§ 2. Правовое регулирование совершения нотариальных действий

Как следует из содержания ст. 1 Основ законодательства о нотариате охрана прав и законных интересов граждан и организаций осуществляется путем совершения нотариальных действий.

Законодательство Российской Федерации не содержит легального определения нотариального действия. В специальной литературе определение нотариального действия так же, как правило, не дается. Имеющиеся дефиниции относятся, в основном, к характеристике нотариального акта, что не тождественно понятию нотариального действия.

Среди исследований последнего времени, посвященных нотариату, попытка дать определение нотариального действия предпринята Т.Е. Алешиной. По ее мнению, нотариальные действия являются составной частью нотариального процесса, включающего в себя совокупность взаимосвязанных между собой нотариальных актов, направленных на достижение единой цели процесса путем решения локальных процедурных задач. Под нотариальным процессом она понимает урегулированную законодательством юридическую деятельность нотариуса и других субъектов нотариального правоотношения, складывающуюся при совершении нотариальных действий по реализации ими своих субъективных прав и охраняемых законом интересов²⁵.

Как видно, понятие нотариального действия выводится из сформулированного автором определения нотариального процесса. Характеристика нотариального действия с этой точки зрения, на наш взгляд, вполне оправдана, а рассмотрение деятельности нотариусов как особого вида производства по охране прав и интересов субъектов права заслуживает внимания и принципиального одобрения.

При обращении к нотариусу интерес управомоченного лица состоит в установлении существования определенного юридического факта либо констатации определенного бесспорного права. Такое установление или констатация происходят путем издания нотариусом или иным компетентным лицом нотариального акта. Однако изданию такого акта, подтверждающего существование обстоятельств, имеющих юридическое значение, предшествует определенная процедурная деятельность нотариуса, в ходе которой он либо непосредственно воспринимает эти обстоятельства, либо исследует доказательства, позволяющие сделать вывод об их существовании. Завершается процесс нотариального правоприменения изданием нотариального акта, фиксирующего наличие или отсутствие соответствующих юридически значимых обстоятельств.

Следовательно, нотариальное действие может быть определено как совокупность определенных стадий нотариального правоприменения, завершающаяся изданием нотариального акта, обеспечивающего защиту прав и интересов граждан и организаций.

Совокупность таких стадий обусловлена как видом нотариального действия, так и особенностями подлежащего защите права или охраняемого законом интереса.

Так, Т. Калиниченко, применительно к удостоверению сделок отмечает, что выполнение нотариусом своих функций включает в себя обязательное проведение правовой экспертизы всех условий сделки, выяснение обстоятельств дела, разъяснение участникам смысла, значения и правовых последствий сделки, проверку соответствия содержания сделки действительным намерениям сторон и требованиям законодательства, принадлежности прав на недвижимость, правоспособности юридического лица, полномочий сторон и их представителей, установление личности обратившихся за совершением нотариального действия, проверку дееспособности физических лиц²⁶. По существу те же стадии выделяет и В.В. Ярков, в целом отмечая, что нотариальное удостоверение включает в себя достаточно большой круг юридических действий, осуществляемых в рамках нотариального производства по поводу совершения конкретного нотариального действия²⁷.

Тем не менее, несмотря на имеющиеся различия между отдельными видами нотариальных действий, можно выделить некоторые общие закономерности развития нотариального правоприменения, присущие нотариальной деятельности в целом.

Так, Т.Е. Алешина, рассматривая нотариальное правоприменение, выделяет следующие его стадии: 1) прием заявления, проверка его правомерности, в необходимых случаях – мотивированный отказ в приеме заявления до рассмотрения его по существу; 2) установление личности заявителя, обратившегося для совершения нотариального действия, его правоспособности; 3) проверка обоснованности и достоверности заявления, анализ фактических обстоятельств, включая в необходимых случаях проведение экспертиз и запросов; 4) анализ правового материала, установление правовых норм, предусматривающих действия нотариуса; 5) принятие нотариального решения, его правовое оформление и издание нотариального акта²⁸.

Несколько иначе рассматривает нотариальное производство В.В. Ярков, выделяя в нем три стадии. “Первая стадия – возбуждение нотариального производства, на которой решается вопрос о возможности совершения нотариального действия. Вторая стадия – установление юридического состава, необходимого для совершения нотариального действия. Третья стадия – совершение нотариального действия нотариусом либо отказ в совершении нотариального действия в зависимости от установленного фактического состава”²⁹.

Думается, что в целом можно согласиться с предложенными стадиями нотариального правоприменения. Нотариальное действие начинает осуществляться с момента обращения заинтересованного лица к нотариусу за совершением такого действия и заканчивается вынесением нотариального акта. За пределами нотариального правоприменения находятся исполнение нотариального акта и обжалование действий нотариуса.

В целях получения более глубокого знания о нотариальных действиях представляется необходимым провести их классификацию. Классификация нотариальных действий может быть осуществлена по различным основаниям.

В зависимости от содержания совершаемых нотариальных действий Л.А. Стешенко, Т.М. Шамба выделяют:

• нотариальные действия в сфере права собственности (удостоверение сделок);

• нотариальные действия в сфере охраны наследственных прав граждан;

• нотариальные действий в сфере обеспечения доказательств;

• другие виды нотариальной деятельности³⁰.

