6. Доказательства и доказывание.

1. Общие положения

Итак, доказывание - это часть процесса. В этом смысле, процесс - это совокупность процессуальных действий. Доказывание, отсюда, - это совокупность процессуальных действий, направленных на установление фактических обстоятельств. Доказывание - это манипуляции сторон с доказательствами. Но это внешняя сторона доказывания. Внутренняя сторона - гносеологическая - это сторона человеческого познания.

Познание бывает обыденным, экспериментальным, судебным, разным. Все знают, что есть черные дыры, но никто там не был. Между тем, это доказано. Судебное познание - разновидность человеческого познания. С точки зрения внутренного содержания судебное познание - это разновидность человеческого познания. Доказывание - тот раздел процесса, который в меньшей степени может быть подчинен законодательством. Законодатель связан объективными закономерностями человеческого познания. Волюнтаризм законодателя минимален. Если законодатель будет игнорировать объективные закономерности человеческого познания, то это приведет к тому, что правила о доказывании работать не будут.

Утверждение: ни в чем работа законодателя не должна быть столь филигранна, как в конструировании норм о доказательствах и доказывании. Когда законодатель это игнорирует, то начинается то, чем мы сейчас живем.

Судебное доказывание регламентировано гносеологическими законами. Внешняя сторона доказывания подчинена законодателю, но и она предопределена и обусловлена внутренним содержанием. Логическое (внутреннее) содержание доказывание первично, а внешнее содержание вторично и ограниченно первым.

Судебное доказывание в гносеологическом смысле ретроспективно: суд познает факты, как правило, которые возникли до процесса. Иногда суд может познавать факты, имеющие место в процессе. Но в 99 процентах - это всегда факты прошлого.

Теперь, собственно говоря, к процессуальной стороне судебного доказывания.

Доказывание как совокупность процессуальных манипуляций, как деятельность (совокупность действий) разбивается на соответствующие этапы.

2. Этапы доказывания

1. Определение предмета доказывания

Первый этап: определение предмета доказывания.

Всякая деятельность целенаправлена, и доказывание тоже. Она направлена на предмет доказывания - совокупность обстоятельств, подлежащих установлению в деле.

Кто определяет предмет доказывания? Ч.2 ст.56 - суд определяет.

В судебном решении (акте правоприменения). Норма применяется к установленным обстоятельствам. К каким обстоятельствам? К таким, которые в гипотезе такой нормы. А кто закон знает? Суд. Вот суд и определяет предмет доказывания. Масса утверждений сторон может не иметь значения, ибо они не относятся к предмету доказывания, определяемому судом по гипотезе применимой нормы права.

2. Брема утверждения

Бремя утверждения (второй этап) - ч.1 ст.56 - каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается. Прежде чем доказывать, нужно сослаться на что-то. Это и есть бремя утверждения - внесение фактов в процесс. Пока о факте никто не утверждает, факт не становится фактом, подлежащим доказыванию. Таким образом, бремени доказыванию предшествует бремя утверждения. Факт должен быть доказан потому, что о нем кто-то заявляет.

Кто выполняет бремя утверждения? Стороны и участники процесса. Ч.2 ст.56 - суд ставит обстоятельства на обсуждение сторон, даже если ни одна из них на них не ссылалась. То есть суд в конечном итоге выполняет бремя утверждения. Почему? Потому он формирует предмет доказывания. Он знает, что должно быть доказано. То есть он вносит факты в процесс в виде утверждения.

Отметим, что можно выделять родовой и видовой (идеальный и конкретный) предмет доказывания. Родовой (идеальный) предмет формирует суд. Суд берет норму права и составляет предмет доказывания. Но видовой (конкретный) определяется обстоятельствами дела. Суд говорит: нужно причинную связь доказать. Но суд не описывает пространственную и временную характеристику этого предмета, ибо суд участником событий не был. Таким образом, суд, выполняя бремя утверждения, вносить абстрактные факты. Превратить их в конкретные факты - это задача сторон.

Первичное бремя утверждения выполняет истец, потом ответчик, а суд все это полирует.

