121. Роль и место правового обычая в системе источников романо-германского права

Теория обычая. Существует концепция социологического плана, которая

преобладающую роль среди источников права отводит обычаю, считает, что

именно обычай является основой права, определяет способы его применения и

развития законодателем, судьями, доктриной. В противоположность указанной

концепции позитивистская школа сводит роль обычая на нет; в ее представлении

он играет лишь самую малую роль в праве, всесторонне кодифицированном и

отождествляемом с волей законодателя. Для этой позиции характерно отсутствие

чувства реализма, тогда как социологическая школа, напротив, преувеличивает

роль обычая.

По нашему мнению, обычай не является тем основным и первичным элементом

права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов,

позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот

элемент далеко не имеет первостепенного значения по отношению к

законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как

полагает юридический позитивизм.

Французские и немецкие юристы в теории по-разному относятся к обычаю.

Французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник

права, роль которого упала, после того как мы вместе с кодификацией признали

бесспорное верховенство закона. Они готовы подписаться под содержащейся в

законодательстве Австрии и Италии формуле, согласно которой обычай

применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии,

Греции закон и обычай рассматриваются как два источника права одного плана.

Подобная позиция, по-видимому, определяется традициями исторической школы,

которая еще в XIX веке учила видеть в праве продукт народного духа.

Различия, существующие в теории, не имеют, однако, никаких фактических

последствий. На деле повсеместно судьи ведут себя так, как если бы закон

являлся исключительным или почти исключительным источником права. При этом,

однако, обычаю придается куда большее значение, чем это можно представить

себе на первый взгляд.

98. Практическая роль обычая. Закон в ряде случаев для своего понимания

нуждается в дополнении обычаем. Понятия, которые использует законодатель,

также зачастую нуждаются в объяснении с точки зрения обычая. Нельзя,

например, не прибегая к обычаю, сказать, когда поведение определенного лица

ошибочно, является ли данный знак подписью, может ли правонарушитель

ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли определенное имущество

семейным сувениром, имелись ли моральные основания для получения письменного

подтверждения обязательства. Все попытки устранить в упомянутых случаях роль

обычая приведут к излишнему концептуализму или же к казуистике,

противоречащим духу романо-германско-го права. Поэтому напрасны стремления

умалить ту значительную роль, которую выполняет обычай secundom legem (в

дополнение к закону).

Напротив, область применения обычая praeter legem (кроме закона) очень

ограничена прогрессом кодификации и признанным первенством закона в

демократических режимах современного политического общества. Современные

юристы романо-германской правовой семьи любой ценой стремятся опереться в

своих рассуждениях на законодательство. В этой связи обычай praeter legem

обречен на весьма второстепенную роль.

Роль обычая adversus legem (против закона) также, во всяком случае

внешне, очень ограниченна, даже если он в принципе и не отрицается

доктриной. Совершенно ясно, что суды не любят выступать против

законодательной власти.

По правде говоря, изучение обычая никогда не было проведено должным

образом, поскольку наука в прошлом придавала первостепенное значение

римскому праву, а ныне -- национальным кодексам. Обычай играл весьма важную

роль в эволюции романо-германской системы, но представляется, что эта роль

нуждается в определенной легитимации, подобно той, которую в средние века

нашли в некоторых положениях Дигест особенно в высказываниях Юлиана (Д

1.111.32). До сих пор мы еще не освободились от римско-канонической

концепции обычая и пытаемся вместить все обычаи в рамки закона, даже если

для этого приходится изображать как соответствующие закону обычаи, которые в

действительности восполняют пробелы или даже противоречат закону.

Таким образом, за редкими исключениями, обычай потерял в наших глазах

характер самостоятельного источника права. Случается, что о нем вообще

вспоминают лишь тогда, когда говорят о толковании закона.

Более точным представление о роли обычая станет тогда, когда возродят

традицию и перестанут отождествлять право и закон. Если понимать закон лишь

как одно из средств (главное в наши дни) для выражения права, то ничто не

мешает признанию наряду с законодательными актами полезности других

источников. И среди этих последних важное место займет обычай: естественно и

даже необходимо учитывать обычное поведение людей, чтобы установить то, что

объективно считается в обществе справедливым.

Обычай, однако, не имеет значения сам по себе. Он важен лишь в той

мере, в какой служит нахождению справедливого решения. Вследствие этого

юрист не должен автоматически применять обычаи; его обязанности --

критически относиться к обычаям, и в частности задавать себе вопрос: а

разумны ли они?