В зависимости от субъектов нотариальной деятельности нотариальные действия могут быть классифицированы на:

• нотариальные действия, совершаемые нотариусами, занимающимися частной практикой (ст. 35 Основ);

• нотариальные действия, совершаемые нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах (их количество, как уже отмечалось, весьма незначительно);

• нотариальные действия, совершаемые должностными лицами органов исполнительной власти (ст. 37 Основ);

• нотариальные действия, совершаемые должностными лицами консульских учреждений Российской Федерации (ст. 38 Основ).

Наиболее распространенной в специальной литературе является классификация нотариальных действий в зависимости от их цели. Положив в основу указанный критерий, выделяют:

- нотариальные действия, направленные на удостоверение бесспорных прав;

• нотариальные действия, направленные на удостоверение бесспорных фактов;

• нотариальные действия по приданию долговым и платежным документам исполнительной силы;

• охранительные нотариальные действия³¹.

Указанная классификация нам представляется наиболее удачной и с прикладной точки зрения весьма значимой. Несмотря на некоторую условность данной классификации, поскольку все нотариальные действия являются в широком смысле действиями охранительными, “она позволяет выделить в единой правоохранительной функции нотариата разные стороны ее осуществления”³².

К нотариальным действиям, направленным на удостоверение бесспорных прав, относятся выдача свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов и выдача свидетельства о праве на наследство. В результате их совершения придается определенность соответствующим бесспорным правам.

Действия, направленные на удостоверение бесспорных фактов, могут быть разделены на два вида: удостоверение сделок как юридических фактов гражданского права и свидетельствование иных бесспорных фактов. К последним относятся следующие нотариальные действия: свидетельствование верности копий документов и выписок из них; свидетельствование подлинности подписи на документах; свидетельствование верности перевода документов с одного языка на другой; удостоверение факта нахождения гражданина в живых; удостоверение факта нахождения гражданина в определенном месте; удостоверение тождественности гражданина с лицом, изображенным на фотографии; удостоверение времени предъявления документа; передача заявлений физических и юридических лиц другим физическим или юридическим лицам; принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг, совершение морских протестов, обеспечение доказательств. Существо этих нотариальных действий состоит во властном подтверждении нотариусом фактов, имеющих правовое значение.

В группу нотариальных действий по приданию долговым и платежным документам исполнительной силы входит совершение исполнительных надписей, совершение протестов векселей, предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков. Здесь нотариальное действие придает соответствующим документам исполнительную силу, в результате чего они могут быть исполнены в принудительном порядке.

Наложение и снятие запрещения отчуждения имущества, принятие на хранение документов, принятие мер по охране наследственного имущества составляют круг охранительных нотариальных действий. Эти действия направлены на обеспечение сохранности соответствующего имущества или документов.

Изложенное, с учетом выявленной ранее специфики юрисдикционной деятельности нотариуса, позволяет выделить следующие особенности нотариального действия как формы правоприменения:

- нотариальное действие является конкретной формой упорядочивания и организации нотариусом от лица государства определенных общественных отношений;

- нотариальное действие совершается с соблюдением обязательной, урегулированной законом процедуры;

- нотариальное действие завершается изданием нотариального акта, содержащего властное решение нотариуса по установлению бесспорных прав и фактов.

При исследовании материально-правовых аспектов деятельности нотариата необходимым оказывается также анализ процедурной стороны его деятельности. Среди причин, обусловивших уделение необходимого внимания правилам нотариального производства, могут быть названы следующие. Совершенствование материальных отраслей права не может не отражаться на развитии процессуальных отраслей. В литературе справедливо отмечается, что реформа частного права в качестве одного из последствий обнаружила значительное отставание системы гражданской юрисдикции, показала ее неспособность разрешать новые правовые конфликты как с точки зрения системы судоустройства, так и обеспечения реальных возможностей для реализации вынесенных судебных актов³³. На взаимообусловленность развития гражданского и гражданского процессуального права уже давно обращено внимание в юридической науке. Так, В.Ф. Яковлев, при исследовании гражданско-правового метода регулирования общественных отношений, отмечал его влияние на формирование метода гражданского процессуального права, воспроизведение в модели отношений участников гражданского процесса черт взаимоотношений субъектов гражданско-правовых связей³⁴. В свою очередь М.К. Юков обнаружил генетические и функциональные связи между гражданским и гражданским процессуальным правом³⁵.

Думается, что отмеченное в полной мере относится и к влиянию развития частного права на процедурную сторону деятельности нотариата. Обновление правового регулирования гражданских, прежде всего имущественных отношений, не могло не отразиться на всей системе гражданской юрисдикции, в том числе и на нотариальном производстве. Развитие имущественного оборота, совершенствование правовой регламентации наследственных правоотношений вызывают необходимость совершенствования не только гражданского процессуального права, но и законодательства о нотариате.

