2 Вище вже згадувалося, що європейські системи приватного права на підґрунті подібності визначальних ознак можуть бути згруповані у певні сукупності, які тут іменуються "родини приватного (цивільного) права".

їх є чотири: романська, англосаксонська, центральноєвропейська, східноєвропейська.

А) Романська система приватного (цивільного) права Для неї характерний чіткий поділ права на приватне і публічне, де приватне право розглядається як таке, що стосується лише інтересів приватних, юридичне рівних осіб, а публічне право слугує передусім інтересам суспільства і держави в цілому. Приватне право, у свою чергу, розглядається як таке, що складається з двох частин: цивільного права (регулює відносини між фізичними особами) І торговельного права (регулює відносини між підприємцями). Для цієї системи приватного права характерна наявність кодифікованих актів. Найпомітнішими з них є Цивільний кодекс Франції (Кодекс Наполеона 1804 р.) і Торговельний кодекс Франції 1809 р. Для романської системи характерна рецепція ідей, основних принципів, інститутів римського приватного права. Структура цивільних кодексів запозичена з того ж римського права і тому з урахуванням структури підручників права в Давньому Римі називається "Інституційною", включає його основні розділи (інститути): особи, речі, способи придбання речей (зобов'язання).

Ця система характерна для Бельгії, Нідерландів, Люксембургу, Італії, Іспанії, Гаїті, Аргентини, Колумбії, Венесуели, Канади, Єгипту, окремих штатів США (Луїзіана) і низки інших країн.

Б) Англосаксонська система приватного (цивільного) права В основі цієї системи права знаходиться загальне право (результат діяльності королівських судів), право справедливості (склалося внаслідок дій суду канцлера) і статутне право (охоплює акти, що видаються парламентом). Характерною є відсутність кодифікованих актів цивільного законодавства. Вони замінені законами зі спеціальних питань і судовою практикою, що становить прецедентне право. Суть прецедентного права полягає в тому, що воно являє собою систематизовані збірки рішень судів вищих інстанцій, застосування яких обов'язкове в аналогічних справах. Тому прецеденти є джерелами права. Концепція англосаксонської системи цивільного права окреслюється провідним значенням прецедентного права: відсутність стрункої закінченої системи законодавчих актів замінена узагальненням окремих прецедентів, формуванням правових норм на основі конкретних казусів. Хоча в цивілістичній літературі існує точка зору, згідно з якою англосаксонська система уникла рецепції римського приватного права, однак це не так. Римське право вплинуло на цю систему цивільного права, але в особливій формі: остання запозичила методологію правотворчості римських юристів, зокрема преторів, Що укладають норми на основі практики і відповідно до її потреб. Англосаксонська система приватного права поширена у Великій Британії (крім Шотландії, де використовується романська система), більшості штатів США, в Австралії, Новій Зеландії і деяких інших країнах.

В) Центральноєвропейська система приватного (цивільного) права Як і для романської системи, для неї характерне розмежування публічно-правових і приватно-правових інтересів, дуалізм приватного права, а також Існування кодифікованих актів, найважливішими з яких є Німецький цивільний кодекс 1896 р. і Німецький торговельний кодекс 1900 р., Австрійський цивільний кодекс 1811 р., Швейцарський цивільний кодекс 1907 р. Водночас між ними існують досить істотні відмінності серед яких: значна питома вага публічно-правових елементів у регулюванні відносин між приватними особами; принципово інший підхід у визначенні структури цивільного права. На відміну від інституційної системи побудови цивільного права (передусім цивільних кодексів), центральноєвро­пейське цивільне право має за основу так звану "пандектну систему", що є продуктом творчості середньовічних німецьких глосаторів (коментаторів римського права). Наприклад, Німецький цивільний кодекс складається з таких п'яти частин (книг): "Загальна частина"; "Зобов'язальне право"; "Речове право"; "Сімейне право"; "Спадкове право". На центральноєвропейську систему приватного права істотно вплинула рецепція римського приватного права, що особливо поширилась у середні віки у формі вивчення і коментування римських першоджерел, а також у формі прямого застосування норм римського права судовими органами. Цій системі права притаманна міцна юридична традиція: право розглядається як один з наріжних каменів суспільства. В управлінні суспільством, його розвитку істотну роль відіграє традиційно шанований корпус юристів. Центральноєвропейська система цивільного права поширена в Німеччині, Австрії, Швейцарії, Угорщині, Словаччині, Словенії, Польщі, Чехії, Хорватії тощо, її ідеї помітно вплинули також на радянське цивільне право, про що йтиметься далі.

Г) Східноєвропейська система приватного (цивільного) права Для цієї системи характерна відсутність чіткого розподілу права на приватне і публічне. Причому зазначене стосується не лише періоду існування в більшості країн, що належать до цієї родини, так званого соціалістичного права, а й практично всієї історії розвитку права у країнах цієї групи. У зв'язку з цим у цивільному праві дуже сильним є вплив публічно-правових елементів, традиційно державним установам надаються пільги і переваги, обмежується (аж до повної ліквідації) право приватної власності. Джерелами цивільного права, як правило, є кодекси. Однак останні супроводжуються величезною кількістю підзаконних актів, які нерідко фактично змінюють і доповнюють цивільний кодекс та інші кодифіковані акти. Для юриспруденції характерні слабкість юридичних традицій і відчуття права (правосвідомості), що часом призводить до переважання в регулюванні цивільного (торговельного) обігу так званих організаційно-правових засобів. Система побудови цивільних кодексів близька до пандектної, але з деякими варіаціями (наприклад, за межі цивільно-правового регулювання виводяться сімейні відносини, відносини у галузі господарювання, але вводяться відносини щодо інтелектуальної власності тощо). Помітно вплинуло на структуру і зміст цієї системи права візантійське (греко-римське) право, пряма або завуальована рецепція якого мала місце у країнах цієї групи. Східноєвропейська система цивільного права існувала (і сьогодні зберігає значення) в Албанії, Болгарії, Румунії, Сербії, Білорусі, Росії тощо.

3Цивільне право як галузь права — це системна сукупність правових норм, що становлять основний зміст приватного права та регулюють особисті немайнові й майнові відносини, які грунтуються на юридичній рівності; вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, з метою задоволення останніми власних матеріальних і духовних потреб та інтересів.