3. Бремя доказывания

Третий этап - это распределение бремени доказывания. Ч.1 ст.56 уже сказала об этом: каждый доказывает то, на что сослался. Бремя доказывания равно по объему бремени утверждению и следует за ним. Но бывают факты, которые мы утверждаем, но не доказываем (это исключение из правила о том, что бремя доказывания следует за бременем утверждения). Исключения, например, - ст.61 - освобождение от бремени доказывания. Утвердить их все равно надо, но доказывать не надо.

Общеизвестные факты не подлежат доказыванию. Общеизвестным является факт, признанный таковым составом суда. Общеизвестные факты не исчерпываются фактами всемирно-исторического планетарного характера. Общеизвестные факты могут быть и локальными, и которые суд тоже знал. Истец говорит, что мост в городе размыло, а судьи сами столкнулись с размытым судом в тот день. Они признают общеизвестный факт размытия моста. Короче, норма дискреционна.

В реальной жизни мы особо с общеизвестными фактами не сталкиваемся, кроме фактов всемирно-исторических. Локальные факты редко общеизвестными фактами признаются.

Как апелляционный суд установит, правильно ли суд первой инстанции признал факт общеизвестным. Локальный факт районный суд признал общеизвестным, ибо знал о нем. А апелляция не знает. Либо мы говорим, что вышестоящий суд не признает факты общеизвестными, либо мы говорим, что общеизвестный факт должен быть известен всем вышестоящим судам, т.е. и Верховному Суду. Как ВС узнает, что река вышла из берегов в каком-нибудь районе Красноярского края? Ответа нет. Поэтому практика редко признает локальные факты общеизвестными. Только какие-то всемирные (22 июня 1941 года началась ВОВ, 26 апреля 1986 года на ЧАЭС авария произошла).

Когда категория общеизвестного факта разрабатывалась, Интернета не было. А сегодня информационное общество. Все в Интернете всё знают. Если в интернете говорят об этом, судья может на интернет сослаться? Ну, это интересно. Актуально. Страна гигансткая, это вам не маленькая Европа. То, что на Чукотке происходит, никому неизвестно в Петербурге.

Второй факт, который надо утверждать, но не надо доказывать - это факт преюдициальный. Преюдиция все знают - 90 статья УПК. Ст.61 - ч.2 и 3 важны. Мы этим подробнее заниматься позже будем, когда законной силой судебного решения заниматься будем.

Третий факт - презюмируемые факты. Презумпция вины причинителя вреда, перевозчика, презумпция отцовства, если в браке с роженицей состоял. В общем вот. Презумпция - бремя опровержения на противоположной стороне. У презумпции два значения. Первое значение - перераспределить бремя доказывания. Второе значение - будет изучено позже (это главное значение, но будет изучено потом).

4. Вопрос о признании факта

Четвертый факт, подлежащий утверждению, но не подлежащий доказыванию - факты признанные. Факт, признанный противоположной стороной, доказыванию не подлежит. Правовая природа признания факта. Каково значение неоспаривания факта? Ибо признание есть положительно выраженное действие ("Да, признаю!"). А как быть с неоспариванием?

Дал в долг. Расписку не взял. Ответчик получает повестку и думает: зачем в суд идти, если он ничего не докажет? Ответчик не приходит. Истец говорит, чтобы дело без ответчика. Истец говорит, что дал в долг. Суд: а доказательства есть? Истец: мои слова - это доказательства. Идите в совещательную комнату и оценивайте доказательства. К тому же, зачем мне что-то доказывать, если ответчик вообще не пришел? В футболе неявка команды - это техническое поражение. Завтра начнем.

Нужно ли доказывать неоспоренный факт? Или если ответчик не ходит в суд, то истцу не надо ничего доказывать? Объяснения сторон - это доказательства, но суд им никогда не верит. Но если ответчик вообще не ходит в суд (и значит, не доказывает обратное). Достаточно лишь объяснений истца?

Суд ретроспективно познает события. Суд - гносеологический субъект. В состязательном смысле мы доказываем не суду, а противоположной стороне. Ибо доказывание - смысл состязания, а состязание у нас не с судом, а с ответчиком. А если ответчик не спорит, то зачем доказывать?

Последовательное проведение начал состязательности должно привести нас к выводу, что неявка ответчика - это техническое поражение для него. Это не надо абсолютно понимать. Если истец сказки рассказывает, то удовлетворять его требования не надо. А раз так, то неоспоренные факты в состязательном процессе доказыванию не подлежат.

