1.2. Статус адвокатуры в правоохранительной системе России

Правоохранительная деятельность является неотъемлемым компонентом гражданского общества, формирующегося в России.

Охранительная функция права выражается в обусловленном социальным назначением направлении правового воздействия, нацеленного на охрану общезначимых, наиболее важных общественных отношений, сохранение их неприкосновенности.

Охранительная функции раскрывается через следующие действия правового характера:

1) установление санкций за посягательство на охраняемые общественные отношения;

2) установление запретов совершать действия, противоречащие интересам общества, государства и личности;

3) формулирование составов юридических фактов, с наступлением которых (в случае, если данные факты являются следствием противоправных действий) возникают основания для привлечения лиц, совершивших данные действия, к юридической ответственности;

4) установление охранительных правоотношений - конкретной правовой связи между субъектами права с целью реализации юридической ответственности.

Данные основания имеют строго нормативный, всеобщий и обязательный характер [27, с.65].

Впервые термин «правоохранительная деятельность» в юридической литературе был употреблен И. С. Самощенко [28, с.83].

Следует отметить, что в российском законодательстве специально сформулированное понятие «правоохранительные органы» отсутствует, однако оно имеет место на практике, в частности, в различных документах как ненормативного, так и нормативного характера [29, с.40].

Сегодня данный термин используется в различных отраслях российского права. При этом, подход к пониманию данного термина неоднозначен.

Так, одними исследователями делается вывод об общепризнанности и исследованности правоохранительной деятельности. При этом данный термин используется без отраслевых особенностей.

Такой подход порождает отсутствие четкости в использовании понятия «правоохранительная деятельность» в официальных источниках, особенно в ведомственных нормативных правовых актах.

Другие исследователи, напротив, настаивают на необходимости поиска новых подходов к пониманию правоохранительной деятельности, ее целей, особенностей, органов, осуществляющих данную деятельность и т.д.

Представители как первой, так и второй точки зрения одинаково считают правоохранительную деятельность видом деятельности государственной, отмечая, что деятельность государства направлена на охрану собственно права, являющегося, в свою очередь, обязательной основой функционирования государства и реализации им возложенных на него обязанностей, в том числе, в сфере прав человека и гражданина.

Исходя из вышеизложенного в научной литературе целью правоохранительной деятельности определены:

- контроль за соответствием правомерности деятельности субъектов права законодательным нормам,

- в случае обнаружения несоответствия данным нормам (совершения правонарушения) — принятие соответствующих мер с целью восстановления нарушенного правопорядка путем применения мер государственного принуждения к лицам, совершившим незаконное деяние, с последующим обеспечением исполнения меры наказания в отношении указанных лиц.

- создание условий для точного осуществления нормативных предписаний, направленных на предупреждение правонарушения, способствующих беспрепятственной реализации гражданами прав и свобод.

Вышеперечисленное позволяет определить человека и его поведение в обществе основным объектом, правовые нормы - непосредственным объектом, а общественные отношения (экономические, политические, идеологические и др.), в пределах которых реализуются субъективные права и свободы человека и гражданина, исполняются юридические обязанности – опосредствованным объектом правоохранительной деятельности.

В научной литературе по теории права определены следующие признаки правоохранительной деятельности:

1) правоохранительная деятельность - деятельность правоохранительных органов осуществляется с помощью применения юридических мер воздействия;

2) меры воздействия, применяемые правоохранительными органами, должны строго соответствовать норме закона;

3) правоохранительная деятельность реализуется в установленном законом порядке, с соблюдением определенных процедур;

4) реализация правоохранительной деятельности осуществляется специально уполномоченными государством лицами [30].

Современная юридическая наука исследует содержание правоохранительных органов, раскрывается в широком и узком смысле.

По словам А. Г. Братко, «содержание правоохранительной деятельности в широком смысле закона представляет собой защиту правовых норм от нарушений. В этом смысле каждый государственный орган, так или иначе, занимается правоохранительной деятельностью в пределах своей компетенции.