Основну роль при визначенні цивільного права як галузі права відіграють його предмет, метод, функції та принципи.

Предметом цивільного права як галузі права є сукупність відносин, що регулюються його нормами, тобто особисті немайнові та майнові правовідносини.

Хрестоматійними для цивільного права є саме особисті майнові правовідносини, які становлять переважну більшість усієї сукупності суспільних відносин, що регулюються цивільним правом. За своєю природою майнові правовідносини мають такі ознаки:

1) вони є економічними, тобто носять грошово-товарний характер;2) вони виникають та існують між учасниками, які наділені майновою самостійністю та юридичною рівністю;3) вони забезпечують задоволення переважно матеріальних потреб та інтересів.

За найбільш загальним критерієм майнові відносини в цивільному праві можна поділити на:• майнові відносини щодо належності майна (відносини статики), наприклад, відносини власності, володіння, користування;• майнові відносини щодо закріплення процесу переходу майна (відносини динаміки), наприклад, відносини щодо договірних зобов'язань, зобов'язань із заподіяння шкоди тощо;• майнові відносини щодо управління корпорацією (корпоративні відносини), наприклад, відносини з управління учасниками корпорації (AT, ТзОВ тощо) її приватним майном;• майнові відносини щодо створення та використання об'єктів інтелектуальної власності (виключні відносини), наприклад, відносини з використання творів літератури, науки і мистецтва, винаходів, корисних моделей та промислових зразків тощо.

Вагому частку в предметі цивільно-правового регулювання становлять також особисті немайнові правовідносини. Ці правовідносини як предмет цивільного права є доволі "молодими", оскільки їх уперше офіційно визнано в такому ранзі лише в ЦК України. До цього цивільне право здійснювало лише захист зазначених правовідносин, що й дозволяло деяким авторам обстоювати позицію, що ці правовідносини не належать до предмета цивільно-правового регулювання. Особисті немайнові правовідносини мають такі ознаки:1) вони є особистісними, тобто мають тісний зв'язок з їх учасниками;2) вони є немайновими, тобто їх зміст не можна визначити в грошовому чи іншому майновому еквіваленті;3) вони виникають та існують між юридично рівними учасниками;4) вони забезпечують задоволення переважно внутрішніх (духовних) потреб та інтересів.

Однак наявність предмета правового регулювання є необхідною, проте не достатньою умовою віднесення певної сукупності правових норм до категорії правової галузі. Поряд із предметом, правова галузь повинна мати свій специфічний метод правового регулювання, тобто сукупність правових засобів та способів впливу відповідної галузі права на суспільні відносини, що становлять її предмет. Цивільно-правовий метод регулювання цивільних правовідносин є комплексною категорією, що характеризується такими ознаками:1) юридична рівність учасників, їх самостійність та незалежність. Це означає, що учасники відповідних правовідносин наділені юридично рівними можливостями щодо набуття та здійснення цивільних прав та створення і виконання цивільних обов'язків, а також вони не перебувають між собою у будь-якій юридичній залежності (владно-субординаційному підпорядкуванні);

2) диспозитивність у виборі поведінки учасників цивільно-правових відносин — сторони можуть діяти ініціативно, вільно, на свій розсуд, керуючись при цьому власними інтересами та метою;

3) судове вирішення спорів — будь-які неузгодженості між учасниками цивільних правовідносин вони в змозі вирішити в судовому порядку;

4) майново-компенсаційний характер засобів примусового впливу на правопорушника. Це означає, що на учасника правовідносин, який не виконує своїх обов'язків, порушує права інших учасників цивільних правовідносин або створює перешкоди щодо їх нормальної реалізації, гарантується застосування обтяжливих, не вигідних у майновому плані для порушника заходів захисту, які мають переважно майновий характер, що спрямований на відновлення порушеного права, охоронюваного законом інтересу чи блага потерпілого учасника.

Метод є визначальною категорією, тобто навіть якщо відносини за своїм змістом є майновими, проте засновані на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони іншій, наприклад, фінансові, податкові, бюджетні тощо, то вони не належать до предмета цивільно-правового регулювання (ч. 2 ст. 1 ЦК).

Цивільне право як галузь права виконує цілу низку функцій. Під поняттям "функція цивільного права" слід розуміти певний напрям впливу цивільно-правових норм, що визначається специфікою предмета, методу та завдань, що стоять перед ним. Цивільному праву притаманні такі основні функції:

• регулятивна, яка полягає в тому, що цивільне право здійснює регулювання правовими нормами відносин, що належать до його предмета;

• охоронна, суть якої в захисті порушених суб'єктивних цивільних прав, шляхом їх відновлення чи еквівалентного відшкодування завданої шкоди;

• попереджувально-виховна, яка полягає в застосуванні до правопорушника засобів цивільно-правового захисту, чим здійснює виховний вплив на його подальшу поведінку та запобігає подальшим правопорушенням з його боку;

• попереджувально-стимулююча, тобто стимулювання до правомірної поведінки інших осіб, а також запобігання здійсненню ними неправомірних діянь, внаслідок невідворотного застосування до правопорушників цивільно-правових санкцій.

Важливу роль для цивільного права як правової галузі відіграють його принципи. Принципи цивільного права — основні начала, найбільш загальні керівні положення (засади) цивільного права, що мають в силу їхнього законодавчого закріплення загальнообов'язковий характер. Значення цивільно-правових принципів полягає в тому, що вони:• відображають сутність соціальної спрямованості та основні галузеві особливості цивільно-правового регулювання, тобто зміст кожної подальшої норми має бути пронизаний принципом цивільного права;

• враховуються при укладенні непоіменованих договорів (ч. 1 ст. 6 ЦК);• враховуються при застосуванні аналогії права (ч. 2 ст. 8 ЦК);• враховуються при захисті охоронюваного законом інтересу (ч. 2 ст. 15 ЦК).