Но вернемся в ст.68 ГПК. Она в сочетании со ст.56 (суд формирует предмет доказывания, выполняет бремя утверждения, распределяет бремя доказывания) - каждый доказывает то, на что ссылается. А 68-я - это исключения из ст.56 (факты, которые утверждаешь, но доказывать не надо). Так вот по 68-ой не надо доказывать только признанные факты. А факты неоспоренные нужно доказывать.

Признание - это положительное действие (встал и сказал). Неоспаривание - это пассивное действие (неявка, молчание и т.д.).

В АПК установлено вроде, что неоспоренные факты доказыванию не подлежат (ч.3.1 ст.70-ой АПК). Даже в этом смысле, в ГПК такого положения нет, а значит, неоспаривание не освобождает от доказывания.

Однако обратим внимание, что нередко (часто) в судебных решениях мы прочтем: "данное обстоятельство сторонами не оспаривалось". Эта фраза типична. Вопрос: почему суд позволяет себе писать так. Какое значение, что не оспаривалось? Доказывать-то все равно надо. Между тем проходить мимо фактического процессуального поведения суд не может. Отсюда проблема: имеет ли процессуальное поведение доказательственное значение? Но об этом позже.

Ст.55 - перечень доказательств. Перечень исчерпывающий. Там нет "процессуального поведения сторон". Но любой судья вам ответит: поведение стороны в процессе формирует мое убеждение. Тут у него дрожали руки, тут у него глаза бегали, тут врали одно, тут врали другое. Разумеется, процессуальное поведение имеет доказательственное значение. Поэтому вопрос: неоспаривание приобретает доказательственное значение? Ну, по идее да.

По сути процессуальное поведение имеет статус доказательство. В этом смысле ч.3.1 ст.70 АПК легализовала доказательственное значение процессуального поведения.

Другое дело, что вообще доказательства - это, конечно, гносеологический источник. Доказательство не имеет волевого содержания. А поведение имеет волевое содержание. И вот, истец говорит: смотрите, какой наглец! Он знает, что взял у меня в долг, и поэтому по стыду в суд не приходит. Вторая интерпретация: не пришел, потому что знает, что истец ничего не докажет. Не пришел, потому что не хочет тратить время на очевидное дело.

Поведение имеет волевую направленность. Кауза процессуального поведения. Представим, что в 68-ой написано: неоспоренные факты доказывать не надо. Если такое будет написано, то закон будет исходить из того, что раз не явился, значит признает. А так не написано. Значит ли это, что закон говорит: если не пришел, потому что не хочет тратить времени? Почему не пошел? Не пошел потому, что признает. Это одно. А если не пошел, потому что не хочет тратить времени, потому что знает, что выиграет? Вот АПК говорит теперь: если не пришли, то за вашей неявкой определенная кауза - вы признаете, что проиграете. Но на деле же ответчики не ходят по самым разным причинам (денег нет, похороны, свадьба и т.д.). Может ли закон сказать: мы вменяем вам каузу неявки? Может быть поэтому и не надо ничего писать в кодекс. Вот в ГПК не написано, и все правильно.

Отсюда мораль: только признанные факты доказывать не надо. А признание - положительное действие.

Однако мы доказываем в рамках состязательности не суду, а противоположной стороне. Зачем доказывать тому, кто не ходит? Состязательности нет.

Неоспаривание определяет сущность состязательности. Оно определяет модель состязания. Придадим значение неоспариванию или не придадим?

Вернемся в 68-ю статью. Признание как положительно выраженное действие освобождает от доказывания. Но это действие! Мы пока не говорим "волеизъявление". Действие - контра волеизъявление. Но процесс - деятельность волевая. А значит, где действие - там и волеизъявление. Но мы не случайно говорим, что действие - это не волеизъявление.

Суд спрашивает: ответчик, вы признаете то, что истец сказал? Как звучит вопрос? Три варианта звучания. Первый: ответчик, хотите ли вы, чтобы мы думали, что истец сказала правду? Второй: ответчик, хотите ли вы освободить истца долго и мучительно доказывать факт? Третий: ответчик, это правда или ложь, что она сказала?

