§ 7. Лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака

В отличие от договора об отчуждении исключительного права по лицензионному договору лицензиат не приобретает исключительного права на товарный знак, а получает право его использования в определенных договором пределах. Согласно п. 1 ст. 1489 ГК по лицензионному договору о предоставлении права использования товарного знака одна сторона - обладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования товарного знака в определенных договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности.

Рассматриваемый договор относится к числу двусторонних и, как правило, возмездных договоров. Он должен быть заключен в письменной форме и подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 1490 ГК).

Закон прямо говорит об использовании товарного знака в определенной сфере предпринимательской деятельности, что позволяет сделать вывод о предпринимательском характере рассматриваемого договора. На него распространяются общие положения о лицензионном договоре, предусмотренные ст. ст. 1235 - 1238 ГК.

К существенным условиям лицензионного договора о предоставлении права использования товарного знака относятся:

- предмет договора (с указанием данных о свидетельстве о регистрации товарного знака);

- способы использования товарного знака;

- перечень товаров (услуг), в отношении которых используется товарный знак;

- условие о размере вознаграждения или порядке его определения (для возмездного лицензионного договора);

- условие об обязанности лицензиата обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром;

- условие о праве лицензиара осуществлять контроль за соблюдением лицензиатом предшествующего условия.

Важными условиями лицензионного договора являются также условия о сроке, территории и виде лицензии. Они, однако, не относятся к существенным условиям, ибо при их отсутствии договор будет действовать в течение пяти лет на всей территории Российской Федерации (п. п. 3 и 4 ст. 1235 ГК), а лицензия в соответствии с п. 2 ст. 1236 ГК будет предполагаться простой (неисключительной).

В отношении использования товарного знака возможно заключение сублицензионного договора (ст. 1238 ГК), если по условиям конкретного договора лицензиату предоставлено такое право.

§ 8. Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ

Данные договорные обязательства оформляют различные отношения по выполнению работ, имеющих в большей или меньшей степени творческий характер. Но при всем разнообразии этих работ их оформление отличается общим правовым режимом и единой целью формирования на основе исследовательской деятельности оборотоспособных продуктов и результатов, воплощающих достижения научно-технического прогресса. По сути, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы образуют единый цикл работ, начинающийся с поиска и вычленения направления научной деятельности и заканчивающийся созданием промышленно пригодных образца или технологии, отвечающих современным научно-техническим требованиям <1>.

Возможно, конечно, и проведение только одного из указанных видов работ (например, НИР) без проведения других видов работ, поскольку отдельные направления научной деятельности могут исключать необходимость проведения опытно-конструкторских или технологических работ. Научно-исследовательские работы ведутся с целью разрешения проблемы, результат которой неясен на стадии заключения договора на их проведение. Решение поставленной проблемы или набора проблем в результате выполнения НИР может быть как самодостаточным, так и потребовать дальнейшей научно-технической деятельности на основе полученных результатов. НИР может привести и к отрицательному результату или творческой неудаче, что вообще может лишить всякого смысла дальнейшие разработки.

Научно-исследовательские работы (НИР) представляют собой работы "по разрешению тех или иных теоретических проблем, проведение исследований в определенных областях науки и техники, теоретическую разработку возможности создания нового вида машин, приборов, оборудования и т.п." <1>. Научные исследования разделяются на фундаментальные и прикладные <2>. Фундаментальные научные исследования - это такие исследования, которые направлены на получение новых знаний об основных закономерностях строения, функционирования и развития человека, общества, окружающей природной среды. Прикладные научные исследования представляют собой исследования, направленные преимущественно на применение новых знаний для достижения практических целей и решения конкретных задач.

В этом цикле научных работ научно-исследовательская деятельность противостоит научно-технической деятельности, осуществляемой путем проведения опытно-конструкторских и технологических работ. Опытно-конструкторские работы (ОКР) - это работы по моделированию и созданию опытного образца изделия, отвечающего требованиям заказчика, работы по осуществлению испытаний такого образца и подготовке конструкторской документации на такой образец. Технологические работы представляют собой работы по созданию новой технологии, в том числе технологии, разработанной на основе проведенных научных исследований или связанной с созданием и применением опытного образца изделия.