У ст. 3 ЦК України закріплено такі цивільно-правові принципи:1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини, тобто ніхто не має права втручатися в особисте та сімейне життя фізичної особи без її згоди, окрім випадків, які прямо передбачено Конституцією України. Цей принцип закріплює передумови для захисту приватності особи від неправомірного втручання ззовні, задля забезпечення її внутрішніх (духовних) інтересів;

2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, установлених Конституцією України та законом, тобто право власності в Україні є непорушним. Цей принцип забезпечує особі гарантію її економічної незалежності та майнової відокремленості від інших учасників цивільних правовідносин. Однак в окремих випадках він може зазнавати певних обмежень, якщо це прямо випливає з Конституції та закону України, наприклад, позбавлення особи майна внаслідок конфіскації, чи примусового відчуження об'єктів приватної власності з мотивів суспільної необхідності (ст. 41 Конституції України);

3) свобода договору, тобто учасники цивільних правовідносин вільні у можливості вступу в договірні відносини, а також у виборі виду договорів (причому як поіменованих, так і непоіменованих), контрагентів та умов договору тощо. В окремих, передбачених законом випадках, цей принцип підлягає відповідному обмеженню, наприклад, укладення попередніх чи публічних договорів тощо. Принцип свободи договору забезпечує особі можливість на власний розсуд ініціативно вступати в договірні відносини, керуючись при цьому власним інтересом;

4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом — особи вільні у виборі підприємницької діяльності. Проте, в окремих випадках, що прямо передбачені законом, особа може бути обмежена у свободі підприємницької діяльності, наприклад, за суб'єктним складом (депутати, посадові та службові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування), або ж характером підприємницької діяльності (встановлення монополії) тощо;

5) судовий захист цивільного права та інтересу, тобто у разі порушення цивільного права чи інтересу, а також у разі створення перешкод щодо їх здійснення особа має гарантовану можливість захистити їх у судовому порядку. При цьому особа має право захищати цивільні права та інтереси як у судах загальної юрисдикції, так і в спеціалізованих та третейських судах;

6) справедливість, добросовісність та розумність. Цей принцип означає, що регулювання та охорона цивільних правовідносин мають відбуватись справедливо, добросовісно та розумно. Він спрямований на ствердження в українській правовій системі принципу верховенства права, однак, на нашу думку, а у разі неправильного тлумачення унеможливить застосування цивільно-правової норми внаслідок її "несправедливості", "недобросовісності" чи "нерозумності". А це, з огляду на певну оціночність вказаних категорій, може призвести до суб'єктивізму у правозастосовчій діяльності.

Як уже було зазначено вище, цивільне право як галузь є не просто хаотичною сукупністю правових норм, а чітко структурованою системою, яка має зовнішню єдність та внутрішню диференціацію. До системи цивільного права як галузі належать:• цивільно-правові норми, які є конкретним правилом поведінки. Особливість цього правила поведінки полягає в тому, що переважна більшість цивільно-правових норм має диспозитивний характер, тобто дає особам можливість вибору варіантів поведінки. А це істотно впливає і на структуру цивільно-правової норми, адже такого її елементу, як санкція або немає, або він має більш універсальний характер, аніж в інших галузях права;

• цивільно-правові інститути, тобто група цивільно-правових норм, що регулюють однорідні суспільні правовідносини. Правова конструкція інституту є доволі відносною та хиткою і залежить від критерію однорідності, який береться за основу. Наприклад, цивільно-правовим інститутом слід вважати інститут права власності, інститут деліктної відповідальності тощо;

• цивільно-правові підгалузі, які є сукупностями інститутів, що регулюють однорідні суспільні відносини, наприклад, підгалузь речового права, договірного права тощо.

З огляду на системність цивільного права як правової галузі слід визначити його структуру, яка вибудована за пандектною системою. Цивільне право як галузь складається з:

• Загальної частини, яка містить цивільно-правові норми, що поширюють свою дію на весь спектр цивільних правовідносин і стосуються джерел цивільного права, суб'єктів, об'єктів, змісту та підстав виникнення зміни та припинення цивільних правовідносин, здійснення цивільних прав та їх захист тощо;

• Особливої частини, яка містить цивільно-правові норми, що поширюють свою дію лише на конкретні правовідносини, наприклад особисті немайнові, речові, зобов'язальні, виключні та інші.

4 Наука цивільного права (цивілістика) є вченням про цивільне право як галузь права, об'єднане в систему понять, категорій, думок, концепцій, теорій. Предметом науки цивільного права (цивілістики) є концепція приватного та цивільного права; норми цивільного права (цивільного законодавства); цивільні відносини; юридичні факти (обставини), завдяки яким ці відносини перетворюються на правовідносини; умови і порядок реалізації цивільних прав та обов'язків, практика застосування норм цивільного права (цивільного законодавства). Цивілістика вивчає поняття цивільного права як галузі права та його місце в загальній системі права, систему і зміст цивільно-правових інститутів; джерела цивільного законодавства, їх види та значення, прийоми і методи тлумачення цивільно-правових норм та ефективність їх вивчення. У цивілістиці використовуються загальнонауковий і спеціальні наукові методи дослідження. До загальнонаукових методів належить діалектичний метод, який дозволяє аналізувати той чи інший суспільний феномен у його розвитку. Крім того, у цивілістиці використовуються спеціальні наукові методи, на які припадає головне "робоче" навантаження. До них, зокрема, належать: системний метод; конкретно-соціологічний метод; догматичний метод; метод порівняльного аналізу; історичний метод та інші. З урахуванням зазначеного вище наука цивільного права може бути умовно поділена на три головних частини: 1. Догма цивільного (приватного) права- це частина цивілістики, яка вивчає характер, особливості і зміст норм

2. Історія цивільного (приватного) права, яка вивчає розвиток цивільного (приватного) права в цілому і окремих його інститутів. 3. Порівняльна цивілістика - частина науки цивільного права, що вивчає різноманітні системи приватного (цивільного) права (порівняльне цивільне право, порівняльне правознавство у галузі приватного права).

Вивчення її відбувається у певних вузівських (академічних) умовах, відповідно до навчальних програм та планів юридичного вузу (факультету). За таких обставин завдання, до виконання яких покликана навчальна дисципліна, значною мірою визначаються тими завданнями, що повинен виконувати відповідний юридичний вуз (факультет). Останні ж пов’язані з цілями підготовки фахівців-юристів певного профілю. Таким чином, вивчення цивільного права через його навчальну дисципліну має ціллю одержання студентом у процесі навчання не тільки теоретичних знань, а й певних навичок, вміння застосовувати ці знання у діяльності фахівця-юриста, практика чи науковця.