Кроме того, правоохранительная деятельность выходит за рамки применения закона, поскольку охватывает создание правовых (защитных) норм, направленных на защиту общественных отношений.

Таким образом, как считает А. Г. Братко, «речь может идти об общей и специализированной правоохранительной деятельности, которая неразрывно взаимосвязана» [31, с.22, 24].

И. А. Ребане означает в соответствии с законом в широком смысле различные гарантии законности: организационная, образовательная и иная деятельность, надзор, контроль и т. д.

В соответствии с законом в более узком смысле - также предотвращение и пресечение посягательств на верховенство права, как прямо уже совершенные правонарушения [32, с.102-103].

Т.М. Шамба представляет правоохранительную деятельность «в широком смысле слова» как обширную функциональную систему социальных и правовых средств, обеспечивающих защиту правопорядка; в узком смысле, как прямая защита порядка общественных отношений, установленных законом.

Он также предлагает рассматривать правоохранительную деятельность «в широком смысле как состоящую из правоохранительной, превентивной и правоохранительной (в своем собственном, узком смысле) деятельности» [33, с.50-61].

Последнее положение касается правоохранительной деятельности, осуществляемой как всеми государственными органами, так и общественными организациями.

С. С. Самыкин считает, что «правоохранительная деятельность в широком смысле охватывает законодательную деятельность государства», поскольку «законодательный процесс и сами законы направлены на защиту права всеми средствами государства» [34, с.78].

С точки зрения С. М. Кузнецова, «правоохранительная деятельность в широком смысле слова - это специфическая деятельность, свойственная демократическому и правовому государству и его органам (законодательным, исполнительным, судебным), заключающаяся в защите и сохранении человека и гражданские права и свободы законные права и интересы юридических лиц.

Правоохранительные органы в узком смысле этого слова представляют собой специализированную деятельность по правовой защите общественных отношений специально созданных государственных органов» [35, с.60-61].

Правоохранительная деятельность в узком смысле слова - специализированная деятельность по правовой охране общественных отношений специально созданных для этого государственных органов».

Правоохранительная деятельность является частью правоохранительной системы в целом. Под правоохранительной системой при этом следует понимать систему правоотношений, юридических норм, государственно-правовых институтов, средств, методов и гарантий, направленных на охрану интересов личности, общества и государства от противоправных нарушений и предупреждение подобных правонарушений.

Точек зрения относительно того, какие органы являются правоохранительными, а какие нет, в литературе множество.

В широком смысле к правоохранительным органам относят все государственные органы, деятельность которых связана с охраной прав.

Субъектами правоохранительной системы являются:

- государственные органы, наделенные Конституцией и законом полномочиями или представительными полномочиями и функциями (Президент Российской Федерации, законодательные (представительные), исполнительные и судебные органы Российской Федерации и ее субъектов), их должностные лица;

- органы местного самоуправления и созданные ими правоохранительные объединения;

- общественные организации и объединения, а также физические лица по закону, выполняющие определенные правоохранительные функции.

В узком смысле, такие органы включают органы, наделенные правом проводить расследования и предварительные расследования [36, с.34-35].

В свою очередь В.П. Рябцев понимает правоохранительные органы как «органы, на которые возложены правовые функции правоохранительных органов, специально направленных на борьбу с преступностью», и называет их органами, которые осуществляют:

«1) охрану общественного порядка и безопасности;

2) оперативно-розыскную деятельность;

3) дознание по делам о преступлениях;

4) предварительное расследование преступлений» [37, с.100-101].

Ю.В. Капитонов дополняет этот список правоохранительных органов «прокурорским надзором за соблюдением законов в борьбе с преступностью» [38, с.112-113].

Если говорить о приписывании того или иного органа или организации правоохранительным органам, будет полезно принять во внимание точку зрения А.В. Гусев, который выделяет среди правоохранительных органов «правоохранительные органы исполнительной власти».