Из этого видна определенная схожесть названных работ с подрядными работами. В то же время научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы (НИОКР) отличаются от подрядных работ, в том числе и от проектно-изыскательских, что привело к их отдельному правовому регулированию в гл. 38 ГК. В отличие от договора на проведение подрядных работ, результат и порядок проведения которых заранее ясен его сторонам, договоры на проведение НИОКР не могут содержать "прямого указания о той работе, которую должен проделать исполнитель, и тем более характеризовать полученный им результат, ибо вследствие уникальности разработки, ее неопределенности в момент заключения договора не известен не только этот результат, но и пути его достижения" <1>. Определить можно лишь направление работы и общие параметры ее результатов. Напротив, в договоре подряда всегда присутствует возможность четко определить как сами работы, так и тот результат, который должен быть получен. Другими словами, предмет договора на выполнение НИР и ОКР является определимым, а не определенным.

Это связано с тем, что НИР и ОКР всегда носят творческий характер. При этом степень творчества особенно высока в НИР. Эти работы сугубо творческого характера имеют целью получение новых знаний в различных областях науки, а их результат воплощается в научном отчете, который можно рассматривать как произведение науки. Наличие такого результата сближает НИР с договором авторского заказа. Однако между данными договорами существует принципиальное различие. Результат договора авторского заказа ценен именно как произведение, т.е. оригинальная творческая форма, в то время как отчет о выполнении НИР имеет ценность не с точки зрения той формы, в которой он воплощен, а с точки зрения своего содержания: тех выводов и тех рекомендаций, которые делает исполнитель. Можно сказать, что ценностью НИР является то, что по результатам проведения НИР еще не является охраноспособной. Для получения правовой охраны необходимо проведение других работ, создание на основе НИР конкретного результата. Например, изобретение не является в чистом виде результатом НИР, а представляет собой результат научно-технической деятельности. Именно поэтому НИР - это прежде всего договор о выполнении творческих работ, а не договор о создании произведения <1>.

Для опытно-конструкторских и технологических работ сходство с авторскими договорами еще менее принципиально. Данные виды работ являются комплексными, включающими в себя не только работы творческого характера, но и работы технические, производственные, направленные на изготовление образца, проверку его характеристик, подготовку соответствующей документации.

Из творческого характера НИР и ОКР вытекает и еще одна их важная особенность. Данные работы, будучи однажды выполненными и сданными заказчику, не могут составить предмет нового договора. "При повторении той же самой работы с целью получения тех же результатов для этого же или другого заказчика деятельность того же исполнителя утрачивает черты новизны, перестает быть творческой" <1>.

Таким образом, в соответствии с п. 1 ст. 769 ГК по договору на выполнение НИР исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а заказчик обязуется принять и оплатить их; по договору на выполнение ОКР или технологических работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

При этом конкретный договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы) (п. 2 ст. 769 ГК). По своей юридической природе такой договор всегда является консенсуальным, двусторонним и возмездным.

Основное условие договора на выполнение НИР и ОКР - их предмет, который является определимым. При этом степень его определимости отличается в зависимости от вида работ. Если научные исследования имеют более абстрактный характер, то опытно-конструкторские и технологические работы более конкретны, поскольку они направлены на конкретные технические решения, создание конкретных образцов изделий, подлежащих использованию в экономике.

Данное различие отражается не только на предмете договора, но и в правовом регулировании других его условий (учет степени риска, последствия получения отрицательного результата или творческой неудачи, порядка приемки и ответственности сторон по договору).

Предмет договора определяется в соответствии с техническим заданием, которое согласуется сторонами. Техническое задание формируется заказчиком на основе требований, предъявляемых к результатам работ. Применительно к НИР эти требования складываются из темы (направления) исследования; основных вопросов (проблем), решаемых исполнителем; целей работ; требований, предъявляемых к выводам и рекомендациям исполнителя, включающих наличие необходимых расчетов, соответствие сделанных выводов и рекомендаций требованиям нормативных правовых актов, технических регламентов, стандартов и т.п. Техническое задание для опытно-конструкторских и технологических работ включает, в частности, установление технических характеристик и технико-экономических показателей образца, требования, предъявляемые к подлежащей разработке документации и (или) технологии, а также требования к отчету о проведенных испытаниях образца.