Співвідношення між навчальною дисципліною і наукою цивільного права обумовлюється тим, що останньою визначається, перш за все, зміст навчальної дисципліни цивільного права. Наука для навчальної дисципліни є основним джерелом відомостей про існуючі факти цивільно-правового значення, напрацьовані теоретичні вчення, поняття, гіпотези тощо. Цивілістична наука складає методологічну і теоретичну основу для навчальної дисципліни.

У той же час між навчальною дисципліною і наукою цивільного права не існує тотожності. Відмінності між ними суттєві і полягають у наступному. По-перше, якщо наукове пізнання цивільного права спрямоване на вирішення певних актуальних проблем і збагачення цивілістичної думки новими досягненнями, то навчальна дисципліна такої спрямованості не передбачає. Вона надає студентові теоретичні знання, положення, так би мовити, у готовому вигляді, внаслідок чого сама наука перетворюється в навчальну базу, а її основні положення - в учбовий матеріал.

По-друге, наука цивільного права за своїм обсягом не регламентована і у часі не безмежна, чого не можна сказати стосовно навчальної дисципліни. Це позначається на обсязі навчального матеріалу, до складу якого включаються лише ті теоретичні положення - поняття, категорії, концепції тощо, що необхідні для застосування у практичній діяльності фахівця-юриста.

Крім того, відмінності навчальної дисципліни від науки цивільного права існують й у особливостях їх предметів. Предметом навчальної дисципліни цивільного права є саме цивільне право в усіх його відомих науці проявах: а) галузі права; б) системи законодавства; в) науки. Цей предмет має освітянський характер і безпосередньо пов’язаний з навчальним процесом.

До його складу входять: а) найбільш суттєві результати наукових досліджень; б) відомості про актуальні проблеми, що досліджуються наукою; в) теоретичні висновки щодо характеристики актів цивільного законодавства України, їх динаміки, механізму цивільно-правового регулювання суспільних відносин та правозастосовчої практики та інше.

Численне коло питань, що охоплюються предметом навчальної дисципліни цивільного права, вимагає від студента значних зусиль і особливого підходу до їх осмислення. Тому не випадково у вищому юридичному навчальному закладі цивільне право викладається не як правова галузь чи система законодавства, а як цивілістична наука, тобто як система наукових знань, а не коментар чинного законодавства. Предмет навчальної дисципліни для студента є тим підґрунтям, на підставі якого формуються не тільки його власні думки, а й професійна інтуїція стосовно оптимальності відповідних законоположень та їх адекватності суті і природі цивільно-правових явиш. Він зорієнтований також на те, щоб студент не був стороннім спостерігачем за науковими дискусіями, а намагався формувати власне бачення проблем і шляхів їх вирішення.

Навчальний курс цивільного права покликаний створити підґрунтя для подальшого розширення і поглиблення світогляду студента, вдосконалення професійних навичок, вміння вирішувати практичні питання при будь-яких обставинах, з котрими йому доведеться мати справу. Тому в цьому підручнику зроблена спроба переосмислення підходів до вивчення і викладання цивільного права у вищому юридичному навчальному закладі шляхом заміни традицій спрямування навчання «услід за законом» на науково-методологічний підхід до вивчення цивільно-правової матерії.

Отже, до основних функцій зазначеної навчальної дисципліни належать: а) онтологічна; б) пізнавально-навчальна´, в) евристична, г) методологічна, д) виховна, е) прикладна, є) прогностична.

Онтологічна функція (від «онтологія» - вчення про буття, в якому вивчаються загальні основи, принципи буття, його структура і закономірності) простежується у розміщених в навчальній дисципліні відповідях на загальні питання цивільно-правової галузі (наприклад, про її предмет, генезис і розвиток, місце у системі права України, основні засади цивільно-правового регулювання відносин, основні галузеві поняття, наукові теорії і концепції стосовно цивільно-правових явищ тощо).

Пізнавально-навчальна функція близька до гносеологічної, оскільки навчальна дисципліна цивільного права виступає як основне для студента джерело знань і як засіб одержання освіти. Вона спрямована на вивчення цивільного права як науки, а тому має основоположне значення для вивчення цивільно-правових явищ.

Евристична функція (від грец.: heureka - «еврика», яке означає певне відкриття, виникнення нової ідеї) природно притаманна навчальній дисципліні цивільного права. Адже студент у більшості випадків з науковими теоріями, законоположеннями, цивільно-правовими явищами стикається вперше. Кожна лекція чи практичне заняття дають студентові певні знання (інформацію), які йому раніше не були відомими.

Методологічна функція. Навчальна дисципліна є передумовою і засобом вивчення цивільного права як фундаментальної правової дисципліни. На ній ґрунтується теоретична і логічна цілісність знань цивільного права в усіх його аспектах, у тому числі як права приватного: категорії, принципи, висновки, ідеї котрого мають значення основоположних для вивчення інших приватно-правових галузей (морського, житлового, сімейного, міжнародного приватного права тощо), а також для порівняльного аналізу публічно-правових галузей.

Виховна функція вбачається переважно у притаманних навчальній дисципліні цивільного права властивостях впливу на правосвідомість студента і розвиток його індивідуальної правової культури як майбутнього фахівця-юриста. Прикладна функція навчальної дисципліни випливає з того, що за своїм призначенням вона (дисципліна) покликана надати студентові певну кількість знань у комплексі з навичками та вмінням застосовувати останні у майбутній практичній діяльності фахівця-юриста. Ґрунтуючись на цивілістичній науці, навчальна дисципліна органічно поєднується з правовою галуззю, системою цивільного законодавства та практикою його застосування. Тим самим забезпечується вивчення студентом цивільного права за принципом єдності теорії і практики.

Прогностична функція. На підставі вивчення закономірностей розвитку цивільного права, результатів наукових досліджень і актуальних проблем, які цивілістичною наукою досліджуються в обсязі навчальної дисципліни, студент має можливість одержувати відомості не тільки про те, яким було цивільне право у минулому чи яким воно є тепер, а й про те, яким воно повинно бути у перспективі розвитку. Значення прогнозування на рівні навчальної дисципліни полягає у тому, що воно сприяє пробудженню у студента думок, надає йому відповідної впевненості і зацікавленості в засвоєнні цивільно-правової матерії, обізнаність у якій має перспективу, перш за все, з практичної точки зору.