С другой стороны, разработанность (или наоборот, неразвитость) процессуальной стороны нотариальной деятельности влияет на состояние материальных (гражданских и др.) правоотношений. Эффективная охрана бесспорных прав и интересов может быть обеспечена лишь в том случае, если нотариальные действия совершаются в рамках детально определенной законом процедуры. Несоблюдение нотариальной процессуальной формы может послужить основанием к отмене совершенного нотариального действия. В связи с этим наличие разработанных процедурных форм деятельности нотариата служит гарантией объективности и непредвзятости нотариуса, уменьшает конфликтность нотариальных отношений, способствует успешному выполнению нотариусами своих функций по защите бесспорных прав и законных интересов граждан и организаций.

В связи с этим, не преследуя цели детального анализа процессуальной стороны нотариальной деятельности, мы, по вышеизложенным причинам, считаем необходимым обратиться к исследованию некоторых наиболее важных аспектов этой деятельности.

Правовое регулирование совершения нотариальных действий не имеет универсального характера и конкретизируется в зависимости от субъектов нотариальной деятельности. Статья 39 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, устанавливающая общие положения о порядке совершения нотариальных действий, определяет, что порядок совершения нотариальных действий нотариусами устанавливается Основами и другими законодательными актами Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации. Порядок совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти устанавливается в настоящее время Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий, утвержденной Министерством юстиции Российской Федерации. Для должностных лиц консульских учреждений такой порядок устанавливается законодательными актами Российской Федерации.

Исходя из содержания Основ законодательства Российской Федерации о нотариате и иных нормативных актов правила совершения нотариальных действий могут быть классифицированы на общие (основные) и специальные.

Основные правила совершения нотариальных действий обязательны во всех случаях их совершения, независимо от вида нотариального действия. Специальные правила касаются особенностей совершения отдельных видов нотариальных действий (удостоверения сделок, принятия мер к охране наследственного имущества, выдаче свидетельств о праве на наследство и др.). Соблюдение указанных правил имеет исключительно важное значение, поскольку только так может быть обеспечена практическая реализация принципа равенства юридических последствий, порождаемых при нотариальном оформлении документов.

Основные правила совершения нотариальных действий, закрепленные в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате и других законодательных актах, содержат требования, относящиеся к различным этапам совершения нотариального действия и определяют: место совершения нотариального действия; основания и сроки отложения и приостановления нотариального действия; порядок установления личности обратившегося за совершением нотариального действия; проверку дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, участвующих в сделках; порядок подписания нотариально удостоверенных сделок, заявлений и иных документов; требования к документам, предъявляемым для совершения нотариальных действий; правила совершения удостоверительных надписей и выдачи свидетельств; ограничения права совершения нотариальных действий; основания отказа в совершении нотариального действия; обжалование нотариальных действий или отказа в их совершении; порядок регистрации нотариальных действий; формы реестров регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств, удостоверительных надписей; порядок выдачи дубликатов нотариально удостоверенных документов.

В соответствии со ст. 40 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариальные действия совершаются любым нотариусом, за исключением случаев, предусмотренных законодательством, когда нотариальное действие должно быть совершено определенным нотариусом. Таким образом, законодательство о нотариате, за отдельными исключениями, каких-либо специальных правил разграничения компетенции между нотариусами (по виду нотариальных действий, по территории их совершения и др.) не устанавливает. Гражданин вправе обратиться за совершением нотариального действия к любому нотариусу на территории Российской Федерации. Перечень исключений из этого общего правила, установленный в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате, не является закрытым, поскольку законодательством Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации могут быть установлены и иные случаи, когда нотариальное действие должно быть совершено определенным нотариусом.

Как правило, нотариальные действия совершаются нотариусом в пределах своего нотариального округа (территории деятельности нотариуса). Нотариус вправе выехать в другой нотариальный округ для удостоверения завещания в случае тяжелой болезни завещателя при отсутствии в нотариальном округе в это время нотариуса. Нотариальный округ устанавливается в соответствии с административно-территориальным делением Российской Федерации (ст. 13 Основ). В городах, имеющих районное или иное административное деление, нотариальным округом является вся территория соответствующего города. Так, например, Москва, Санкт-Петербург, Иркутск, Омск и др. представляют собой единые нотариальные округа. При этом, территория деятельности нотариуса может быть изменена совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты. В.С. Репин отмечает, что в настоящее время в городах с административно-территориальным делением наследственные дела поделены между нотариусами по улицам, таким образом, нотариус может вести наследственные дела только в пределах “своей” территории³⁶.

Однако совершение нотариусом нотариального действия за пределами своего нотариального округа не влечет за собой признания недействительности этого действия (ст. 13 Основ). Следует отметить, что данное правило подлежит применению во всех случаях и не оговаривается в законе какими-либо специальными условиями, несмотря на то, что нотариус, по существу, действует с превышением своих полномочий. По нашему мнению, следует согласиться с высказанной в литературе точкой зрения, что такой подход законодателя обусловлен необходимостью защиты в первую очередь прав гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия, который не должен страдать из-за необдуманных действий нотариуса³⁷.

Таким образом, местом совершения нотариальных действий является фактическое местонахождение нотариуса. Как правило, нотариальные действия совершаются в пределах нотариального округа и в помещении нотариальной конторы. Если нотариальные действия совершаются вне помещения нотариальной конторы, то в удостоверительной надписи на документе и в реестре для регистрации нотариальных действий указывается адрес места совершения нотариального действия³⁸.

