запобіжного заходу не забезпечить запобігання ризикам, визначеним у ст. 177 КПК України, перелік яких є вичерпним.

Прокурорам необхідно вимагати суворого додержання органами досудового розслідування вимог закону щодо негайного повідомлення про затримання чи взяття під варту неповнолітніх, їхніх батьків, усиновителів, опікунів чи піклувальників (ч. 2 ст. 213, ч. 3 ст. 492 КПК).

Ураховуючи особливий статус неповнолітнього підозрюваного чи обвинуваченого, галузевий наказ Генерального прокурора України № 16гн-2012 встановив додаткову гарантію запобігання порушенню прав дітей у кримінальному провадженні. Згідно з п. 8.3 наказу закріплено вимогу обов’язковості особистого допиту неповнолітніх прокурорами при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Процесуальним керівникам необхідно уникати формалізму в проведенні таких допитів: повно та всебічно вивчати матеріали провадження перед допитом, під час допиту з’ясовувати в неповнолітнього не стільки обставини вчиненого кримінального правопорушення, скільки його ставлення до скоєного, особливості виховання та відносин у сім’ї, навколишнє середовище, наявність ризиків повторного вчинення злочину.

До особи, яка у віці від 11 років до досягнення віку з якого настає кримінальна відповідальність, вчинила суспільно-небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад 5 років може бути застосовано запобіжний захід у вигляді поміщення до приймальника-розподільника для дітей. Рішення про поміщення неповнолітнього до приймальника-розподільника на строк до 30 днів приймається на підставі ухвали слідчого судді, постановленої за клопотанням прокурора згідно з правилами, передбаченими для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. При цьому саме на прокуророві лежить обов’язок довести наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК, та те, що жоден з більш м’яких заходів не може запобігти цьому. Строк тримання у приймальнику-розподільнику може бути продовжено до 30 днів у порядку, встановленому для продовження строків тримання під вартою (ч.4 ст.499 КПК).