Функції навчальної дисципліни цивільного права між собою взаємопов’язані і одна одну доповнюють.

5)Термін "цивільне право" вживається не тільки стосовно галузі права, а й також для позначення сукупності законодавчих актів, що регулюють суспільні відносини, які належать до предмета цивіль­но-правового регулювання. У цьому значенні "цивільне право" (тут точніше вести мову про "цивільне законодавство") є системою нормативних актів, що містять цивільно-правові норми.

Співвідношення між цивільним правом І цивільним законодавс­твом виглядає таким чином: цивільне право — це сукупність концепцій, правових ідей, юридичних норм; цивільне законодавство — це система нормативних актів, що регулюють цивільні відносини.

Таким чином, цивільне право може бути охарактеризоване як внутрішня форма права, зміст якого визначається соціальними та економічними особливостями регульованих ним суспільних відносин, а цивільне законодавство — як зовнішня форма права, зумовлена його змістом. Звідси випливає, що цивільне право становить зміст цивільного законодавства, а останнє є формою вираження цивільного права.

При визначенні поняття "цивільне законодавство" постає практично важливе питання: що слід розуміти під терміном "законодавство"?

Відповідь на це питання слід шукати насамперед у площині співвідношення категорій "закон" і "законодавство", з'ясовуючи, стосується поняття "законодавство" лише законів чи ним охоплюються також і підзаконні акти загальнонормативного характеру.

Визначення поняття "законодавство" (хоча й стосовно трудового права) дав Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 9 липня 1998 р. №12-рп/98 у справі за конституційним зверненням Київської міської ради профспілок щодо офіційного тлумачення ч.3 ст.21 Кодексу законів про працю (КЗпП) України. Конституційний Суд встановив, що в цьому випадку цей термін слід розуміти в широкому значенні, включаючи до нього не лише закони, а й інші відомі нині нормативні акти.

При цьому Суд зазначив, що це визначення стосується саме ч.3 ст.21 КЗпП України і не е єдино правильним в інших випадках використання цього терміна. Так, у деяких нормативних документах законодавством слід вважати лише закони, а в інших, як і у випадку з ч.3 ст.21 КЗпП — увесь спектр нормативних документів. Щоп­равда, Конституційний Суд не пояснив, за якими ознаками має визначатися, що мав на увазі законодавець, використовуючи цей термін у тому або іншому випадку.

Слід також зазначити, що, застосувавши до терміна "законодавство", що розглядається у ч.3 ст.21 КЗпП, розширене тлумачення, Конституційний Суд зазначив, що не вважає такий стан справ правильним.

Розширене тлумачення поняття "законодавство" характерне і для концепції цивільного права України, де цією категорією охоплюються не тільки закони і підзаконні акти, а й договори та звичаї. Зокрема, як випливає з гл.1 ЦК "Цивільне законодавство України", у ЦК України термін "цивільне законодавство" слугує для позначення всієї сукупності норм і правил, що регулюють цивільні відносини.

Форми цивільного законодавства України

Цивільне законодавство включає різні нормативні акти, які за своєю суттю є формою виявлення волі осіб, що можуть створювати норми права і встановлювати правила поведінки в цій сфері.

Основу всього цивільного законодавства України (як і інших галузей національного права) становить Конституція України. На основі її норм, які стосовно цивільного права є закріпленням на конституційному рівні положень природного права, формуються і застосовуються (а щодо звичаїв -- лише застосовуються, бо вони сформувалися раніше за прийняття Конституції) різні форми цивільного законодавства.

Як випливає зі змісту гл. 1 ЦК, цивільне законодавство може існувати в таких формах:

1. Акти цивільного законодавства України.

2. Договори суб'єктів цивільного права. 3. Звичаї. 4. Міжнародні договори.

5. Інші акти цивільного законодавства (правова доктрина, прецеденти, корпоративні норми тощо).

Слід зазначити, що наведений перелік форм цивільного законодавства, який ґрунтується на тлумаченні положень ЦК, не дає чіткого критерію для класифікації за певними ознаками. Але, враховуючи ті чи інші специфічні властивості вказаних форм цивільного законодавства, такі класифікації можливі за різними підставами.

Наприклад, залежно від суб'єкта, який створив норму цивільного законодавства, можна розрізняти: 1) акти суб'єктів публічного права (акти цивільного законодавства); 2) акти суб'єктів приватного права (договори, корпоративні норми); 3) змішані акти (міжнародні договори, звичаї).

З урахуванням юридичної сили форми законодавства можлива вибудова такої ієрархії: 1) Конституція України; 2) договори суб'єктів цивільного права, укладені на підставі і на розвиток положень Конституції; 3) закони України та ратифіковані міжнародні договори в галузі цивільного права; 4) підзаконні нормативні акти; 5) звичаї; 6) усталена судова практика.

Наведені класифікації форм цивільного законодавства становлять певний інтерес, оскільки дають можливість краще зрозуміти і сутність, і характерні властивості цієї категорії. Водночас методологічні засади аналізу поняття і форм цивільного законодавства ще потребують спеціального дослідження, оскільки велика кількість форм цивільного законодавства вперше отримала законодавче закріплення в Україні лише в ЦК. До його прийняття і доктрина радянського цивільного права, і практика нормотворчості в УРСР виходили з того, що єдиною формою цивільного законодавства є закони і підзаконні акти.

Акти цивільного законодавства України

Характеризуючи акти цивільного законодавства України, слід звернути увагу на те, що ЦК розрізняє основу цивільного законодавства України (Конституція) і акти цивільного законодавства як такого.

Конституція України не є актом цивільного законодавства у прямому значенні, оскільки є основою усього законодавства України і містить норми різного характеру, визначаючи основи не тільки цивільного, а й адміністративного, кримінального, процесуального законодавства тощо.

Водночас окремі її положення є нормами цивільного права, які прямо регулюють цивільні відносини і можуть безпосередньо застосовуватися судами для захисту цивільних прав та інтересів як передбачених, так і не передбачених у ЦК (див. постанову Пленуму Верховного Суду України "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя"). Зокрема Конституція містить серед інших низку норм цивільно-правового характеру, які визначають принципові положення регулювання відносин власності (ст.ст. 13, 14, 41), регулювання особистих немайнових відносин (ст.ст.21, 23, 24, 27, 28) та інші.