Порядок совершения нотариальных действий должностными лицами консульских учреждений установлен Консульским уставом СССР³⁹. В соответствии с ним, нотариальные действия совершаются в консульском учреждении. В отдельных случаях нотариальные действия могут быть совершены вне указанного учреждения (ст. 46 Консульского устава СССР).

Основные правила совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти установлены Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти от 19 марта 1996 № 1055⁴⁰. В соответствии с ней, нотариальные действия могут быть совершены в любом органе государственной власти должностным лицом, уполномоченным на совершение нотариальных действий, за исключением пп. 3 п. 1 (принятие мер к охране наследственного имущества). Согласно п. 2 данной инструкции, совершение нотариальных действий возлагается решением органа исполнительной власти (или распоряжением его руководителя) на одно из должностных лиц аппарата органа исполнительной власти только в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса. Как видно, инструкция не содержит определения места совершения нотариальных действий для должностных лиц органов исполнительной власти. По нашему мнению, местом совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти является помещение в соответствующем органе государственной власти в населенном пункте, где отсутствует нотариус.

При совершении нотариального действия нотариус обязан установить личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина, его представителя или представителя юридического лица. Так, например, завещатель, наследник, отказополучатель должны представить документы, удостоверяющие свою личность. Правила об установлении личности направлены на то, чтобы исключить всякие сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия. Нотариальные действия совершаются при предъявлении всех необходимых и отвечающих требованиям законодательства документов. Установление личности производится на основании паспорта или иных документов. Личность несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет либо не получивших паспорт, устанавливается по свидетельству о рождении или на основании записи о них в паспортах родителей. Личность военнослужащего может быть установлена на основании удостоверения личности или военного билета, которые выдаются командованием военных учреждений и воинских частей. Личность российских граждан, постоянно проживающих за пределами Российской Федерации и временно находящихся на территории Российской Федерации, устанавливается по общегражданскому заграничному паспорту.

Иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно или временно проживающие на территории Российской Федерации, предъявляют в подтверждение своей личности вид на жительство в Российской Федерации или национальный паспорт с отметкой о регистрации, сделанной органами внутренних дел или иными уполномоченными органами.

Представитель, обратившийся к нотариусу за совершением нотариального действия от имени гражданина или юридического лица, должен иметь доверенность, удостоверенную в порядке, предусмотренном ст. ст.185-187 ГК РФ. В наследственных отношениях доверенность может понадобиться, например, при принятии или отказе от наследства через представителя.

При всей относительной несложности процедуры установления личности обратившегося к нотариусу, следует отметить, что в ряде случаев для устранения сомнений в личности гражданина может потребоваться не один, а несколько документов. Такая ситуация может возникнуть при необходимости подтверждения родственных отношений лицом, сменившим фамилию.

Документы, удостоверяющие личность обратившихся за совершением нотариальных действий физических лиц, их представителей или представителей юридических лиц, возвращаются представившим их лицам без оставления копий, но в реестре записываются сведения об этих лицах, необходимые для удостоверения или выдачи документов. В удостоверяемых или выдаваемых нотариусом документах хотя бы один раз указываются:

- в отношении физических лиц – фамилии, имена и отчества полностью, дата рождения, удостоверяющий личность документ и его реквизиты, адрес постоянного места жительства или преимущественного пребывания (при совершении нотариальных действий от имени иностранных граждан также указывается их гражданство);

- в отношении юридических лиц – полное наименование, индивидуальный номер налогоплательщика, юридический адрес, дата и место государственной регистрации, номер регистрационного свидетельства, адрес фактического места нахождения⁴¹.

По аналогичным правилам устанавливается личность граждан, обратившихся за совершением нотариального действия к должностным лицам органов исполнительной власти⁴².

Консульский устав СССР специальных правил, посвященных порядку установления личности обратившегося за совершением нотариального действия в консульское учреждение, не предусматривает. Установление личности производится консулом по общим правилам, установленным Основами законодательства Российской Федерации о нотариате, на основании документов, исключающих любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия. Основными документами, удостоверяющими личность российских граждан за пределами Российской Федерации, являются паспорт гражданина Российской Федерации, дипломатический паспорт, служебный паспорт, паспорт моряка⁴³.

Обратившийся за совершением нотариального действия гражданин должен осознавать значение своих действий и быть в состоянии руководить ими. Только в этом случае его волеизъявление, которому он хочет придать нотариальную форму, может повлечь предусмотренные законом правовые последствия. В связи с этим, при удостоверении сделок нотариусом выясняется дееспособность граждан, участвующих в сделке (ст. 43 Основ). В случае совершения сделки представителем проверяются и его полномочия. Гражданским законодательством Российской Федерации устанавливается несколько категорий граждан по дееспособности в зависимости от возрастных и медицинских оснований. При удостоверении сделок нотариус должен учитывать нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о дееспособности гражданина (ст. 21 ГК РФ), дееспособности малолетних (ст. 28 ГК РФ), дееспособности несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (ст. 26 ГК РФ), эмансипации (ст. 27 ГК РФ), ограничении дееспособности гражданина (ст. 30 ГК РФ) и др. Дееспособность иностранного гражданина определяется его личным законом, которым, как правило, считается право страны, гражданство которой он имеет (ст. ст. 1195, 1197 ГК РФ).

