§2. Акты недобросовестной конкуренции: разновидности и проблемы их правовой квалификации.

Статья 14 ЗоЗК, устанавливает перечень запретов на недобросовестную конкуренцию, являющийся открытым. Любое действие, отвечающее рассмотренным выше признакам недобросовестной конкуренции, должно быть квалифицировано в качестве акта недобросовестной конкуренции.

Не допускаются следующие действия:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (п.1 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (п.2 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (п.3 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

4) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (п.5 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

5) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг (п.4 ч.1 ст.14 ЗоЗК);

6) приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг (ч.2 ст.14 ЗоЗК).

Первые четыре из названных актов недобросовестной конкуренции связаны с использованием сведений, при помощи которых достигаются конкурентные преимущества. Последние два относятся к актам недобросовестной конкуренции, осуществление которых связано с использованием охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации².

Более развернутый перечень форм недобросовестной конкуренции представлен в Типовом законе по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам конкуренции для развивающихся стран³, где в качестве таковой названы 12 видов деятельности:

1. подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов;

2. выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих;

3. неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента;

4. побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем;

5. угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли;

6. бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;

7. демпинг, т.е. продажа своих товаров ниже стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее;

8. создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет;

9. намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента;

10. поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами;

11. выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;

12. нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами.

Тем не менее, более внимательного рассмотрения заслуживают запреты, содержащиеся в ч.1 ст.14 ЗоЗК.

1) Распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (п.1 ч.1 ст.14 ЗоЗК) ¹.

Действия для их квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции должны отвечать следующим признакам:

а) сведения должны быть распространены;

б) сведения должны быть ложными, неточными или искаженными;

в) сведения могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Под сведениями в данном случае следует понимать информацию, что следует из п.1 ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»².

В качестве аналогии при определении содержания понятия «распространение» сведений иногда используют понятие «распространение сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц», изложенное в п.7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»³. В этом случае под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности, с тем, чтобы они не стали известными третьим лицам.

Однако, такой поход ограничивает сферу распространения информации необходимостью установления факта сообщения сведений хотя бы одному лицу, что свидетельствует не о распространении сведений, а предоставлении информации.

С учетом этого правильнее, на наш взгляд, руководствоваться поредением, указанным в п.9 ст.2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в которой под распространением информации понимаются действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц или передачу информации неопределенному кругу лиц.

Распространение ложных, неточных или искаженных сведений имеет схожие черты с распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц. И в том и в другом случаях речь идет о распространении информации, совершенном любым образом, что влечет за собой негативные последствия.

По мнению Н.Н. Брюховецкого⁴, ложные, неточные или искаженные сведения, упомянутые в ст.14 ЗоЗК, следует отнести к не соответствующим действительности и порочащим деловую репутацию хозяйствующего субъекта сведениям. Распространенная конкурентами в отношении юридического лица информация может считаться ложной (искаженной) в случае выполнения двух обязательных условий: несоответствие такой информации действительности и информация порочит деловую репутацию этой организации. Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, не имевших места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые действия. Сведения являются порочащими, если содержат утверждения о нарушении хозяйствующим субъектом действующего законодательства, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют деловую репутацию названной организации. В подтверждение своей позиции указанный автор ссылается на судебную практику, которая, однако, посвящена применению ст.152 ГК РФ, а не ст.14 ЗоЗК.

Кроме того, в судебном деле о защите деловой репутации юридических лиц в качестве ответчика, помимо лица, являющегося источником распространенных сведений, участвуют также автор статьи и редакция соответствующего средства массовой информации. Принимая меры к устранению последствий недобросовестной конкуренции, осуществленной путем опубликования в журнале ложных и недостоверных сведений относительно деятельности конкурента, антимонопольный орган также обязан привлечь к рассмотрению дела автора статьи и редакцию журнала. Полномочие на это следует из п.3 ч.1 ст.42 ЗоЗК.

Признавая недействительным предписание Управления ФАС об обязании общества опубликовать в журнале опровержение ложных и недостоверных сведений, распространенных им в отношении деятельности конкурента, суд сделал вывод о невозможном исполнении оспариваемого ненормативного акта, поскольку обществу предписано принять меры, результат которых зависит не только от собственных волеизъявления и активных действий, но и возможного отказа редакции СМИ опубликовать данный материал¹. В то же время исполнение предписания обеспечивается мерами административной ответственности (ч.2.6 ст.19.5 КоАП). Указанные обстоятельства свидетельствуют о неисполнимости оспариваемого предписания вследствие избрания УФАС ненадлежащего способа устранения нарушения антимонопольного законодательства и восстановления положения, существовавшего до такого нарушения.