Відповідно до ст.8 Конституції всі інші закони України, акти Президента України, Кабінету Міністрів та інших органів виконавчої влади мають прийматися на основі Конституції і відповідати її положенням.

Акти цивільного законодавства як такого в свою чергу поділяються на головний акт — ЦК та інші закони України, які видаються відповідно до Конституції та ЦК.

Значення такого поділу відображається в тому, що інші акти законодавства не можуть суперечити Кодексу, а при змінах і доповненнях повинні з ним узгоджуватися.

Цивільні відносини можуть також регулюватися актами Президента України. Стаття 106 Конституції України передбачає, що Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов'язковими до виконання на території України.

Актами цивільного законодавства є також постанови Кабінету Міністрів, що мають загальнонормативний характер і регулюють цивільні відносини.

Якщо акти Президента, видані у випадках, встановлених Конституцією України, та постанови Кабінету Міністрів у галузі цивільного права в кожному випадку є актами цивільного законодавства, то інші органи державної влади можуть видавати норма­тивно-правові акти, що регулюють цивільні відносини, лише у випадках і в межах, установлених законом. Тобто вимогою до актів Президента та Кабінету Міністрів у галузі цивільного права є відповідність останніх Конституції, ЦК або іншому закону; водночас вимогами до актів інших органів влади України є, по-перше, наявність у законі вказівки про те, що вони можуть видавати нормативно-правові акти, які регулюють цивільні відносини, а, по-друге, відповідність цих актів положенням ЦК та інших законів.

6)Практичне значення має визначення дії цивільних законів у часі, у просторі, за колом осіб.1) Дія актів цивільного законодавства у часі. Дія актів цивільного законодавства у часі визначається за загальними правилами. Зокрема акти цивільного законодавства регулюють відносини, що виникли, з дня набрання чинності цими актами.

Порядок набрання чинності законами та іншими нормативно-правовими актами на території України визначається передусім Конституцією (ст.ст. 57, 58, 94, ч.3 ст.106, ст.117).

Зокрема відповідно до загальних правил ст.57 Конституції закони та інші нормативно-правові акти, які визначають права і обов'язки фізичних осіб, мають бути доведені до відома населення в порядку, встановленому законом. Недотримання цього правила зумовлює недійсність відповідного акта. Стаття 94 Конституції України передбачає: закон набирає чинності через 10 днів від дня його офіційного оприлюднення. Самим законом може бути встановлено, що він набирає чинності в іншому порядку, але в будь-якому випадку це відбувається не раніше дня його опублікування у відповідних офіційних виданнях. Згідно зі ст.6.10.3 Регламенту Верховної Ради України офіційним опублікуванням законів та інших актів Верховної Ради України визнається їх публікація у "Відомостях Верховної Ради Україні" протягом ЗО днів, а також у газеті "Голос України" протягом 5 днів після дати прийняття.

Порядок набрання чинності іншими нормативно-правовими актами визначається окремо. Відповідно до п.1 Указу Президента України від 10 червня 1997 р. №503/97 "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності" офіційними друкованими виданнями у цьому разі є "Офіційний вісник України", "Відомості Верховної Ради України", газета "Урядовий кур'єр".

Згідно з цим Указом акти Верховної Ради України і Президента України загально-нормативного характеру набирають чинності через 10 днів від дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в одному з зазначених офіційних друкованих видань.

Нормативні акти, видані Кабінетом Міністрів України, набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо пізніший строк набрання ними чинності не передбачений у цих актах. При цьому потрібно мати на увазі, що акти Кабінету Міністрів, які визначають права і обов'язки фізичних осіб, набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях.

Якщо нормативно-правовий акт опублікований у газеті "Урядовий кур'єр" раніше, ніж в "Офіційному віснику України" і "Відомостях Верховної Ради України", він набирає чинності після опублікування в цій газеті в порядку, викладеному вище.

Щодо набрання чинності нормативно-правовими актами Інших органів виконавчої влади, то тут є певні особливості. Відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. №493/92 "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" з 1 січня 1993 р. запроваджено обов'язкову державну реєстрацію нормативно-правових актів, що стосуються прав, свобод і законних інтересів фізичних осіб або мають міжвідомчий характер.

Такій реєстрації, зокрема, підлягають нормативні акти міністерств, інших органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, а також місцевих органів виконавчої влади

в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві, Севастополі, районах областей, районах міст Києва і Севастополя. Згідно з п.3 Указу Президента України "Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади" зазначені нормативно-правові акти набирають чинності через 10 днів після їх державної реєстрації, якщо в них не встановлено пізніший термін набрання ними чинності. Державну реєстрацію здійснюють Міністерство юстиції України та його органи в Автономній Республіці Крим, областях, районах.

За загальним правилом, дія закону не обмежена строком, якщо в самому законі не зазначено інше (зокрема термін його дії) або якщо сутність закону не припускає його дію протягом певного терміну.

Зазвичай закон діє до його скасування у встановленому порядку. Про скасування закону може бути прямо зазначено в новому законі. Можливе також "опосередковане скасування". Так, якщо в новому законі нічого не йдеться про дію раніше ухваленого закону, що регулює ті ж відносини, або вказано, що інше законодавство діє в частині, яка не суперечить новому закону, то, коли попередній закон суперечить новому, його слід вважати скасованим у відповідній частині або в цілому з моменту набрання чинності новим законом.

Акт цивільного законодавства, як й інші нормативні акти, зворотної дії в часі не має (ст.58 Конституції), крім випадків, коли він пом'якшує або скасовує цивільну відповідальність особи. З цих причин акт цивільного законодавства діє на майбутній час і не застосовується до тих відносин, які виникли до набрання ним чинності.

До цивільних відносин, які виникли раніше, новий акт цивіль­ного законодавства застосовується щодо прав та обов'язків, що виникли з моменту набрання ним чинності. Як випливає з ч.3 ст.5 ЦК, для цього необхідне додержання трьох умов: відносини належать до сфери цивільно-правового регулювання; акт, що їх регулю­вав, втратив чинність; права і обов'язки за цими відносинами ви­никають і після набрання чинності новим актом цивільного законодавства.