Статья 43 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате носит название “Проверка дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, участвующих в сделках”. В отношении граждан такая формулировка недостаточно корректна, поскольку проверка их дееспособности осуществляется только судом в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством (гл. 31 ГПК РФ). Нотариус не обладает специальными медицинскими познаниями, позволяющими ему судить о наличии у гражданина психического расстройства, вследствие которого он не может понимать значения своих действий или руководить ими. Поэтому выяснение дееспособности осуществляется нотариусом на основании представленных документов. Представляется, что нотариус обязан отказать в удостоверении сделки, если ему стало известно, что завещатель признан в установленном порядке недееспособным, либо при удостоверении сделки гражданин не в состоянии понимать значения своих действий или руководить ими. При возникновении сомнений в дееспособности кого-либо из участников сделки, когда сведения о признании лица недееспособным или ограниченно дееспособным, отсутствуют, нотариус вправе отложить совершение нотариального действия и направить запрос для выяснения указанных обстоятельств.

При проверке правоспособности юридических лиц (в наследственных отношениях они могут принимать участие как наследники по завещанию) нотариус должен учитывать нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о порядке образования, реорганизации и ликвидации юридических лиц, об общей и специальной правоспособности юридических лиц, а также нормы других федеральных законов и нормативных правовых актов, определяющих правовой статус отдельных видов юридических лиц.

Должностные лица консульских учреждений и органов исполнительной власти Российской Федерации осуществляют проверку дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц по аналогичным правилам⁴⁴.

Правила о выяснении дееспособности граждан и проверке правоспособности юридических лиц призваны обеспечить соответствие воли и волеизъявления лиц, участвующих в сделке, не допустить нарушения закона при совершении нотариального действия. Тем самым они способствуют приданию нотариально удостоверенным документам качества бесспорности, обеспечивают их повышенную доказательственную силу. Однако нотариально удостоверенная сделка не является абсолютно бесспорной и может быть признана судом недействительной, по основаниям указанным в ГК РФ.

Кроме того, при оспаривании в суде нотариально удостоверенных сделок, сложности возникают в исследовании того, как совершались и удостоверялись сделки. Допрос нотариуса в качестве свидетеля об обстоятельствах удостоверения сделки не всегда может дать положительные результаты, поскольку не исключено, что по прошествии достаточно длительного времени нотариус об обстоятельствах ее заключения ничего вспомнить не сможет. Для предотвращения указанных ситуаций представляется необходимым предусмотреть в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате правило, в соответствии с которым нотариус при удостоверении сделки составляет протокол. В протоколе указывается содержание беседы нотариуса с клиентом, что было сказано сторонами сделки, какие права и обязанности им были разъяснены, о каких правовых последствия сделки стороны были предупреждены и т.д⁴⁵.

Статья 44 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, посвященная порядку подписи нотариально удостоверяемых документов, определяет, что содержание нотариально удостоверяемой сделки, а также заявления и иных документов должно быть зачитано вслух участникам. Документы, оформляемые в нотариальном порядке, подписываются в присутствии нотариуса⁴⁶.

Если гражданин вследствие физических недостатков, болезни или по каким-либо иным причинам не может лично расписаться, по его поручению, в его присутствии и в присутствии нотариуса сделку, заявление или иной документ может подписать другой гражданин с указанием причин, в силу которых документ не мог быть подписан собственноручно гражданином, обратившимся за совершением нотариального действия.

Если обратившийся для совершения нотариального действия глухой, немой или глухонемой гражданин неграмотен, то при совершении нотариального действия присутствует лицо, которое может объясниться с ним и удостоверить своей подписью, что содержание сделки, заявления или иного документа соответствует воле участвующего в ней неграмотного глухого, немого или глухонемого. Указанное лицо, как правило, представляет документ, подтверждающий, что оно имеет специальные познания по общению с данной категорией граждан. Личность данного лица устанавливается, а дееспособность проверяется в соответствии со статьями 42, 43 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате⁴⁷.

Правила о порядке подписания гражданско-правовых сделок содержат также нормы гражданского права. Так, согласно п. 3 ст. 160 ГК РФ, если гражданин вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности не может собственноручно подписаться, то по его просьбе сделку может подписать другой гражданин. Подпись последнего должна быть засвидетельствована нотариусом либо другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых совершающих сделку не мог подписать ее собственноручно.

Как уже отмечалось, отличительной чертой нотариуса, выделяющей его из большинства юридических профессий, является его беспристрастность. При совершении нотариального действия нотариус должен быть полностью беспристрастен, объективен и не вправе использовать в личных целях предоставленные ему законом полномочия. Законодательство о нотариате не предусматривает института отвода, подобного тому, что закреплен в ГПК РФ, поскольку при наличии в отношении нотариуса сведений о его заинтересованности, можно обратиться к другому. Гарантией беспристрастности нотариуса при совершении нотариального действия выступает норма ст. 47 Основ законодательства о нотариате. В соответствии с ней, нотариус не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своих супругов, их и своих родственников (родителей, детей, внуков).