В систему этих органом, за А.В. Гусевым, входят «Министерство внутренних дел с подведомственной ему миграционной службой, Министерство юстиции Российской Федерации с подведомственной ему Федеральной службой исполнения наказаний Российской Федерации и Федеральную службу судебных приставов Российской Федерации; Федеральную службу безопасности Российской Федерации; Федеральную службу Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков и Федеральную таможенную службу Российской Федерации» [39, с.10-11].

В некоторой специальной литературе вообще не делается попыток идентифицировать признаки и, соответственно, список правоохранительных органов.

Так, например, В.И. Баск и Б. В. Коробейников, учитывая координацию прокуратурой деятельности правоохранительных органов по борьбе с преступностью, ограничиваются перечислением термина «другие» [40, с.203-204].

Таким образом, к правоохранительным органам относятся органы, для которых одной из основных задач при осуществлении их деятельности является защита прав и законных интересов человека и гражданина, что определяется нормой отдельных законодательных актов, регулирующих деятельность эти органы и организации.

В соответствии с функциями, которые они выполняют, правоохранительные органы можно разделить на:

1) органы по раскрытию и расследованию преступлений;

2) правоохранительные органы и органы безопасности;

3) органы юридической помощи.

Ряд авторов, в частности В.М. Бакун и А.М. Артемьев, помимо теоретического подхода к определению системы правоохранительных органов, выделяет законодательный подход, согласно которому в действующих нормативных правовых актах правоохранительные органы либо отделены от других органов власти [41, с.78-79; 42, с.30].

Так, например п. «л» пункта 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации гласит: «Совместная юрисдикция Российской Федерации и субъектов Российской Федерации включает персонал судебных и правоохранительных органов, коллегию адвокатов и нотариусов».

В свою очередь, п. 2 ст. 33 Федерального закона от 15.07.1995 №103-ФЗ  «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» также отделяет правоохранительные органы от коллегии адвокатов, судов, налоговых и таможенных органов, службы судебных приставов, органов пенитенциарной системы) или указывает на те органы, которые должны быть отнесены к правоохранительным органам [43].

Например, в соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона от от 17.01.1992 N 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации», «Генеральный прокурор Российской Федерации и подчиненные ему прокуроры координируют деятельность по борьбе с преступностью органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, органов таможенной службы и других правоохранительных органов» [44].

В то же время следует отметить противоречия, существующие в современном российском законодательстве касательно отнесения тех или иных органов к правоохранительным.

Так, например, пункте 1 статьи 8 ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» относит таможенные органы к правоохранительным, а в соответствии с пунктом 2 статьи 33 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» данные органы правоохранительными не являются.

С. В. Болотин и Н. В. Сидорова отмечают, что «еще более сложная ситуация сложилась вокруг термина «правоохранительные органы» в подзаконных нормативно-правовых актах» [45, с.129].

Наличие подобных пробелов позволило предложить несколько теоретических способов закрепления системы правоохранительных органов в законодательстве.

Первый способ предполагает принятие специального закона о правоохранительной службе, в котором следует концептуально определить понятие, содержание правоохранительной деятельности и конкретные критерии отнесения того или иного органа к правоохранительным органам. Такой точки зрения придерживается А. М. Артемьев [42, с.31].

В частности, на наш взгляд, нужно установить в каком-либо одном нормативном акте критерии, позволившие бы относить органы государства к правоохранительным на их основании, и к подобным критериям следует отнести:

- обладание государственным органом одной или ряда правоохранительных функций (дознание, предварительное следствие, оперативно-розыскная деятельность, процессуальный контроль (надзор), охрану общественного порядка и обеспечение безопасности).

Однако, поскольку определить наличие таких критериев у того или иного органа является достаточно сложной задачей, подобный подход является спорным.

Второй способ заключается в закреплении конкретного перечня правоохранительных органов в одном нормативно-правовом акте, к примеру в Федеральном законе от 27.05.2003 N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации», конкретизируется, что правоохранительной службой является служба в правоохранительных органах, перечень которых определен этим же федеральным законом [46].