2) Дія актів цивільного законодавства у просторі. Закони України діють на всій території нашої держави. Частина 6 ст.4 ЦК встановлює, що вимогою до актів цивільного законодавства є дотримання принципу однаковості регулювання цивільних відносин на всій території України.

Можливе, однак, прийняття законів спеціально для певної частини території України. Природно, що в цьому разі його дія поширюється лише на зазначену в ньому територію.

Нормативні акти Автономної Республіки Крим діють на території Республіки, а постанови і розпорядження органів місцевої влади і місцевого самоврядування мають силу на території певної адміністративно-територіальної одиниці.

3) Дія актів цивільного законодавства за колом осіб. Фізичні особи і організації однієї держави можуть перебувати в цивільних правовідносинах з такими ж особами іншої держави. Це зумовлює необхідність визначення дії цивільного законодавства залежно від кола учасників відповідних правовідносин.

Загальне правило таке: цивільне законодавство в межах території своєї дії поширюється на всіх фізичних осіб і на всі організації Однак у деяких випадках постає проблема вибору норм цивільного законодавства тієї або іншої країни, пов'язана з появою в цивільних правовідносинах так званого "іноземного елемента".

Тут слід враховувати, що іноземний елемент може мати місце:

- у суб'єктному складі правовідношення (один з учасників - іноземець);

- у об'єкті правовідношення (наприклад, спірна будова знаходиться за кордоном);

- у визначенні місця виникнення (зміни, припинення) правовідношення (наприклад, укладення договору за кордоном).

Для регулювання відносин за участю іноземного елемента застосовуються колізійні норми, а також спеціальні матеріально-правові норми.

Колізійні норми як такі не вирішують питання по суті, а відсилають до тих або інших норм внутрішнього законодавства.

У складі колізійних норм розрізнюють два елементи: 1) обсяг норми (характеристика відносин, до яких вона може бути застосована) І 2) прив'язка (вказівка на закон, який підлягає застосуванню до цього виду відносин).

Критерієм прив'язки є місце проживання фізичних осіб, місце знаходження юридичної особи, місце здійснення правочину тощо.

Колізйні норми можуть мати імперативний або диспозитивний характер.

У першому випадку розпорядження про закон, що підлягає застосуванню, є безумовно обов'язковим. Наприклад, при створенні спільних підприємств застосовується право країни, де таке підприємство реєструється.

У другому (при диспозитивності колізійної норми) — сторони можуть своєю угодою обрати або уточнити варіант поведінки.

Наприклад, диспозитивний характер мають усі норми Закону України від 16 квітня 1991 р. "Про зовнішньоекономічну діяльність", що стосуються зовнішньоекономічних операцій купівлі-продажу, зберігання, комісії, доручення тощо.

Спеціальні матеріально-правові норми безпосередньо регулюють цивільні відносини з іноземним елементом.

Це можуть бути норми міжнародних угод або норми внутрішнього законодавства, спеціально призначені для регулювання відносин з участю іноземного елемента.

Слід зазначити, що у проекті ЦК України регулюванню відносин за участю іноземного елемента була присвячена спеціальна книга — книга восьма, яка називалася "Міжнародне приватне право", де досить детально врегульовані колізійні питання застосування цивільного законодавства. Проте до остаточної редакції ЦК ця книга не увійшла. Натомість п.3 Прикінцевих та перехідних поло­жень передбачена підготовка проекту спеціального закону про міжнародне приватне право.

7) Широко поширеним явищем у правозастосовній діяльності судових органів будь-якої держави є інститут аналогії в праві (юридичної аналогії), який складається з конструкцій аналогії права та аналогії закону та передбачає застосування закону (права) за аналогією з метою усунення (рос. преодоления) існуючих прогалин в праві з конкретних правовідносин.

Необхідність застосування інституту аналогії в цивільному праві багато в чому обумовлена неспроможністю законодавця в силу об’єктивних причин своєчасно реагувати на появу нових та зміну існуючих суспільних відносин та викликаною цим наявністю неврегульованих нормами права цивільно-правових відносин, що не може бути усунено іншими джерелами цивільного права. В більшості таких випадків юридичні аналогії виступають єдино розумним способом врегулювати нові, ледве сформовані суспільні відносини.

Правове регулювання суспільних відносин не завжди є повним та адекватним. Законотворчій практиці та практиці правозастосування з давніх часів відома проблема так званих прогалин у позитивному праві, тобто відсутності закону, підзаконного акту, звичаю або прецеденту, якими регулюються певні суспільні відносини. Цивільне законодавство також не позбавлене прогалин. Нерідко цивільно-правові відносини залишаються прямо неврегульованими нормами права, що не може бути усунено, заповнено (рос. восполнено) умовами укладеного договору, чи звичаями ділового обороту. Такі прогалини в праві усуваються за допомогою інституту аналогії.

Стаття 8. Аналогія 1. Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільнівідносини (аналогія закону).

2. У разі неможливості використати аналогію закону длярегулювання цивільних відносин вони регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права).

Принцип свободи договору зумовлює доцільність застосування аналогії щодо відносин, не врегульованих цивільним законодавством.

До прийняття ЦК 2003 р. можливість застосування аналогії ґрунтувалася на тлумаченні ст. 4 ЦК 1963 р. і положеннях ст. 12 ЦПК. Натомість ст. 8 ЦК прямо вказує на можливість застосування аналогії закону й аналогії права.

Застосування аналогії закону можливе за таких умов: 1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто, є цивільними відносинами (див. коментар до ст. 1 ЦК); 2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором; 3) існують норми, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини.

Оскільки ч. 1 ст. 8 передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства або договором, то можна зробити висновок, що положення ст. 8 стосуються лише судових органів. Адже, як випливає з неї, аналогія закону може мати місце лише тоді, коли цивільні відносини не врегульовані ні законодавством, ні договором. Отже, врегулювавши свої відносини договором, його сторони не можуть вдаватися до аналогії: їхня угода усуває для них таку можливість.

Якщо використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин неможливо(наприклад, через відсутність норм, що регулюють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто, використовуються загальні засади цивільного законодавства, встановлені ст. З та ін. цього Кодексу.

Умови застосування аналогії права такі:

*відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами; * вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;* відсутні норми, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини.