Как видно, препятствием для совершения нотариального действия является факт нахождения нотариуса в особых отношениях (родстве или свойстве) с лицами, обратившимися за совершением нотариального действия. Сам по себе факт родственных отношений или отношений свойства нотариуса с кем-либо из лиц, обратившихся за совершением нотариального действия, не может служить безусловным основанием для сомнений в беспристрастности нотариуса. Однако эти обстоятельства могут стать поводом для всякого рода необоснованных суждений и тем самым вызвать сомнения в беспристрастности и объективности нотариуса и, в конечном счете, в законности нотариального акта. Учитывая публично-правовой характер деятельности нотариуса, его независимость и подчинение в своей деятельности только закону, существование правила об ограничении права совершения нотариальных действий необходимо и оправдано.

Стоит, однако, заметить, что ст. 47 Основ законодательства о нотариате ограничивает совершение нотариальных действий только в отношении супруга нотариуса и его родственников (или родственников супруга) по прямой линии до второй степени родства (родителей, детей, внуков). Аналогичную норму содержит п. 16 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти от 19 марта 1996 № 1055. Консульский устав СССР в ст. 50 предусматривает, что консул не вправе совершать нотариальные действия на свое имя и от своего имени, на имя и от имени своей (своего) супруги (супруга), ее (его) и своих родственников по прямой линии. В отношении других родственников (братьев и сестер, племянников и др.) такого ограничения нет (в отличии от основания для отвода участников гражданского процесса, закрепленного в ст. 16 ГПК РФ). Думается, что законодательство о нотариате должно быть в данном вопросе более последовательно. В связи с чем представляется необходимым ограничить совершение нотариальных действий в отношении родственников (свойственников) нотариуса вообще, независимо от степени родства.

Совершение нотариального действия не всегда может быть произведено сразу, при первоначальном обращении лица к нотариусу. Это может быть связано как с отсутствием документов, необходимых для совершения нотариального действия, так и с иными обстоятельствами, препятствующими его совершению. Наличие указанных обстоятельств и обуславливает существование института отложения и приостановления совершения нотариального действия⁴⁸.

В зависимости от оснований отложение совершения нотариального действия можно подразделить на два вида: факультативное и обязательное.

Совершение нотариального действия может быть отложено в случае: необходимости истребования дополнительных сведений от физических и юридических лиц; направления документов на экспертизу (ст. 41 Основ). Необходимость в получении дополнительных документов может быть обусловлена, например, сомнениями в подлинности документов или в принадлежности определенного имущества гражданину или юридическому лицу, сомнениями в дееспособности физического лица или правоспособности юридического лица.

Проведение экспертизы также может потребоваться для подтверждения подлинности представленного нотариусу документа. Кроме того, как отмечает В.С. Репин, это зачастую связано с тем, что других документов, подтверждающих права гражданина, нет, а сам документ настолько ветхий или нечитаем, что установить, кому он принадлежит, крайне трудно⁴⁹. На экспертизу документ направляется с мотивированным постановлением (письмом), в котором указываются: дата направления документа; фамилия, инициалы лица, направляющего документ; наименование документа, на чье имя от выдан; кем (фамилия, имя, отчество, место жительства) представлен документ для совершения нотариального действия; обстоятельства, вызвавшие необходимость направления документа на экспертизу; куда (какому экспертному учреждению) направляется документ для производства экспертизы; вопросы, поставленные на разрешение экспертизы.

Основания для факультативного отложения совершения нотариального действия в зависимости от конкретных обстоятельств дела могут и не препятствовать дальнейшему совершению нотариального действия. Однако, совершение нотариальных действий должно быть отложено, если в соответствии с законом необходимо запросить заинтересованных лиц об отсутствии у них возражений против совершения этих действий. Так, например, в соответствии со ст. 26 ГК РФ, сделка, совершенная несовершеннолетним в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет, действительна при ее последующем письменном одобрении его родителями, усыновителями или попечителем. Гражданин, ограниченный в дееспособности, совершать сделки (кроме мелких бытовых), а также получать заработок, пенсию и иные доходы и распоряжаться ими может лишь с согласия попечителя (ст. 30 ГК РФ).

Срок отложения совершения нотариального действия не может превышать месяца со дня вынесения постановления об отложении совершения нотариального действия.

Таким образом, отложение совершения нотариального действия – это перенесение его совершения на определенный срок, в связи с наличием обстоятельств, препятствующих совершению нотариального действия.

Особый случай отложения совершения нотариального действия предусмотрен ч. 4 ст. 41 Основ законодательства РФ о нотариате. В соответствии с ней, совершение нотариального действия может быть отложено на срок не более десяти дней по заявлению заинтересованного лица, оспаривающего в суде право или факт, за удостоверением которого обратилось другое заинтересованное лицо.

В отличие от отложения, законодательство о нотариате предусматривает только одно основание приостановления совершения нотариальных действий, причем это приостановление носит обязательный характер. В случае получения нотариусом от суда сообщения о поступлении заявления заинтересованного лица, оспаривающего право или факт, об удостоверении которого просит другое заинтересованное лицо, совершение нотариального действия приостанавливается до разрешения дела судом (ч. 5 ст. 41 Основ).

Следовательно, приостановление совершения нотариального действия – это временное прекращение нотариусом процессуальных действий, вызванное указанными в законе обстоятельствами, которые препятствуют совершению нотариального действия и в отношении которых невозможно определить, когда они будут устранены.