Другим существенным условием данного договора является цена. В соответствии со ст. 778 ГК и содержащейся в ней отсылкой к ст. 709 ГК цена работ может определяться по общим правилам п. 3 ст. 424 ГК, т.е. не является существенным условием договора, поскольку в случае ее отсутствия возможно применение правила о цене, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные работы. Однако творческий характер НИОКР, уникальность проводимых исследований и разработок, исключающая возможность их повторения в другом договоре, указывают на то, что цена должна признаваться существенным условием договора на их выполнение. Косвенным подтверждением этого вывода служат также правила абз. 2 п. 3 ст. 1234 и абз. 2 п. 5 ст. 1235 ГК, в соответствии с которыми цена является существенным условием договора об отчуждении исключительного права и лицензионного договора, а правила п. 3 ст. 424 ГК здесь не применяются, поскольку результаты интеллектуальной деятельности носят творческий характер и обладают уникальностью, что исключает применение аналогии при определении цены возмездного договора об их использовании. Это в равной мере относится и к НИОКР.

Существенным условием договора на проведение НИР и ОКР является срок. Это объясняется тем, что заказчик, как правило, должен иметь представление о времени получения результатов соответствующих работ, поскольку чрезмерно длительный срок может лишить его заинтересованности в проведении работ. Длительность проведения работ зависит от сложности, объема, трудоемкости и ряда других факторов. Например, для НИР одним из главных факторов является проработанность того направления, в котором осуществляются научные исследования. На срок ОКР влияют сложность создаваемого образца, количество необходимых испытаний и доработок, которые требуются по результатам проведенных испытаний.

Кроме того, НИОКР характеризуются этапностью их проведения. В литературе выделяются следующие основные этапы научно-исследовательских работ:

1) подготовительный;

2) теоретическая разработка;

3) проектирование и изготовление макетов;

4) экспериментальная часть;

5) анализ и обобщение результатов;

6) научно-технический отчет <1>.

Опытно-конструкторские и технологические работы имеют схожие этапы. Разбивка работ на этапы позволяет заказчику осуществлять полноценный контроль за ходом работ.

НИОКР могут осуществляться путем непосредственного предоставления средств из федерального бюджета (например, путем выделения субсидий) либо путем размещения государственного заказа. В последнем случае к таким договорам применяются правила ст. ст. 763 - 768 ГК (в соответствии с ч. 2 ст. 778 ГК). Кроме того, на них распространяются положения Закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг. Это, в частности, означает, что договоры на проведение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ заключаются путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом (ч. 2 ст. 10 Закона о госзаказах). Заключение договоров без проведения торгов возможно в случаях размещения заказа у единственного исполнителя в соответствии со ст. 55 Закона о госзаказах <1>.

В отдельных ситуациях учитываются и особенности рассматриваемых работ. Так, ч. 5 ст. 20 Закона о госзаказах установлено, что для подготовки к проведению конкурса, "в том числе в случае, если заказчик, уполномоченный орган не имеют возможности составить подробные спецификации товаров, определить характеристики работ (выполнение сложных научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ) или услуг в целях наиболее полного удовлетворения государственных или муниципальных нужд, заказчик, уполномоченный орган могут опубликовать в официальном печатном издании и разместить на официальном сайте сообщение о своей заинтересованности в проведении конкурса с указанием срока представления предложений о технических, технологических и качественных характеристиках товаров, работ, услуг". При этом представленные предложения могут учитываться при определении предмета конкурса.

При финансировании НИР и ОКР за счет средств федерального бюджета (независимо от способа такого финансирования) данные работы подлежат обязательному государственному учету, который включает в себя ведение баз данных заказчиков и единого реестра результатов научно-технической деятельности <1>.

Различие в степени творчества при проведении НИР и ОКР проявляется в принципах регулирования выполнения этих работ. НИР, подобно исполнению договора авторского заказа, должны быть осуществлены исполнителем лично. Привлечение к их выполнению третьих лиц может быть осуществлено исполнителем только с согласия заказчика (п. 1 ст. 770 ГК).

