§ 3. Понятие и признаки согласованных действий как вида антиконкурентного поведения хозяйствующих субъектов.

Понятие согласованных действий как особого, отличного от соглашения, типа антиконкурентного поведения было введено вслед за американским и европейским антимонопольным законодательством в целях пресечения скрытых соглашений.

В соответствии со ст.8 ЗоЗК, согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Эти условия должны использоваться и в случаях отграничения согласованных действий от действий, осуществляемых предпринимательским сообществом при изменении рыночной ситуации. Последние являются рациональной реакцией бизнеса на изменение условий хозяйствования и не приводят к ограничению, недопущению или устранению конкуренции на товарном рынке. Такое поведение (т.н. «ненамеренный параллелизм») представляет одинаковую и одновременную реакцию хозяйствующих субъектов на изменение общих для них рыночных условий хозяйствования.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению не относится к согласованным действиям. Эта норма п.2 ст.8 ЗоЗК не только четко противопоставляет совершение хозяйствующими субъектами действий по соглашению и согласованных действий, но и требует выработки четких критериев, позволяющих различать указанные понятия.

Статья 8 ЗоЗК называет два условия, при наличии совокупности которых действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке признаются согласованными:

1) Результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них.

Указанное условие состоит из трех элементов:

• наличие результата согласованных действий;

• соответствие результата интересам каждого из хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях;

• действия должны быть известны заранее.

Результатом согласованных действий будут последствия, указанные в ч.1 ст.11 ЗоЗК. Статья 11 ЗоЗК не указывает, например, в сравнении со ст.10, что последствия приводят к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемляют интересы других лиц. Тем не менее, такое следствие согласованных действий представляется необходимым.

Закон требует – действия должны быть заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов. Соответственно, каждому из участников будут понятны и последствия, возникающие вследствие осуществления таких действий. Таким указанием формируется необходимость представления антимонопольным органом доказательств предварительного информационного обмена между хозяйствующими субъектами, осуществившими согласованные действия. В процессе информационного обмена вырабатывается стратегия поведения, позволяющая определенно установить содержание будущих действий, за счет чего достигается предсказуемость поведения и устраняется сама основа конкуренции – автономия воли хозяйствующих субъектов, обеспечивающая их соперничество.

А.Г. Сушкевич¹ отмечает, что в случае согласованных действий предсказуемость является и сознательной целью действий хозяйствующих субъектов, и причиной выбора каждым из них строго определенной модели поведения на товарном рынке, поскольку такая предсказуемость ими достигается. В отличие от соглашения в случае согласованных действий информационный обмен осуществляется их участниками в форме распространения соответствующей информации для неопределенного круга лиц, а также одностороннего информирования заинтересованных лиц, которое не предполагает ответной передачи сопоставимой информации либо такая передача информации носит случайный характер.

Е.В. Усенко полагает, что для квалификации действий в качестве согласованных предварительный информационный обмен является лишь дополнительным признаком согласованных действий, но далеко не обязательным. Для установления того факта, что участники согласованных действий не совершили бы таких действий, если бы не знали, что другие участники рынка будут вести себя так же, достаточно проведения экономического анализа, по итогам которого будет ясно – являлись ли действия хозяйствующих субъектов экономически целесообразными, если бы они были совершены одним участником рынка без участия других. Если нет – то согласованные действия можно считать установленными при условии относительно единообразного и одномоментного изменения поведения формально независимыми участниками рынка (повышение цены, установление требований к размеру партии реализуемого товара и т.п.)².

Тем не менее, реализация изложенного в п.1 ч.1 ст.8 ЗоЗК условия квалификации действий в качестве согласованных связана именно с заблаговременной осведомленностью каждого хозяйствующего субъекта о совершаемых действиях.

Согласованность действий между Региональной энергетической комиссией и энергосбытовой организацией выразилась в подписании исполнительным директором энергосбытовой организации письма и его согласовании председателем комиссии, а также в том, что в двух газетах были опубликованы по одной статье от указанных субъектов с одинаковой информацией³.

Если на одном товарном рынке различными хозяйствующими субъектами осуществляются относительно единообразно и одномоментно схожие действия, но при этом они заблаговременно не знали об аналогичных действиях других хозяйствующих субъектов, то такие действия, именуемые как «незаконное параллельное поведение» (или «молчаливый сговор»), при формальном подходе к толкованию нормы закона нельзя считать нарушением антимонопольного законодательства.

Однако, экономическая теория показывает¹, что для координации цен и других условий сделок хозяйствующим субъектам достаточно взаимного понимания тех выигрышей, которые получат участники рынка, отказавшись от конкуренции между собой, а договариваться о чем-либо или заключать соглашения им не нужно. В этом случае параллельное поведение неблагоприятным образом воздействует на конкуренцию,

Поэтому ВАС в п.2 Постановления Пленума №30 указал, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными – о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов – может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Такое разъяснение, с одной стороны, не позволяет провести грань между преднамеренным и непреднамеренным параллельным поведением, поскольку хозяйствующие субъекты способны предполагать, прогнозировать, последствия своего поведения и не могут не знать о возможном неблагоприятном воздействии на конкуренцию. С другой стороны, ответственности можно избежать, доказав наличие объективных экономических причин, послуживших причиной совершения параллельных действий.

