6) Законы, регулирующие отношения, оказывающие влияние на состояние конкурентной среды.

Эти законы не ставят своей целью регулирование отношений по защите конкуренции, но их нельзя не учитывать, поскольку они устанавливают правила, оказывающие формирующее и опосредованное воздействие на состояние конкурентной среды.

К их числу, в частности, следует отнести: Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе»¹, целью которого является развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения в т.ч. принципов добросовестной конкуренции; Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»², регулирующий отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в т.ч. в целях развития добросовестной конкуренции; Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»³, устанавливающий особенности закупки товаров, работ, услуг для нужд отдельных видов заказчиков (с участием в их капитале публично-правовых образований) в целях развития добросовестной конкуренции.

7) Постановления Правительства рф и нормативные правовые акты федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Эти нормативные правовые акты принимаются только в тех случаях, когда федеральными законами, составляющими антимонопольное законодательство, Правительству РФ или федеральному антимонопольному органу прямо предписывается принять соответствующий акт. Число этих актов в достаточной степени велико, регулируют они узкие вопросы, а потому будут названы при рассмотрении тех или иных вопросов антимонопольного регулирования.

В соответствии с п.4 ч.2 ст.23 ЗоЗК ФАС России уполномочена издавать нормативные правовые акты, предусмотренные указанным законом. Нормативные правовые акты могут издаваться ФАС России в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений в соответствии с п.2 Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009. Издание нормативных правовых актов в виде писем и телеграмм не допускается. Структурные подразделения и территориальные органы федеральных органов исполнительной власти не вправе издавать нормативные правовые акты.

Согласно п.1, 5.2.10 Положения о ФАС является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, для чего наделена полномочием на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства РФ самостоятельно принимать нормативные правовые акты по вопросам в установленной сфере деятельности, за исключением вопросов, правовое регулирование которых в соответствии с Конституцией РФ и федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента РФ и Правительства РФ осуществляется исключительно федеральными конституционными законами, федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ.

Для антимонопольного регулирования характерно использование норм различных отраслей права (гражданского, административного, уголовного и др.), а их сочетание с учетом установления специальных механизмов правового регулирования позволяет осуществлять меры по защите конкуренции. Поэтому, антимонопольное законодательство носит комплексный характер, сочетает диспозитивные и императивные нормы, частноправовые и публично-правовые начала.

Источниками конкурентного права являются: нормативные правовые акты; общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры РФ; обычаи делового оборота; требования добропорядочности, разумности и справедливости. Первые две категории источников были рассмотрены выше.

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаем делового оборота могут быть традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)¹. Примером обычая делового оборота могут служить разработанные Международной торговой палатой «Международные правила толкования торговых терминов – «Инкотермс»².

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Признаки обычая делового оборота сводятся к следующему: 1) правило поведения должно быть сложившимся, то есть достаточно постоянным и определенным в своем содержании; 2) оно должно применяться широко, а не иметь узкоспециальный, частный характер; 3) сфера применения ограничена предпринимательскими отношениями; 4) оно должно быть не предусмотрено законодательством.

По очередности применения обычаи делового оборота стоят после законодательства и договоров. Из анализа статей 5 и 6 ГК РФ следует, что обычаи делового оборота применяются при обнаружении в гражданском законодательстве пробела, который не восполняется соглашением сторон.

Обычай делового оборота – это разновидность обычая вообще. Так, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. А при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Значение обычая делового оборота для отношений по защите конкуренции велико. Во-первых, сам ЗоЗК определяет недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), противоречащие среди прочего обычаям делового оборота. Во-вторых, ЗоЗК, определяя организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе меры предупреждения и пресечения антиконкурентного поведения, зачастую оставляет простор для субъективного усмотрения, не содержит исчерпывающего перечня запретов. В этих условиях восполнение правового регулирования за счет использования обычаев делового оборота крайне велико.

Вместе с тем, сфера применения обычая делового оборота ограничена предпринимательскими отношениями. Отношения, связанные с защитой конкуренции, намного шире. Под хозяйствующим субъектов, за поведением которого в первую очередь осуществляется антимонопольный контроль, понимается не только индивидуальный предприниматель и коммерческая организация, но и некоммерческая организация, осуществляющая не только предпринимательскую деятельность, но деятельность, приносящую ей доход.

В связи с этим определение обычая делового оборота, приведенное в ст.5 ГК РФ, сужает границы его применения в отношениях по защите конкуренции. Вряд ли такие рамки соответствуют целям и задачам гражданского законодательства, регулирующего отношения не только с участием предпринимателя. По всей видимости, назрела необходимость расширения возможных пределов применения обычая как источника права.

Требования добропорядочности, разумности и справедливости названы в ЗоЗК применительно к понятию недобросовестной конкуренции. Как справедливо отмечает О.А. Городов, «указанные требования носят оценочный характер и лежат в плоскости этики предпринимательских отношений. Действующее законодательство не раскрывает их значения, но использует их, следуя принципу bona fides, предполагающему добросовестность ведения предпринимательской деятельности»¹.