Напротив, при выполнении опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц. Это сближает договоры на выполнение ОКР с договорами подряда. Поэтому в п. 2 ст. 770 ГК установлено, что к отношениям исполнителя с третьими лицами при выполнении таких работ применяются правила о генеральном подрядчике и субподрядчике, предусмотренные ст. 706 ГК.

Для НИР закон не предусматривает применения правил о субподряде даже в том случае, если привлечение третьих лиц осуществляется с согласия заказчика. Следовательно, порядок регулирования отношений с третьим лицом, привлеченным к выполнению НИР, заказчику и исполнителю следует специально оговаривать в каждом конкретном случае.

Работы по договору должны быть выполнены надлежащим образом. Прежде всего это касается качества проводимых работ. Качество НИОКР складывается из многих параметров. Исполнитель должен осуществлять работы с использованием новейших научных методик, на основе полного и всестороннего изучения исходных данных, учета всех возможных факторов, которые могут повлиять на ход и результаты работ. Расчеты, осуществляемые исполнителем, должны быть точными, а выводы логичными, обоснованными и ясными по своему содержанию.

Исполнитель должен четко придерживаться технико-экономических параметров, предусмотренных техническим заданием. Это подразумевает, что результаты работ исполнителя, во-первых, должны быть технически осуществимы и экономически оправданны; во-вторых, они должны соответствовать требованиям заказчика, сформулированным в техническом задании; в-третьих, исполнитель должен стремиться к максимально возможной полезности своих результатов, т.е. сочетать высокий научный и технический уровень с минимальными затратами при максимальной экономической отдаче. При этом достижение указанных результатов не должно осуществляться в ущерб правам человека и гражданина, требованиям экологии и безопасности.

Надлежащее выполнение работ означает также соблюдение предусмотренного договором условия о сроке их выполнения (абз. 2 ст. 773 ГК).

Осуществление НИОКР может быть связано с необходимостью использования исполнителем результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам. В этом случае он должен получить согласие заказчика на допустимость использования таких результатов и на условия приобретения прав на них (абз. 3 ст. 773 ГК), которые должны обеспечивать не только надлежащее проведение работ, но и последующее использование их результатов, достигнутых исполнителем с использованием "чужих" результатов интеллектуальной деятельности, причем как самим исполнителем, так и заказчиком, а возможно, и третьими лицами (если заказчик намерен в последующем передать им права на результаты работ). Несанкционированное использование исполнителем "чужих" результатов интеллектуальной деятельности не допускается, более того, он должен проявить заботу о том, чтобы полученные результаты работ не нарушали исключительных прав других лиц, и гарантировать заказчику "юридическую чистоту" полученных результатов с целью их дальнейшего использования (абз. 6 ст. 773 ГК).

При осуществлении НИОКР стороны (и прежде всего исполнитель) обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, касающихся предмета договора, хода его исполнения и полученных результатов, если договором не предусмотрено иное (п. 1 ст. 771 ГК). Условие о конфиденциальности указанных сведений в совокупности с лежащей на каждой из сторон обязанностью согласовывать публикацию таких сведений с другой стороной (п. 2 ст. 771 ГК) является еще одним признаком отличия рассматриваемого договора от договора авторского заказа.

Создание исполнителем научного отчета о проделанной работе, являющегося произведением науки, приводит к возникновению у его автора (авторов) личного неимущественного права на его обнародование. Однако оно практически не может быть реализовано обычным способом в силу установленного ст. 771 ГК принципа конфиденциальности составляющих его сведений и вытекающей из этого необходимости согласования возможной публикации с другой стороной (заказчиком). Иной подход мог бы повлечь необоснованное существенное ущемление прав и интересов заказчика, для которого ценность представляют именно сведения, содержащиеся в научном отчете. Поэтому сохранение их конфиденциальности является существенным условием договорных обязательств по выполнению НИОКР.

Важную особенность рассматриваемых договорных обязательств, обусловленную творческим характером деятельности исполнителя, составляет риск случайной невозможности их исполнения. В соответствии с п. 3 ст. 769 ГК, если иное не предусмотрено законом или договором, этот риск несет заказчик как экономически более сильная сторона.