Доказательством согласованности действий, направленных на незаконное повышение цен на автомобильное топливо, явилось поведение (фактические действия) хозяйствующих субъектов на товарном рынке розничной продажи автомобильного топлива, которые совершены на одном товарном рынке (Санкт-Петербург) и во временных масштабах одномоментно (в течение трех дней), а также имели одинаковую направленность на единовременное и синхронное повышение цен и их снижение в последующем до определенного ценового уровня. Разница в ценах у истцов (после их повышения) сама по себе не исключает того, что цены установлены в рамках скоординированных действий. Кроме того, в рассматриваемый период закупочные цены на автомобильное топливо практически остались на прежнем уровне, себестоимость реализации продукции (топлива) в розницу у хозяйствующих субъектов сколько-нибудь существенно не увеличилась, следовательно, отсутствовали объективные обстоятельства для повышения продавцами цен на топливо, на что правомерно указал суд первой инстанции в своем решении. Достижение фактического эффекта - получения сверхприбыли - от согласованных действий, направленных на незаконное повышение цен, или его отсутствие не может приниматься во внимание при квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве согласованных действий².

Следует учесть и то обстоятельство, что трудно доказать осведомленность каждого из хозяйствующих субъектов в совершаемых другими хозяйствующими субъектами согласованных действиях. Действия становятся известными лишь при их совершения, после чего можно предполагать об их согласованности. Указанным разъяснением ВАС РФ расширил сферу применения п.1 ч.1 ст.8 ЗоЗК, позволив привлекать к ответственности хозяйствующих субъектов за «незаконное параллельное поведение».

Именно поэтому в постановлении Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. № 15956/08 сказано³, что известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Но более глубоко указанный подход развивается в определении ВАС РФ 24 февраля 2009 № 15956/08, которым⁴ рассматриваемое дело было передано на рассмотрение в Президиум ВАС РФ. По мнению суда, «согласованные действия хозяйствующих субъектов предполагают предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения на товарном рынке. Согласованные действия, не имеющие какого-либо оформления в виде соглашений или достижения каких-либо иных формальных договоренностей, предполагают скоординированные и направленные действия хозяйствующих субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка. Таким образом, согласованные действия являются моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действиях, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, и замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, нанося ущерб потребителям».

Поэтому согласованные действия могут возникать вследствие и картельного сговора, и незаконного параллельного поведения.

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

В этом условии заложено два важных обстоятельства, одно из которых направлено на выявление еще одной грани нарушения, а другое наоборот – исключает ответственность:

а) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов;

б) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Конкуренция как соперничество хозяйствующих субъектов направлена на исключение или ограничение возможности каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Тем не менее, конкурирующие между собой хозяйствующие субъекты обращают внимание друг на друга, а изменение одним из них своей хозяйственной политики не может не учитываться другими.

Поэтому, групповое поведение хозяйствующих субъектов, обуславливаемое не внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, а копированием (заимствованием) модели поведения конкурента приводит к замещению конкурентных отношения между ними сознательной кооперацией, чем осуществляется неблагоприятное воздействие на конкуренцию.

Такое копирование поведения конкурента называют «гонкой за лидером». Лидер действует самостоятельно, а его действия не вызваны действиями других хозяйствующих субъектов. Если лидер будет установлен, привлечение его к ответственности затруднительно, т.к. его действия не удовлетворяют совокупности установленных в ст.8 ЗоЗК условий¹ и могут быть квалифицированы, например, в качество злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Близким, но тождественным является координация экономической деятельности, представляющая собой согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Этот вид антиконкурентного поведения будет более подробно рассмотрен ниже.

На товарном рынке могут сложиться обстоятельства, в равной степени влияющие на всех хозяйствующих субъектов и создающие предпосылки для совершения всеми ими однотипных действий. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Такая формулировка закона, исключающая ответственность хозяйствующих субъектов, влечет следующий вопрос – о бремени выявления таких обстоятельств и представления доказательств их существования.

В свете этого опять интересен подход, обозначенный в определении ВАС РФ от 24.02.2009 № 15956/08 и не нашедший своего отражения в постановлении Президиума ВАС РФ по указанному делу – в данном случае доказывание того факта, что параллельное поведение хозяйствующего субъекта на рынке продовольственных товаров (включение в договор поставки дискриминационных и невыгодных для контрагента условий, схожих с договорами иных хозяйствующих субъектов) вызвано обстоятельствами, в равной мере влияющими на всех хозяйствующих субъектов на этом товарном рынке возлагается не на антимонопольный орган, а на хозяйствующего субъекта.

Таким образом, антимонопольному органу главное объявить о параллельном поведении хозяйствующих субъектов, представив соответствующие тому доказательства, а реабилитирующие обстоятельства уже будет представлять сам хозяйствующий субъект, что представляется не совсем справедливым, ведь такое судебное разбирательство вряд ли можно считать состязательным.