Если спорные высказывания являются утверждением о фактах, не полностью соответствующих действительности, актом недобросовестной конкуренции, противоречащим честным обычаям, требованиям добропорядочности, могут причинить убытки обществу, нанести вред его деловой репутации, вывод суда о том, что они подлежат опровержению на основании ст. 152 ГК РФ, является правильным². В этом споре нарушение выразилось в распространении неточных сведений о деятельности общества, способных нанести ущерб его деловой репутации, без указания причин незавершения им строительства объектов, перешедших в последующем к другому обществу, содержащихся в рекламной статье.

В то же время между сведениями, являющимися ложными, неточными или искаженными, и не соответствующими действительными сведениями, порочащими деловую репутацию юридического лица, наблюдаются существенные отличия. О.А. Городов³ отмечает, что упоминаемые в ст.14 ЗоЗК ложные, неточные или искаженные сведения и упоминаемые в ст.152 ГК РФ не соответствующие действительности и порочащие деловую репутацию хозяйствующего субъекта сведения относятся к разным видам сведений.

Во-первых, распространение ложных, неточных или искаженных сведений способно причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, что, во всяком случае, подлежит доказыванию. В рамках ст.152 ГК РФ вопрос доказывания наличия убытков или вреда деловой репутации не является квалифицирующим.

Во-вторых, предусматриваемый ст.152 ГК РФ способ защиты гражданских прав предполагает опровержение порочащих деловую репутацию сведений, не соответствующих действительности. Оценочные суждения, субъективное мнение, в отличие от фактов и событий объективной реальности, не могут соответствовать или не соответствовать действительности и, как следствие, быть опровергнутыми в порядке, предусмотренном статьей 152 ГК РФ.

В п.9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 № 3 «О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц»⁴ обращается внимание на следующее. В соответствии со статьей 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и статьей 29 Конституции РФ, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского Суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст.152 ГК РФ, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

В тоже время оценочные суждения, сопряженные с умалением деловой репутации конкурента и не основанные на объективных данных, могут отвечать признакам недобросовестной конкуренции⁵.

В одном из дел предметом рассмотрения была опубликованная в журнале статья в форме интервью с генеральным директором общества, в которой он говорит об ухудшении качества пельменей конкурента с течением времени при сохранении высокой цены на указанную продукцию. Этот конкурент, как указано в статье, «работает на сверхприбыли», занимает последнее место на еженедельных дегустациях и не продержится на рынке более года. В то же время общество выдерживает стратегию качества, предлагает лучшую продукцию по соотношению цены и качества, производит те же пельмени, что и конкурент, но на тридцать рублей дешевле, а вареники являются абсолютными лидерами продаж во всех регионах.

Антимонопольный орган расценил действия заявителя как распространение неточных сведений о конкуренте, способных нанести ущерб его деловой репутации. Предписанием УФАС обязало общество опубликовать в этом же журнале опровержение неточных сведений, предварительно согласовав с антимонопольным органом текст опровержения.

Суд усмотрел признаки недобросовестной конкуренции в высказываниях директора, содержащих, по мнению суда, не только ложные и искаженные сведения о конкуренте, но и некорректное сравнение производимых заявителем товаров с продукцией конкурента. Опубликованные в статье высказывания позволили суду утверждать, что поведение общества в лице его генерального директора направлено на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности за счет дискредитации конкурента. Информация о низком качестве и высоких ценах продукции конкурента в сравнении с товарами общества способна причинить конкуренту убытки в виде неполученных доходов и нанести ущерб его деловой репутации.

В-третьих, ложные, неточные или искаженные сведения могут распространяться как в отношении конкурирующих хозяйствующих субъектов, так и в отношении себя лично, но с целью приобретения неконкурентных преимуществ.

Часто это можно наблюдать в отношении нарушения законодательства о рекламе. Пунктом 7 ст.5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Так, в Ростовское УФАС России обратилась компания по поводу ненадлежащей, на ее взгляд, рекламной статьи в газете. В статье под заголовком «Выше гор только «Мегафон»», в частности, сообщалось, что на высоте 3012 м в поселке Домбай только компания «Мегафон» обеспечивает возможность использования сотовой связи («...Так тут что «Мегафон» ловит? — Только «Мегафон» и ловит...»). Ростовское УФАС возбудило и рассмотрело дело в отношении компании ЗАО «Мобикон Кавказ» («Мегафон») о недобросовестной конкуренции, выразившейся в распространении ложных, неточных, искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующим субъектам (конкурентам) либо нанести ущерб их деловой репутации. Как было установлено в рамках рассмотрения дела, в поселке Домбай, в частности, на высоте 3012 м операторами МТС и «Билайн» установлены базовые станции, посредством которых они также, как «Мегафон», оказывают услуги сотовой связи¹.