Судебная практика не является источником права – таковая позиция многих юристов. Однако, не придавать ей значения нельзя. В первую очередь необходимо учитывать правовые позиции, формируемые высшими судебными инстанциями при рассмотрении конкретных дел, обобщении практики применения отдельных категорий дел и выработке рекомендаций по применению норм законодательства.

Важность изучения судебной практики объясняется еще и тем обстоятельством, что зачастую формулируемые в антимонопольном законодательстве запреты и предписания носят ситуационный характер. При этом приводимые перечни действий (бездействия) имеют открытый и несичерпывающий характер.

Вместе с тем, установление антимонопольным законодательством запретов и открытых перечней попадающих под их признаки действий (бездействий) не свидетельствует о неопределенности содержания соответствующих норм. Разнообразие обстоятельств, оказывающих влияние на состояние конкуренции, делает невозможным установление их исчерпывающего перечня в законе. Законодатель вынужден использовать оценочные характеристики в целях эффективного применения нормы к неограниченному числу конкретных правовых ситуаций.

В случае осуществления поведения, попадающие под устанавливаемые антимонопольным законодательством признаки, антимонопольные органы и суд обязаны с учетом конкретных обстоятельств установить факт антиконкурентного поведения. Применяя общее правовое предписание к конкретным обстоятельствам дела, правоприменитель принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения, что не может рассматриваться как нарушение каких-либо конституционных прав и свобод граждан (определения Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2003 года № 404-О, от 24 февраля 2005 года № 85-О, от 21 февраля 2008 года № 120-О-О и др.).

Важным для целей антимонопольного регулирования являются разъяснения по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства; обобщения, аналитические материалы и рекомендации по практике применения антимонопольного законодательства.

В соответствии с п.5 и 9 части 2 статьи 23 ЗоЗК ФАС России уполномочена давать разъяснения по вопросам применения им антимонопольного законодательства; обобщать и анализировать практику применения антимонопольного законодательства, разрабатывать рекомендации по его применению.

ФАС России наделена следующими полномочиями: обобщает и анализирует практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, разрабатывает рекомендации по применению антимонопольного законодательства (п.5.4 Положения о ФАС); имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к компетенции службы (п.6.3 Положения о ФАС). Во исполнение указанной функции приказом Федеральной антимонопольной службы от 21 декабря 2007 г. № 442 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по даче разъяснений по вопросам применения федеральным антимонопольным органом антимонопольного законодательства².

Письма ФАС с разъяснениями, рекомендациями, обобщениями и аналитическими материалами по практике применения законодательства о рекламе, адресованные неопределенному кругу лиц, не отвечают критериям нормативного правового акта, а потому не могут иметь юридического значения и порождать правовые последствия для неопределенного круга лиц. Содержащиеся в письмах ФАС России положения не могут рассматриваться в качестве устанавливающих обязательные для хозяйствующих субъектов правила поведения, подлежащие неоднократному применению при осуществлении ими установленных функций.

Территориальные органы ФАС России в своей деятельности руководствуется, среди прочего, правовыми актами ФАС России, которые могут нормативными и индивидуальными (адресованными конкретному субъекту, применяемыми однократно и не сохраняющими свое действие после того, как прекратились конкретные отношения, предусмотренные данным актом) (п.2 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (утв. приказом Федеральной антимонопольной службы от 15 декабря 2006 г. № 324)). При этом полагаем, что данная норма касается писем, направленных неопределенному кругу лиц либо адресованных конкретному территориальному органу ФАС России или хозяйствующему субъекту, осуществляющему деятельность на территории деятельности соответствующего территориального органа.

Арбитражные суды, рассматривающие споры, не связаны положениями такого рода писем, поскольку в соответствии с ч.1 ст.13 АПК РФ подобные письма не входят в круг нормативных правовых актов, применяемых при рассмотрении дел.

Письменные разъяснения, подготовленные по обращениям хозяйствующих субъектов, как правило, адресованы конкретным заявителям, поэтому распространение в порядке аналогии содержащихся в них суждений на все прочие случаи другими хозяйствующими субъектами может осуществляться лишь под их самостоятельную ответственность.

Письма ФАС с разъяснениями, рекомендациями, обобщениями и аналитическими материалами по практике применения антимонопольного законодательства не содержат правовых норм или общих правил, конкретизирующих нормативные предписания, и не являются нормативными правовыми актами вне зависимости от того, дано ли разъяснение конкретному заявителю либо неопределенному кругу лиц. Они имеют информационно-разъяснительный и обобщающий характер по вопросам применения Закона о рекламе и не препятствуют заинтересованным лицам руководствоваться нормами законодательства в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной ФАС России.

Опубликованные письменные разъяснения, предоставленные ФАС России, должны восприниматься хозяйствующими субъектами наряду с иными публикациями специалистов в этой области.

Анализ судебной практики показал, что иногда стороны процесса мотивируют свою правовую позицию помимо прочего ссылками на разъяснения ФАС России. Но в ряде случаев суды, рассматривая дело, в мотивировочной части судебного акта оставляют без внимания аргумент о наличии разъяснений по оспариваемому вопросу¹.