Законом предусмотрены особые случаи, когда нотариус отказывает в совершении нотариального действия. Отказ происходит при наличии обстоятельств, делающих совершение нотариального действия невозможным. В соответствии со ст. 48 Основ законодательства о нотариате нотариус отказывает в совершении нотариального действия, если: совершение нотариального действия противоречит закону; действие подлежит совершению другим нотариусом (указанная ситуация возможна в случае, если наследники, желая принять наследство, обратились к нотариусу не по месту открытия наследства); с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий (например, с просьбой об удостоверении завещания обратился несовершеннолетний или недееспособный гражданин); сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении; сделка не соответствует требованиям закона (например, если к нотариусу обратились за удостоверением договора дарения, предусматривающего передачу дара одаряемому после смерти дарителя); документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства.

Аналогичные основания к отказу в совершении нотариального действия содержит п.19 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти от 19 марта 1996 № 1055. Перечень таких оснований несколько уже, что объясняется ограниченными полномочиями этих субъектов нотариальной деятельности по совершению нотариальных действий.

Консульский устав СССР в статье 53 относительно оснований к отказу в совершении нотариального действия определяет, что если совершение нотариального действия противоречит законодательству СССР и союзных республик, консул отказывает в совершении такого действия. Консул не принимает для совершения нотариальных действий документы, если они не соответствуют требованиям законодательства СССР и союзных республик или могут по своему содержанию нанести вред интересам государства, или содержат сведения, порочащие честь и достоинство граждан.

Представляется, что основания к отказу в совершении нотариального действия могут быть подразделены на две группы. Эти две группы различаются как по характеру оснований, так и по правовым последствиям их применения.

Первая группа оснований к отказу характеризуется тем, что у лица, обратившегося за совершением нотариального действия, отсутствует право на защиту в нотариальном порядке. К ним следует, по нашему мнению, относить случаи, когда совершение нотариального действия противоречит закону; сделка, совершаемая от имени юридического лица, противоречит целям, указанным в его уставе или положении (ст. 174 ГК РФ); сделка не соответствует требованиям закона (ст. 168 ГК РФ и др.). При наличии указанных оснований для отказа нотариальное действие при любых обстоятельствах не может быть совершено.

Во вторую группу оснований к отказу в совершении нотариального действия включаются обстоятельства, свидетельствующие о несоблюдении лицом условий реализации права на защиту в нотариальном порядке. К ним относятся следующие: действие подлежит совершению другим нотариусом (ст. 40 Основ); с просьбой о совершении нотариального действия обратился недееспособный гражданин либо представитель, не имеющий необходимых полномочий; документы, представленные для совершения нотариального действия, не соответствуют требованиям законодательства (ст.45 Основ). В случае устранения нарушений закона, допущенных при обращении к нотариусу, заинтересованное лицо вправе повторно обратиться за совершением нотариального действия к тому же или другому нотариусу.

По просьбе лица, которому отказано в совершении нотариального действия, нотариус должен разъяснить причины отказа в письменной форме и разъяснить порядок его обжалования. В этих случаях нотариус не позднее чем в десятидневный срок со дня обращения за совершением нотариального действия выносит постановление об отказе в совершении нотариального действия. В постановлении об отказе указываются: дата вынесения постановления; фамилия, имя, отчество нотариуса, вынесшего постановление, дата и номер приказа органа юстиции о назначении на должность нотариуса, его нотариальный округ или наименование государственной нотариальной конторы; дата обращения и сведения о лице, обратившемся для совершения нотариального действия; о совершении какого нотариального действия просил обратившийся; мотивы, по которым отказано в совершении нотариального действия со ссылкой на законодательство; порядок и сроки обжалования отказа⁵⁰. Постановление составляется в двух экземплярах, заверяется подписью нотариуса с приложением его печати и регистрируется в книге исходящей корреспонденции. Один экземпляр вручается или направляется лицу, которому отказано в совершении нотариального действия. Другой экземпляр постановления с отметкой о направлении по почте (вручении) лицу, которому отказано в совершении нотариального действия, остается в делах нотариуса.

Как уже отмечалось, институт нотариата призван обеспечить охрану прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Как справедливо отмечается в литературе, поскольку нотариальные действия затрагивают субъективные права лиц, в отношении которых эти действия совершаются, закон предоставляет заинтересованным лицам право на обращение в суд⁵¹. Институт обжалования нотариальных действий или отказа в их совершении вызван необходимостью организации государством эффективного контроля за деятельностью нотариусов.

Судебный контроль за деятельностью нотариусов проистекает из конституционного права граждан на судебную защиту (ст. 46 Конституции РФ). Это конституционное положение конкретизировано в отраслевом законодательстве, прежде всего в гражданском процессуальном законодательстве и законодательстве о нотариате.