При выполнении НИОКР исполнитель может прийти к отрицательному результату, когда в ходе работ обнаруживается невозможность по независящим от исполнителя обстоятельствам достигнуть тех результатов, которые планировались при заключении договора. Конечно, отрицательный результат тоже имеет значение, поскольку его получение способствует переориентации направления дальнейшей исследовательской работы. И чем быстрее это станет ясным, тем быстрее можно сделать из этого соответствующие выводы. Поэтому исполнитель обязан информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемые результаты (абз. 5 ст. 773 ГК).

Невозможность достижения ожидаемых результатов влечет досрочное расторжение договора. Однако последствия такого расторжения различаются для НИР и для ОКР. Применительно к НИР заказчик обязан оплатить исполнителю стоимость работ, проведенных до получения отрицательного результата, хотя и не свыше соответствующей части цены работ, указанной в договоре (ст. 775 ГК). Если же невозможность достижения ожидаемого результата (возникшая не по вине исполнителя) выявлена в ходе проведения опытно-конструкторских или технологических работ, то заказчик оплачивает исполнителю лишь понесенные затраты, а не всю стоимость работ (ст. 776 ГК).

Однако и при обнаружившейся невозможности достижения результата исполнитель обязан передать заказчику те результаты, которые он в итоге получил. При проведении НИР он в любом случае обязан составить отчет, в котором должны быть четко отражены проведенные работы, причины и обстоятельства получения отрицательного результата, а также представить достигнутые промежуточные результаты (в случае их наличия) и возможные предложения по дальнейшей научно-исследовательской деятельности соответствующего направления. Если же невозможность получения ожидаемого результата выявлена в ходе проведения опытно-конструкторских и технологических работ, исполнитель обязан предоставить заказчику информацию о применявшихся методах работ, использованных материалах, проведенных испытаниях, обстоятельствах выявленной невозможности достижения ожидаемого результата, иную необходимую информацию.

Помимо невозможности достижения результатов в ходе работ может быть выявлена нецелесообразность их продолжения. Например, такая ситуация возникает в том случае, когда достижение результата работ теоретически возможно, но исполнителя по каким-либо причинам постигла творческая неудача, которая может быть связана с выбором путей исследования или технического воплощения модели.

Творческая неудача не приводит к невозможности выполнения работ, но, как правило, освобождает исполнителя от ответственности, что объясняется именно творческим характером проводимой им работы. Но такое освобождение возможно только при отсутствии вины исполнителя, т.е. лишь в случае, когда он принял все меры к надлежащему выполнению работ и проявил заботливость и осмотрительность, которая от него требовалась, исходя из характера работ и условий договора. Исполнитель должен быть освобожден от ответственности в случае, когда выбор технологического или конструкторского решения был абсолютно обоснованным, наиболее оптимальным и учитывающим все имеющиеся в наличии исходные данные, однако привел к творческой неудаче, что, в свою очередь, создало ситуацию нецелесообразности продолжения работ. Поспешные, опрометчивые и необдуманные решения не могут быть оправданы творческим характером работы <1>; если они привели к нецелесообразности дальнейших работ по договору, они свидетельствуют о вине исполнителя и являются основанием его ответственности.

В связи с тем что выполнение НИОКР осуществляется поэтапно, сдача-приемка результатов работ также может осуществляться поэтапно. Исполнитель должен уведомить заказчика о завершении соответствующего этапа работ и готовности осуществить сдачу-приемку его результатов. Приемка результатов работ осуществляется уполномоченными представителями заказчика или специально созданной заказчиком комиссией. По результатам работ подписывается акт, который служит основанием для оплаты соответствующего этапа работ.

При сдаче результатов НИР представители исполнителя должны защитить соответствующие результаты исследований, ответить на вопросы представителей заказчика, а в случае необходимости внести соответствующие коррективы в научно-технический отчет. При приемке НИР возможно также привлечение независимых экспертов.