Первые две редакции вопроса начинаются со слов "Хотите?..". Третья редакция - это просто вопрос. Так вот признание - это хотение (т.е. волевое действие) или это не хотение, а просто вопрос про то, что было на самом деле. Если вопрос начинается с "хотите", то это вопрос волевой. Если же третья редакция, то мы не вкладываем в его ответ никакой воли и процессуальной позиции, мы вкладываем только информацию, т.е. доказательство.

Отсюда, две концепции признания - доказательственная и волевая. Либо признание - это только доказательство, либо признание - это волевое действие.

Истец говорит, что светофор был зеленый, и ответчик то же самое говорит. Суд скажет, что факт установлен. "Ответчик, признаете ли вы?" - это что? Ч.3 ст.68 - суд не принимает признания факта, если был обман, угроза и т.д., а равно в целях сокрытия действительных обстоятельств. То есть признание может быть из-за обмана. То есть закон говорит, что признание - это волевое действие. Но с другой стороны, признание может быть враньем ("в целях сокрытия действительных обстоятельств"). Тут у нас признание - это доказательство. Верить или не верить волевым действиям нельзя.

68-я исходит из двойственной концепции. С одной стороны, для законодателя признание - это волевое действие, а с другой - гносеологическое действие, т.е. представление информации.

Прав ли законодатель, который сел на два стула одновременно? Какие следствия проистекают из того, признаем ли мы признание волевым действием или доказательством? Если признание - это волевое действие, то для признания нужна процессальная дееспособность. Второе следствие: если это волевое поведение, то можно это действие совершить через представителя, ибо представителя мы посылаем для совершения сделок (а сделка - это целенаправленные волевые действия). Если же признание - это информация, то показания представителя - это не доказательства, то для признания дееспособность не нужна.

Отметим, что в ППВС "О судебном решении" сказано, что признание факта может совершить представитель и в том случае, если такое полномочие прямо в доверенности не выражено. Признание - это не специальное полномочие представителя, а общее полномочие. Если признание факта может совершить представитель, то значит, Пленум исходит из волевой природы признания. Между тем, закон исходит из двойственной концепции признания.

Признак признания: признаваемый факт должен быть невыгодным признающей стороне. Что имеется в виду? "Ответчик, истец правду говорит?" - "Да, был зеленый". Так вот сказать "да, был зеленый" можно только тогда, когда это для тебя невыгодно.

Какая концепция признания правильна: доказательственная или волевая? Это вопрос о всей логике и сути состязательности. Подобно вопросу о неоспаривании, признание предопределяет всю модель состязательности. Шварц: доказательственная концепция правильная.

Пример. Порок воли. "Ответчик, вы признаете?" - "Да, признаю" - "Ну, тогда подойдите и распишитесь в протоколе". Потом ответчик говорит: верните мне мое признание. - Почему? - Мне угрожали. Судья говорит, что воля была несвободна, а значит, возвращаем ответчику его признание. Теперь истец должен заново доказать. Теперь спрашиваем: Ответчик, она шантажировала вас, чтобы вы сказали правду или ложь? Ответчик: просила сказать правду. И вопрос: и что делать: вернуть признание или оставить у суда? Ведь его понуждали сказать правду. В состязательном смысле значение имеет свободное поведение. В гносеологическом смысле не имеет разницы, заставили вас или не заставили. Лишь бы вас не заставляли говорить ложь. А правду говорить можно под угрозой.

Другой пример. Истец утверждает 10 фактов, а я признаю 2-ой, 5-ый и 8-ой. Суд сказал, что истцу надо доказать все остальные факты, кроме этих трех. Истец начал собирать доказательства. Суд ушел в совещательную комнату и видит: доказательства по тем семи фактам исключают 2-ой, 5-ый и 8-ой факты. Надо ли подогнать оценку собранных доказательств под признание? Или мы должны отбросить признание и сказать, что признание было лживым. А отбросить признание означает, что признание было недостоверным. А недостоверными у нас бывают только доказательства. Отсюда, признание оценивается по совокупности с собранными доказательствами. Когда вскрылась лживость признания ввиду других доказательств, мы его отбрасываем как недостоверное. Значит, признание - это все-таки доказательство. В противном случае, нам пришлось бы подогнать оценку всех остальных доказательств под 2-ой, 5-ый и 8-ой факты, которые были признаны. Суд, который подгоняет доказательства - это плохой суд.