Н. С. Калинина отмечает, что «во многом схожий подход применен законодателем в случае с Федеральным законом «О воинской обязанности и военной службе» [47], в котором перечислены войска и формирования, в рамках которых осуществляется военная служба» [48, с .34].

Вместе с тем, и данный подход имеет ряд недостатков.

Так, к примеру, изменение наименований или состава правоохранительных органов повлечет и необходимость изменения данного федерального закона.

Помимо двух вышеуказанных способов существуют и иные.

В частности, некоторые специалисты предлагают закреплять статус правоохранительных органов в ключевых нормативно-правовых актах, регламентирующих деятельность таких органов.

Рядом исследователей к правоохранительным органам, кроме государственных правоохранительных структур (специальные государственные органы исполнительной власти), относятся и негосударственные правоохранительные структуры. Последние обладают рядом особенностей, характеризующих их правоохранительный статус.

Во-первых, негосударственные правоохранительные институтов не имеют установленного законом права на применение установленного законом принуждения. При необходимости применения принуждения, представители негосударственных правоохранительных институтов обязаны обратиться в государственные правоохранительные органы, которые, рассмотрев целесообразность данного вопроса в каждом конкретном случае, принимают решение о возможности применения/неприменения таких мер.

Во-вторых, негосударственные правоохранительные институты представляют собой профессиональные сообщества, объединяющие лиц, наделенных особым статусом, однако не являются единой целой централизованной системой, осуществляющей правоохранительную функцию.

В-третьих, негосударственные правоохранительные институты осуществляет правоохранительную деятельность только в сфере оказания юридической помощи [49].

Таким образом, очевидно, что негосударственные правоохранительные институты (организации) не являются правоохранительными органами в указанной (узкой) трактовке этого понятия, но входят в правоохранительную систему, как ее составляющая часть.

Традиционно субъектами правоохранительной деятельности негосударственного характера являются, как правило, адвокатура, нотариат, прокуратура, суды, а иногда и частные охранные структуры (К. Гуценко, М. Ковалев [50], Н. Петухов [51], Г. Загорский [52], Ю. Дмитриев, М. Шапкин, Ю. Шумилов [54; 55]).

В. Семенов также рассматривал «общественные организации, которые занимаются поддержанием правопорядка, защитой прав и интересов граждан, трудовых коллективов, общества и государства» как часть правоохранительной системы [55].

Эти сферы деятельности соответствуют определенным признакам правоприменения, а именно:

- они связаны социальными целями (правопорядком), у них сходные задачи:

- восстановление нарушенных прав, обеспечение верховенства закона;

- они идентичны по предмету, по способу - действуют законно и в соответствии с процессуальными нормами;

- они занимаются предоставлением, предоставлением квалифицированной юридической помощи;

- деятельность осуществляется высококвалифицированными специалистами.

В то же время из этого списка, пожалуй, только прокуратура и органы предварительного следствия не сомневаются в своей принадлежности к правоохранительным органам.

Что касается всех остальных органов, перечисляемых авторами, то в отношении их имеются определенные возражения.

Больше всего эти возражения, с нашей точки зрения, необоснованные, имеются в отношении судов и адвокатуры.

Адвокатура занимает особое место в системе государственных и негосударственных органов РФ, что подтверждается рядом исследователей.

Так, по мнению А.А. Шамардина и А.П. Гуськовой, «адвокатура правоохранительным органом не является» [56, с.88].

К числу правоохранительных органов адвокатуру не относит С.Л. Лонь [57, с.99-100], а также авторы учебника "Правоохранительные органы" под ред. В.П. Божьева [58, с.110-111].

Адвокатура не является государственным органом и не является частью системы государственной власти.

В то же время государство берет на себя обязательство обеспечить контроль за качеством предоставления квалифицированной юридической помощи и финансировать деятельность юристов по оказанию бесплатной юридической помощи гражданам Российской Федерации.