В другом случае суд кассационной инстанции признал правильной позицию суда первой инстанции, не принявшего во внимание разъяснение антимонопольного органа (Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 января 2008 г. № А05-2904/2007), не разъяснив, однако, в тексте судебного акта, по каким основаниям он так считает.

В некоторых случаях суды в мотивировочной части судебного акта ссылаются на разъяснения антимонопольных органов (постановления Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16 января 2009 г. № А55-9897/2008; Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 марта 2009 г. № КГ-А40/1832-09, от 23 марта 2009 г. № КГ-А40/1801-09, от 13 марта 2009 г. № КГ-А40/13377-08, от 3 марта 2009 г. № КГ-А40/856-09, от 3 марта 2009 г. № КГ-А40/12758-08), воспринимая тем самым их в качестве заслуживающего внимание аргумента.

Иногда встречаются развернутые позиции судебных инстанций, в которых высказывается суждение о роли и значении разъяснений ФАС России. Так, если письмо² ФАС России являлось ответом на вопрос конкретного субъекта, при этом размещено в СПС «ГАРАНТ», то, по мнению ВАС РФ,³ ссылка заявителя на него является несостоятельной, поскольку указанное письмо не носит нормативного характера, а является разъяснением по конкретному вопросу. В другом случае ссылки стороны в арбитражном процессе на разъяснения Министерства РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства не приняты во внимание судом апелляционной инстанции, так как данные разъяснения противоречат нормативным актам, регулирующим спорные отношения (пост. ФАС СЗО от 18.04.2002 №А56-33530/01).

В одном из споров суд апелляционной инстанции пошел дальше и, отклоняя ссылку заявителей жалоб на разъяснения ФАС России, изложенные в письме, исходил из того, что указанное письмо является субъективным мнением руководителя ФАС России⁴.

Ошибочно представляется позиция Верховного Суда РФ, назвавшего письмо ФАС РФ от 26.12.2005 № АК/19277 «О рекламе азартных игр и игорных заведений» нормативно-правовым актом, имеющим целью разъяснение оснований для привлечения к ответственности лиц, нарушающих Закон о рекламе (Определение СК по гражданским делам ВС РФ от 29.11.2006 № 3-Г06-12).

Письменные рекомендации и разъяснения ФАС России являются актами официального толкования антимонопольного законодательства уполномоченным на то государственным органом, не являются доказательствами по делу, а могут быть использованы, поскольку

С другой стороны ФАС России в соответствии с п.1 Положения о ФАС является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, в силу чего его мнение может быть использовано в качестве мнения специалиста, привлечение которого к процессу с целью разъяснения возникающих вопросов относится к исключительной прерогативе суда (ст.71, 82 АПК РФ)⁵.

Действие антимонопольного законодательства во времени. Подчиняется общим правилам – акты не имеют обратной силы и применяются к тем отношениям, которые возникли после вступления их в силу.

Действие антимонопольного законодательства в пространстве. Норма п.2 ст.3 ЗоК устанавливает правило о его экстерриториальности – положения ЗоЗК применяются к достигнутым за пределами территории Российской Федерации соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым ими действиям, если такие соглашения достигнуты и действия совершены в отношении находящихся на территории Российской Федерации основных производственных средств и (или) нематериальных активов или в отношении акций (долей) хозяйственных обществ, прав в отношении коммерческих организаций, которые осуществляют деятельность на территории Российской Федерации или оказывают иное влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации.

Не важно, где находится место осуществления антиконкурентного поведения. Важно, что осуществляется влияние на состояние конкуренции на территории Российской Федерации.

Эта же идея реализована и в ст.1222 ГК РФ – к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Поскольку ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, выполняющим функции, в том числе по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, и осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы, то ФАС России вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушении антимонопольного законодательства вне зависимости от места совершения правонарушения или нахождения предполагаемого нарушителя в пределах сферы применения ЗоЗК, установленной в ст.3 Закона (п.19 Постановления ВАС № 30).

Действие антимонопольного законодательства по кругу лиц. ЗоЗК распространяет свое действие на все категории субъектов: 1) российские юридические лица; 2) иностранные юридические лица; 3) федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации; 4) государственные внебюджетные фонды; 5) Центральный банк Российской Федерации; 6) физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно ст.18 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» иностранный инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство Российской Федерации и не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики, в том числе путем создания на территории Российской Федерации коммерческой организации с иностранными инвестициями или филиала иностранного юридического лица для производства какого-либо пользующегося повышенным спросом товара, а затем самоликвидации в целях продвижения на рынок аналогичного товара иностранного происхождения, а также посредством злонамеренного соглашения о ценах или о распределении рынков сбыта товара либо об участии в торгах (аукционах, конкурсах).

Физические лица не могут влиять на конкуренцию в силу отсутствия у них хозяйственной компетенции, а потому на них предусмотренные законом ограничения не распространяются, за исключением контроля за экономической концентрацией и осуществления деятельности в составе группы лиц.