§ 5. Допустимость ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий хозяйствующих субъектов.

Антимонопольное законодательство, устанавливая заперт на ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия, определяет пределы его применения, для чего установлен целый ряд исключений из этого запрета. Система таких исключений является сложной, иерархически взаимосвязанной, учитывающей особенности товарных рынков и долю субъектов на них, характер соглашений (горизонтальные или вертикальные), содержание договорных отношений (договоры коммерческой концессии или нет), правовой статус субъектов (финансовые организации или нет), что позволяет определить допустимость формально ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий либо установить отсутствие ограничения конкуренции такими действиями.

Но при рассмотрении вопроса о допустимости ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий следует учитывать особенности алгоритма определения их соответствия антимонопольным требованиям, для чего необходимо систематизировать эти требования по нескольким критериям:

1) Поименованные и непоименованные в ЗоЗК запреты.

Частью 1 ст.11 ЗоЗК устанавливается перечень соглашений и согласованных действий, попадающих под запрет в любом случае. Но в силу части 1.1 ст.11 ЗоЗК эти запреты не распространяются на «вертикальные» соглашения, для которых ч.1.2 ст.11 ЗоЗК установлены индивидуальные последствия. Все эти соглашения или согласованные действия прямо поименованы в ЗоЗК.

Таким соглашениям или согласованным действиям, имеющим явный характер нарушения, противопоставляется группа иных (непоименованных) соглашений и согласованных действий, также направленных на ограничение конкуренции.

Первое предложение ч.2 ст.13 ЗоЗК содержит норму, разрешающую Правительству РФ устанавливать общие исключения и для поименованных, и для непоименованных соглашений и согласованных действий. Во втором предложении ч.2 ст.13 ЗоЗК содержится норма, разрешающая Правительству РФ определять общие исключения по предложению федерального антимонопольного органа в отношении непоименованных соглашений и согласованных действий, указанных в ч.2 ст.11 ЗоЗК.

2) Исключения из запретов для «вертикальных» соглашений.

Согласно ст.12 ЗоЗК допускаются «вертикальные» соглашения (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями):

1) в письменной форме, если эти соглашения являются договорами коммерческой концессии;

2) между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Для признания «вертикальных» соглашений допустимыми достаточно наличие одного из условий, указанных в ст.12 ЗоЗК.

Под товаром в вертикальных соглашениях, заключаемых в форме договоров коммерческой концессии, следует понимать предоставленное одной стороной (правообладателем) другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (пункт 1 статьи 1027 ГК РФ).

3) Исключения для финансовых организаций.

Условия допустимости «вертикальных» соглашений не распространяются на финансовые организации в силу прямого указания на это в ст.12 ЗоЗК. Поэтому «вертикальные» соглашения на финансовых рынках, с точки зрения антимонопольного законодательства, не допустимы ни при каких условиях.

Иные устанавливаемые ст.11 ЗоЗК запреты и условия допустимости соглашений или согласованных действий распространяют свое действие на финансовые организации без исключений.

4) Соглашения или согласованные действия, допустимые в соответствии с «правилом разумности».

«Правило разумности» применительно к допустимости ограничивающих конкуренцию соглашений или согласованных действий представляет собой дополнительные правила, по которым такие соглашения или согласованные действия признаются допустимыми, даже если они ограничивают конкуренцию.

В соответствии с ч.1 ст.13 ЗоЗК иные соглашения (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст.12 ЗоЗК) и согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции. могут быть признаны допустимыми, если такими действиями:

1) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (в данном случае цели таких действий должны соответствовать антимонопольным требованиям. Однако достижение таких целей иным способом, кроме как путем ограничения конкуренции на товарном рынке, невозможно в силу отсутствия такового. Иначе говоря, достичь заявленной цели невозможно иным способом, кроме как совершения действий, приводящих к ограничению конкуренции на рынке и попадающих под общий запрет¹);

3) их результатом является или может являться:

а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок (под указываемой здесь соразмерностью следует понимать, что полученные хозяйствующими субъектами преимущества (выгоды) не должны существенно отличаться от преимуществ (выгод), полученных покупателями).

Доказательства допустимости действий (бездействия) представляются хозяйствующим субъектом, подозреваемым в злоупотреблении доминирующим положением.

5) Установление общих исключений.

Вводимое ч.2 и 3 ст.13 ЗоЗК правило об общих исключениях позволяет точнее определить область, в пределах которой конкретное соглашение или согласованные действия не ведут к ограничению конкуренции, а за ее пределами – ограничение конкуренции возможно или неизбежно.

Общие исключения, позволяющие определить случаи допустимости соглашений и согласованных действий, устанавливаются Правительством РФ в двух случаях:

Во-первых, когда соглашения и согласованные действия соответствуют указанным в пунктах 1 и 2 ч.1 ст.13 ЗоЗК условиям, т.е. когда результатом соглашений и согласованных действий является или может являться: 1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке; 2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Во-вторых, в отношении соглашений и согласованных действий, указанных в ч.2 ст.11 ЗоЗК, т.е. иных, не названных в ч.1, 1.1, 1.2 ст.11 ЗоЗК соглашений (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст.12 ЗоЗК) и согласованных действий хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В этом случае общие условия определяются Правительством РФ по предложению федерального антимонопольного органа, вводятся на конкретный срок и предусматривают:

1) вид соглашения или согласованного действия;

2) условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий;

3) обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях;

4) обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.

Согласно ч.3 ст.13 ЗоЗК общими исключениями могут предусматриваться наряду с указанными условиями иные условия, которым должны соответствовать соглашения или согласованные действия.

Примером реализации Правительством РФ своего права определять общие исключения в отношении соглашений являются:

1) общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами²;

2) общие исключения в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов³;

3) общие исключения в отношении соглашений между кредитными и страховыми организациями⁴.

Указанные три вида общих исключений действуют в течение пяти лет с даты вступления в силу соответствующего постановления Правительства РФ и определяют требования, предъявляемые к соглашениям, а также конкретные условия соглашений, которые которые не могут быть признаны допустимыми.