В свою очередь адвокатура осуществляет государственную деятельность - она предоставляет гражданам Российской Федерации и другим лицам, находящимся на территории Российской Федерации, квалифицированную юридическую помощь.

Правозащитный характер профессиональной деятельности адвоката определяется правовой природой и спецификой адвокатской деятельности, состоящей в том, что ее могут осуществлять лица, получившие статус адвоката в порядке, установленном действующим законодательством, а также тем обстоятельством, что данная деятельность не является предпринимательской и носит правозащитный характер [59, с.13].

Необходимость в правозащите возникает лишь с момента нарушения права, что же касается правовой охраны то она имеет место всегда и состоит из определенного комплекса мероприятий проводимых государством по охране прав, а в случае их нарушения еще и их защиты.

Адвокатура – помощник, правозаступник, который находится между государством и человеком для содействия последнему в реализации и защите его прав, свобод и законных интересов.

В то же время данный институт полностью не принадлежит ни государственным органам, ни институтом гражданского общества [60, с.42].

И в этой связи мы согласны с точкой зрения В.В. Ивановой, высказавшей мысль о том, что адвокатура «не является в широком смысле этого слова институтом гражданского общества, как об этом указано в законе, поскольку призвана способствовать государству в исполнении его обязательств. Однако обществу важно, чтобы его члены были максимально защищены и обеспечены юридической помощью, поэтому оно нацелено на существование и развитие адвокатуры» [20, с .13].

Таким образом, адвокатура является негосударственным институтом, смыслом и целью существования которого является оказание квалифицированной юридической помощи.

Без адвокатуры трудно представить правозащитные механизмы в уголовном и гражданском процессе.

Адвокат выполняет функции процессуального помощника сторон в судебном споре, независимого советника по правовым вопросам.

Адвокаты приглашаются в качестве представителей сторон также в конституционные, уставные, арбитражные суды [61, с.14].

Взаимодействие адвокатуры с судебными органами основаны на таких положениях Конституции Российской Федерации как:

- равенство перед законом и судом (статья 19 Конституции Российской Федерации);

- гарантия судебной защиты прав и свобод (статья 46 Конституции Российской Федерации);

- право на рассмотрение дела с участием присяжных заседателей (статья 47 Конституции Российской Федерации);

- принцип презумпции невиновности (ст. 49 Конституции Российской Федерации);

- право на пересмотр приговора вышестоящим судом (статья 50 Конституции Российской Федерации).

Адвокат может представлять интересы клиента не только в суде, но и в любой ситуации, где нужна квалифицированная юридическая помощь: от проблем при расторжении брака до заявления требований по выплате компенсаций (как моральной, так и материальной) из причинения вреда. 

В целом, адвокатура, решая свою основную задачу - обеспечение прав и свобод человека и гражданина, не может оставаться в стороне от участия в процессе, что условно можно охарактеризовать как общественный контроль над деятельностью государственного аппарата в частности и государства в целом [62, с.14-15].

Тем не менее, невозможно полностью рассмотреть адвокатское сословие как часть правоохранительной системы, поскольку главной особенностью позиции адвокатуры в правоохранительной системе является ее независимость.

А.М. Резепкиным определены следующие направления в назначении адвокатуры:

«1. Совокупность целей и задач, которые отражают правовые и фактические возможности защиты, способствуя прогнозированию результатов защитительной деятельности, ее законности или противозаконности;

2. Социальная сущность и правозащитная направленность;

3. Правовая и логическая связь с назначением процессуальными кодексами и другими актами, а главное Конституцией Российской Федерации;

4. Некоммерческий характер;

5. Правовая идеология демократического толка, направленная на признание прав личности в качестве высшей ценности» [63, с.24-25].

Подводя итог вышеупомянутым проблемам взаимодействия адвокатуры и органов государственной власти, нельзя не согласиться с Н.М. Кипнисом в том, что «новое российское законодательство об адвокатуре и адвокатуре установило разумный баланс отношений между государством и адвокатурой, но некоторые нормативные акты требуют дальнейшей корректировки для преодоления возможных несоответствий и обеспечения стабильности в регулировании правовых отношений" [64, с.59-60].