При сдаче результатов опытно-конструкторских и технологических работ исполнитель представляет соответствующий опытный образец или разработанную технологию. Важным условием приемки в этом случае является наличие результатов соответствующих испытаний (заводских, лабораторных, стендовых). Если испытания выявили недостатки, они должны быть устранены в пределах общего срока выполнения работ.

С момента приемки результатов работ и подписания акта об этом стороны имеют право использовать результаты работ в пределах и на условиях, предусмотренных договором (п. 1 ст. 772 ГК). Если договором не установлено иное, исполнитель согласно п. 2 ст. 772 ГК вправе использовать полученные им результаты для собственных нужд. Если же результатам работ предоставляется правовая охрана как результатам интеллектуальной деятельности, то права заказчика и исполнителя на такие результаты определяются не в соответствии с положениями гл. 38 ГК, а в соответствии с положениями разд. VII ГК и зависят от режима соответствующего объекта. Например, сведения, которые представляют коммерческую ценность и которые заказчик хочет сохранить в тайне, подлежат охране как ноу-хау. А отношения по поводу технического решения, способного к охране в качестве изобретения и на которое заказчик намерен получить патент, будут регулироваться правилами гл. 72 ГК.

Главной особенностью ответственности по договорам на выполнение НИР и ОКР является ограниченный характер ответственности исполнителя. Он обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, но в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если только договором не предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору (п. 2 ст. 777 ГК) <1>. Упущенная выгода подлежит возмещению только тогда, когда это прямо предусмотрено договором.

Возмещение упущенной выгоды при проведении НИР представляется в принципе необоснованным исходя из характера этих работ, а также из существенной неопределенности доходов, которые могли бы быть получены заказчиком в случае их успешного завершения и использования. Поэтому применение данного положения возможно только в отношении результатов опытно-конструкторских и технологических работ, причем, очевидно, также далеко не всех.

Кроме того, исполнитель по договору о выполнении НИОКР несет ответственность только при наличии вины (п. 1 ст. 777 ГК), что связано с особенностями предмета данного договора и творческим характером работ. Но при этом исполнитель предполагается виновным и должен доказать отсутствие своей вины. Если это ему не удастся, он должен признаваться виновным в нарушении договора.

Недостатки выполненных работ, которые допущены по вине исполнителя, если они могут повлечь отступления от согласованных с заказчиком технико-экономических параметров, должны быть устранены исполнителем своими силами и за свой счет (абз. 4 ст. 773 ГК).

§ 9. Договор об отчуждении исключительного права на топологию интегральной микросхемы

§ 10. Лицензионный договор о предоставлении права использования топологии

§ 11. Договор (заказ) на создание топологии

§ 12. Договор об отчуждении исключительного права на секрет производства

В договорах о распоряжении исключительным правом на секрет производства особенно велик риск правообладателя, ибо любая передача ноу-хау существенно повышает возможность его раскрытия и, соответственно, прекращения правовой охраны. Для приобретателя (пользователя) затруднительно определение возможной коммерческой выгоды: ведь при грамотном ведении переговоров правообладателем сущность ноу-хау остается для приобретателя (пользователя) неизвестной, по крайней мере до момента заключения договора.

Как известно, ноу-хау традиционно признавалось такой информацией, в отношении которой возможна фактическая, а не юридическая монополия (в отличие, например, от изобретения), что означало отсутствие исключительного права на секрет производства. Поэтому и договорные обязательства по передаче ноу-хау рассматривались как обязательства по передаче конфиденциальной информации, имеющей действительную или потенциальную коммерческую ценность. С введением в действие части четвертой ГК ситуация кардинально изменилась, поскольку закон признал на ноу-хау исключительное право. При распоряжении им теперь используются договорные формы, применяемые при распоряжении исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности: договор об отчуждении исключительного права на секрет производства (ст. 1468 ГК) и лицензионный договор о предоставлении права использования секрета производства (ст. 1469 ГК).

Договоры о распоряжении исключительным правом на ноу-хау следует отличать от договоров возмездного оказания услуг в форме обучения или консультирования. В последнем случае передаются сами знания, которые еще предстоит использовать на практике. При передаче исключительного права (предоставлении права использования) на секрет производства обеспечивается рациональное практическое применение таких знаний, формирование на их основе путем интеллектуальной деятельности сведений, имеющих коммерческую ценность <1>.