Мораль: правильной является доказательственная концепция признания. Но с другой стороны, признание - категория амбивалентная. Состязание - это форма (состязательная форма процесса), а содержание этой формы - это доказывание. Поэтому состязание по форме - это волевая деятельность, а содержание - гносеологическое. Отсюда идет амбивалентность. По форме признает, потому что хочет признать, а по содержание признание - это информация.

И вот 68-я и показывает это. С одной стороны признание - это волевое действие (обман, насилие и т.д.), а с другой - гносеологическое действие (в целях сокрытия действительных обстоятельств).

Что значит спросить "хотите ли вы, чтобы мы думали, что факт имел место, хотя бы он и не существовал в реальности?"? - это значит, что мы делаем суд местом, где существующим можно назвать несуществующее. Суд - это не марионетка. В суде нельзя объявлять несуществующее существующим. Нельзя делать так, чтобы суд писал: стороны хотят, чтобы я считал вот так-то. Суд - это не контора, где фиксируются удобные обстоятельства для сторон.

Так же и в уголовном процессе. Там спрашивают: вину признаете? Там не спрашивают: хотите ли вы, чтобы мы думали, что вы виновны? Иначе подсудимые могут хотеть сесть в тюрьму, хотеть перезимовать за государственный счет. А всех в колониях не прокормишь.

Наконец, выделим два вида признания: квалифицированное и под условием. Квалифицированное - это признание, сопровождаемое обессиливающей это признание оговоркой. Пример: ответчик, вы брали в долг? - да, брал, но отдал. "брал" - это признание, а "но отдал" - это обессиливающее признание оговорка. Делимо ли квалифицированное признание? Делимость - это возможность для суда сказать, что "вы брали, но теперь докажите, что вы отдали". Если делимо, то ответчик скажет: "Ах, вы делите? А я то думал, что вы и истца из-за признания освободите от доказывания, и меня освободите от доказывания обессиливающей части! Если бы я знал, что вы поделите, то я бы признание не дал!"

Отметим, что действующий закон никаких правил на этот счет не содержит. Вообще, в литературе в последнее время говорят, что квалифицированное признание делимо. Шварц говорит, что неделимо. Суд либо целиком его принимает, либо целиком не принимает. Почему? Должна быть предсказуемость процесса. Сторона должна знать, чем ей обернется то или иное процессуальное поведение. По сути, ответчик, который сказал правду, будет за это наказан. Конечно, если в законе так будет написано, то все нормально и ответчику можно сказать, что он должен был знать о такой норме закона. А когда закон молчит, то мы по сути "кидаем" ответчика.

Условное признание - это признание под условием. "Да, признаю, если истец признает, что он сделал то-то и то-то". Отметим, что признание под условием не допускается. По смыслу закона по крайней мере. По жизни конечно все иначе. Но по закону нельзя. Почему? Суд - это не место, где ложь за правду выдать можно. Договариваться о фактах прошлого в суде нельзя. В этом отношении условное признание как и вообще волевое содержание признания должно быть отвергнуто. Помни, что форма признания волевая, а содержание - гносеологическое.

Итак, не подлежат доказывание общеизвестные, преюдициальные, признанные и презюмируемые факты.

Отрицательный факт подлежит доказыванию той стороной, которая его утверждает ("покупатель не заплатил деньги за товар"), тогда, когда этот факт может быть доказан через доказывание противоположного по содержанию положительного факта. Это когда? Алиби, например. Говорим, что здесь нас не было. Доказывать надо? Надо, ибо ты можешь доказать, что ты был в другом месте (доказать положительный факт). Таким образом, бремя доказывания отрицательного факта несет та сторона, которая может доказать положительный факт.

Итак, вернемся в ст.56.

Выполнив бремя утверждения (последним его выполняет суд - суд ставит факты на обсуждение сторон, даже если стороны их не выносили), возникает вопрос: почему суд ставит такие факты? Это элемент следственности в гражданском процессе. Так вот выполнив бремя утверждения, суд распределяет бремя доказывания. Тем более, суд распределяет бремя доказывания тех фактов, о которых ни одна из сторон не заявляла.

Итак, суд, выполнив бремя утверждения, распределяет бремя доказывания.

5. Собирание доказательств

Распределив бремя доказывания, наступает следующий этап - Собирание доказательств.