Основные задачи реформирования института адвокатуры России должны включать, в частности:

- перенос в законотворческой практике акцента с интересов государства на интересы личности;

- внедрение в уголовно-процессуальное и административно-процессуальное законодательство международно-правовых стандартов защиты прав и свобод личности;

- создание правового механизма обеспечения верховенства права и закона, неотвратимости наказания за нарушения прав и свобод человека и гражданина;

- независимость адвокатуры и ее представителей;

- переход от регламентации прав и полномочий должностных лиц правоохранительных органов к регламентации их обязанностей по соблюдению прав и свобод человека;

- расширение судебного контроля над предварительным следствием и дознанием, ограничение случаев досудебного и внесудебного применения должностными лицами мер уголовно-процессуального принуждения;

- установление правового механизма непосредственного обжалования в суд неправомерных действий (бездействия) и решений должностных лиц любого уровня как гарантии верховенства закона и права;

- создание правового механизма, обеспечивающего равноправие сторон во всех видах судопроизводства;

- установление правового механизма запрета использования «доказательств», полученных с нарушением установленного порядка.

Относительно назначения адвокатуры как института гражданского общества особо, на наш взгляд, из перечисленных выше направлений следует выделить именно социальную сущность и правозащитную направленность адвокатуры.

На этом положении строится реформирование российской адвокатуры на современном этапе (до 2020 года) [65, с.65-66].

Таким образом, очевидно, что концепция реформирования адвокатуры в Российской Федерации направлена на понимание адвокатуры не столько как на государственный институт, сколько на правовой институт гражданского общества.

Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод, что развитие гражданского общества напрямую зависит от степени развитости его институтов, в том числе и института адвокатуры.

Правоохранительная деятельность - это организаторская деятельность компетентных органов и отдельных лиц, направленная на защиту прав и свобод граждан, обеспечение правопорядка в обществе.

Целью правоохранительных органов является защита самого закона.

Учитывая это определение, а также тот факт, что в соответствии с Конституцией Российской Федерации обеспечение правопорядка, правопорядка и общественной безопасности находится в совместном ведении федерального правительства и органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

В Российской Федерации следует выделить следующие основные особенности правоохранительной деятельности:

- официальный характер;

- постоянная основа;

- наличие конкретных фактов, представляющих собой законное основание для реализации имеющихся полномочий (сообщение о совершении правонарушения, исковое заявление, различного рода жалобы на решения или действия органов государственной власти и т.д.);

- регламентированность положениями нормативно-правовых актов;

- строго определенная процессуальная форма;

- четко определенный круг лиц (органов), наделенных законом на осуществление полномочий в сфере реализации правоохранительной функции государства;

- обязательность решений, принимаемых уполномоченными органами, которые является законно обоснованными мерами юридического воздействия.

Адвокатура занимает важное место в системе правоохранительных органов и организаций. Деятельность адвокатуры полностью содержит все признаки, которые характерны для правоохранительной деятельности.

Адвокатура - это правозащитная организация, в силу того что главной задачей является именно защита прав и законных интересов человека и юридического лица, и ее независимость от органов государственной власти и местного самоуправления.

Основным предназначением адвокатуры является поддержание законности и правопорядка в стране, что является необходимым условием создания полноценного гражданского общества, что, в свою очередь, является благоприятным условием формирования правового государства.

Вместе с тем, вопрос об отнесении адвокатуры к правоохранительным органам является спорным, поскольку адвокат не наделен законом принудительными полномочиями за соблюдением чьих-либо прав.

Главной задачей адвоката является защита граждан от возможного неправильного толкования закона, нарушения его, подмены права целесообразностью, а также предотвращение следственных и судебных ошибок особого рода.

Устранение же таких ошибок является прерогативой должностных лиц и органов, ответственных за производство по уголовному делу либо осуществляющих надзорные полномочия.