Основная специфика договоров, заключаемых по распоряжению секретом производства, состоит в постоянном поддержании конфиденциальности передаваемых по договору сведений под страхом прекращения их правовой охраны как ноу-хау. При этом сохранение конфиденциальности ноу-хау важно не только в период действия договора о его использовании (прежде всего лицензионного), но и на преддоговорной стадии, а также и после прекращения действия договора.

На стадии предварительных переговоров потенциальный приобретатель права использования (исключительного права) получает доступ к сведениям, составляющим ноу-хау либо наводящим на его содержание, с тем чтобы он мог убедиться в состоятельности секрета производства и в его ценности. Однако сообщенные ему сведения должны сохраняться в тайне, иначе велик риск того, что охрана ноу-хау будет прекращена по причине его раскрытия потенциальным приобретателем. В таких условиях часто заключается отдельное соглашение, в соответствии с которым потенциальный покупатель обязуется соблюдать режим конфиденциальности в отношении ставшей ему известной информации еще до заключения договора. В такое соглашение могут также включаться положения о признании приобретателем заинтересованности в приобретении секрета производства в связи с отсутствием необходимых разработок. Это может оказаться важным, поскольку еще на стадии переговоров приобретатель может установить сущность секрета производства и отказаться от заключения договора на том основании, что он якобы и так знал о тех сведениях, которые ему предоставил обладатель ноу-хау.

Аналогичным образом и после прекращения действия лицензионного договора лицензиат обязан не только прекратить использование ноу-хау, но и обеспечить сохранение конфиденциальности секрета производства, право на использование которого было ему предоставлено (абз. 2 п. 3 ст. 1469 ГК).

Равным образом лицо, распорядившееся своим исключительным правом на ноу-хау, также "обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства" (п. 2 ст. 1468 ГК). Использование ноу-хау правопредшественником в этом случае зависит от условий договора, который может и не предусматривать его после отчуждения.

Специфика рассматриваемых обязательств объясняется еще и тем, что зачастую они являются сопутствующими при передаче (предоставлении) исключительного права на другой объект "промышленной собственности" (в частности, на изобретение или полезную модель).

Условия договоров о распоряжении исключительным правом на секрет производства во многом аналогичны условиям таких же договоров, заключаемых в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов.

По договору об отчуждении исключительного права на секрет производства одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на секрет производства в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права на этот секрет производства (п. 1 ст. 1468 ГК).

По свой юридической природе этот договор может быть реальным или консенсуальным; он относится к числу двусторонних и, как правило, возмездных, а также предпринимательских договоров.

Обязанностью отчуждателя (правообладателя) по такому договору является также передача приобретателю необходимых материалов и документов, объясняющих содержание ноу-хау и условия его применения, а также обеспечение ему необходимой технической поддержки.

По лицензионному договору о предоставлении права использования секрета производства одна сторона - обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах (п. 1 ст. 1469 ГК).

Данный договор также может быть реальным или консенсуальным; он относится к числу двусторонних, как правило, возмездных и предпринимательских договоров.

Лицензиар по данному договору также обязан передать лицензиату необходимые материалы и документы, касающиеся содержания ноу-хау и условий его применения, и оказать лицензиату необходимую техническую поддержку.

Вознаграждение (платежи) по договору определяется исходя из различных факторов технического и коммерческого характера.

В лицензионном договоре может быть предусмотрено обязательство лицензиара по поставке необходимых для использования лицензиатом ноу-хау оборудования, узлов и материалов.

С учетом того что исключительное право на ноу-хау действует до тех пор, пока оно не раскрыто, лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия (п. 2 ст. 1469 ГК). При заключении лицензионного договора без указания срока любая из сторон вправе отказаться от договора, предупредив другую сторону не позднее чем за шесть месяцев. Договором этот срок может быть увеличен, но не уменьшен.

Лицензионный договор подлежит прекращению в случае раскрытия ноу-хау. При этом сторона, по вине которой было допущено нарушение конфиденциальности сведений, составляющих секрет производства, несет перед другой стороной ответственность за убытки, причиненные раскрытием ноу-хау.