В соответствии со ст. 33 Основ законодательства РФ о нотариате отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия обжалуются в судебном порядке. Закрепляя основания для обжалования, ст. 49 Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает, что заинтересованное лицо, считающее неправильным совершенное нотариальное действие или отказ в совершении нотариального действия, вправе подать об этом жалобу в районный (городской) народный суд по месту нахождения государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой). Жалобы на нотариальное действие или отказ в его совершении должностными лицами органов исполнительной власти подаются в суд по месту нахождения органа исполнительной власти, в котором совершено нотариальное действие⁵². Порядок рассмотрения и разрешения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении предусмотрен гражданским процессуальным законодательством. Такие заявления рассматриваются в порядке особого производства по правилам, предусмотренным гл. 37 ГПК РФ. Гражданское процессуальное законодательство устанавливает подсудность заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении, десятидневный срок на подачу соответствующих заявлений, порядок рассмотрения заявления и полномочия суда по заявлению (ст. ст. 310-312 ГПК РФ).

Судебная практика по данной категории дел особого производства показывает, что в большинстве случаев предметом обжалования является отказ в совершении нотариального действия, причем, как правило, по делам о наследовании.

Из изложенного можно сделать следующие выводы:

1. Правила совершения нотариальных действий образуют процессуальную основу деятельности нотариата, отступление от которой может привести к недействительности нотариального акта.

2. Указанные правила направлены на обеспечение беспристрастности и объективности нотариуса при совершении нотариальных действий с тем, чтобы гарантировать действенную охрану прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Удостоверительная деятельность нотариуса завершается изданием нотариального акта. Поскольку именно с его изданием реализуется правоохранительная функция нотариата, на анализе нотариального акта представляется необходимым остановиться более подробно.

По мнению Ю. Филимонова, нотариальный акт – это процедурно оформленное, выражающее волю государства решение специального субъекта по применению норм права к конкретному лицу или лицам⁵³. Т.Е. Алешина определяет нотариальный акт как правоприменительный документ, который закрепляет от имени государства решение нотариуса, направленное на индивидуальное регулирование поведения участников нотариального правоотношения путем установления, изменения или прекращения их субъективных прав и обязанностей. При этом она выделяет следующие особенности нотариального акта: нотариальный акт представляет собой средство оформления и закрепления нотариальных действий, направлен на подтверждение прав и юридического факта, является разновидностью правомерных действий, с которыми норма права связывает юридические последствия ⁵⁴.

Таким образом, нотариальный акт как акт правоприменительный, властно подтверждающий бесспорные права и факты, может быть рассмотрен, по крайней мере, в двух аспектах.

С процессуальной точки зрения, нотариальный акт- это оформленный в соответствии с законом документ, предназначенный для фиксации результатов нотариального действия. Он принимается в результате определенной законом процедуры, его структура и реквизиты закреплены в нормативных правовых актах⁵⁵. Как таковой он обладает обязательной силой.

В материально-правовом смысле нотариальный акт – это правоприменительный акт, принятый в предусмотренном законом порядке нотариусом или управомоченным должностным лицом по вопросу, отнесенному к его компетенции. И в этом аспекте нотариальный акт, с одной стороны, фиксирует, подтверждает бесспорные права и юридические факты, а с другой стороны – сам может быть рассмотрен в качестве юридического факта гражданского права.

Не преследуя цели охватить весь спектр точек зрения по этому вопросу, поскольку данная проблема имеет сугубо юридических характер, относительно юридической природы нотариальных актов как юридических фактов гражданского права считаем необходимым отметить следующее.

В науке гражданского права под юридическими фактами принято понимать обстоятельства реальной действительности, с которыми закон связывает возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Общий перечень юридических фактов гражданского права дан в ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации. Представляется, что в соответствие с имеющимся перечнем юридических фактов нотариальные акты не могут быть отнесены ни к актам государственных органов и органов местного самоуправления (административным актам), ни к иным действиям граждан и юридических лиц, ни тем более к другим указанным в статье основаниям возникновения гражданских прав и обязанностей.

Думается, что для большинства нотариальных актов характерно косвенное, опосредованное воздействие на гражданские правоотношения⁵⁶. От закрепленных в таких нотариальных актах бесспорных прав и фактов зависит возникновение, изменение или прекращение иных субъективных прав и обязанностей. Эти нотариальные акты создают предпосылки для новых гражданских правоотношений. По содержанию этих актов субъекты гражданских правоотношений судят о наличии прав, обязанностей или иных юридически значимых обстоятельств, касающихся других субъектов.

Такая вторичная, правоподтверждающая природа нотариальных актов уже была отмечена в юридической литературе. Так, К.С. Юдельсон⁵⁷, Э.Б. Эйдинова⁵⁸, К.В. Гринберг⁵⁹ на примере свидетельства о праве на наследство отмечали, что оно является правоподтверждающим, а не правообразующим фактом. Свидетельство только фиксирует определенный факт, но само не создает и не прекращает право наследования. Т.Е. Алешина, характеризуя воздействие нотариальных актов, также говорит о том, что “акт нотариального правоприменения не порождает правовых отношений. Он изменяет правовое состояние заявителя, предоставляет ему новые права, возможности, охраняет и защищает его интересы, что расширяет правоспособность заявителя по вступлению в новые правоотношения с новой системой прав и обязанностей”⁶⁰.

В связи с изложенными обстоятельствами, учитывая выявленную ранее роль нотариата в следующих главах настоящей работы представляется необходимым обратиться к исследованию роли, значения и особенностей нотариальной практики в механизме охраны наследственных прав граждан.