8) § 3. Поняття, зміст і види цивільних правовідносин.

Цивільно-правові відносини – це врегульовані нормами цивільного права майнові та особисті немайнові відносини між майнові відокремленими юридично рівними учасниками, що є носіями цивільних прав і обов‘язків, які виникають, змінюються і припиняються на підставі юридичних фактів і забезпечуються можливістю застосування засобів державного примусу. Елементами цивільних правовідносин є: 1) суб‘єкти відносин; 2) об‘єкти відносин; 3) зміст відносин, що складається зі конкретних прав і обов‘язків.

Суб‘єктами цивільних правовідносин можуть бути громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства, юридичні особи і держава. Цивільна правоздатність – це здатність особи мати цивільні права. Вона виникає з народженням особи і припиняється із смертю особи. Цивільна правоздатність юридичних осіб – з моменту створення до моменту ліквідації юридичної особи. Цивільна дієздатність – здатність особи власними діями набувати цивільних прав та обов‘язків і нести правову відповідальність за правопорушення. Цивільна дієздатність фізичних осіб наступає з 18 років, у шлюбі – з 17 років. Підставами обмеження дієздатності є: вік особи і стан здоров‘я (психічні хвороби0 особи, залежність від алкогольних і наркотичних засобів. Особи віком до 14 років не мають дієздатності, з 14 до 15 років – обмежену дієздатність, з 15 до 18 років – неповну дієздатність. З обмеженою дієздатністю можуть укладати дрібні угоди (покупки у крамницях тощо). Особи з неповною дієздатністю можуть укладати угоди самостійно, вільно розпоряджатися заробленими коштами і в межах цього доходу укладати угоди. Для неповнолітніх діє поняття двостороння реституція, якщо неповнолітній укладає в силу обмеженості знань і досвіту явно невигідну для нього угоду, така угода може бути розірвана в судовому порядку і наслідком цього є двостороння реституція – повернення сторін у попереднє правове і фізичне становище.

Дієздатність може бути обмежена лише за рішенням суду (крім вікового цензу). Обмеження правоздатності не допускається. Обмеження правоздатності має місце лише у становому суспільстві.

Право і дієздатність юридичних осіб мають свої особливості. Дієздатність юридичних осіб є спеціальною, оскільки визначається правовим статусом юридичної особи, визначеним в її установчих документах. Дієздатність фізичних осіб є універсальною (може вчиняти всі дії не заборонені законом). В юридичних осіб діє і правоздатність виникають одночасно.

В ЦК записано, що ненароджена дитина має право на спадщину в разі смерті свого батька за умови, що ця дитина народжена живою. Така дитина до моменту народження не є суб‘єктом права, вона лише потенційний претендент на це право в разі народження.

Об‘єктами цивільних правовідносин є речі і дії, а також результати інтелектуальної творчості та особисті немайнові блага. Дії поділяються на роботи і послуги.

Суб‘єктивне цивільне право – це вид і міра дозволеної поведінки уповноваженої особи, яка забезпечується виконанням обов‘язків іншими суб‘єктами і можливістю застосування до них державного примусу, тобто права одних – це виконання обов‘язків іншими. Суб‘єктивний цивільний обов‘язок – це міра необхідної поведінки зобов‘язаної особи для задоволення інтересів уповноваженої особи. Особа, яка має права, уповноважена особа – має повноваження в силу посадового стану, доручення, довіреності та у будь якої іншої формі. Залежно від критеріїв розмежування цивільно-правових відносин поділяються на наступні види: 1) регулятивні і охоронні; 2) абсолютні і відносні; 3) речові і зобов‘язальні; 4) майнові та особисті немайнові.

10) Захист цивільних прав та інтересів Суб'єктивне право лише тоді може бути визнано мірою можливої поведінки уповноваженої особи, коли воно забезпечено (гарантовано) від неправомірного впливу зовнішніх чинників. Така гарантія найбільш ефективно втілюється у можливості вимагати захисту цивільного прав та інтересу. Під поняттям цивільно-правового захисту слід розуміти передбачену законом вид і міру можливого або обов'язкового впливу на суспільні відносини, які зазнали протиправного впливу, з метою поновлення порушеного, невизнаного чи оспореного права.

Визначення цієї поведінки через право (можливість) чи через обов'язок залежить від суб'єкта здійснення діяльності стосовно захисту, а також волевиявлення учасника цивільних правовідносин, право якого зазнало несприятливого впливу. Для уповноваженої особи застосування захисту становить право, яке означає як право самостійно здійснити поновлення порушеного права у межах і у порядку, визначеному законом (самозахист), так і звернутися до уповноваженого державного, самоврядного чи громадського органу чи особи за захистом свого права чи інтересу. Для останніх же здійснення такого захисту, якщо воно належить до їхніх повноваження, є обов'язком.

Захисту підлягає суб'єктивне цивільне право та інтерес, який охороняється законом. Ст. 15 ЦК України вказує на три форми посягань на суб'єктивне право, в яких може бути застосовано певні дії щодо його захисту: порушення, оспорення чи невизнання. Однак це не виключає можливості застосування різноманітних способів захисту до інших форм посягань на права та інтереси учасників цивільних правовідносин.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право уповноваженої особи зменшилося або зникло як таке. Порушення права пов'язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Невизнання — це дії учасника цивільних правовідносин, який несе юридичний обов'язок перед уповноваженою особою, що спрямовані на заперечення в цілому або у певній частині суб'єктивного права іншого учасника цивільних правовідносин, внаслідок якого уповноважена особа позбавлена можливості реалізувати своє право. Такий несприятливий наслідок може бути як за абсолютних, так і за відносних цивільних правовідносин.

Оспорювання — це такий стан цивільних правовідносин, за якого між: учасниками існує спір з приводу наявності чи відсутності суб'єктивного права у сторін, а також: належності такого права певній особі. Оспорене право ще не порушено, але виникає невизначеність у праві, зумовлена поведінкою другої сторони стосовно уповноваженого.

Інтерес, який охороняється законом, — це незаборонене законом і таке, що не суперечить загальним засадам цивільно-правового регулювання, прагнення особи щодо ефективної реалізації своїх повноважень, які не визначено як суб'єктивне право. Відмінність між інтересом, що охороняється законом, та суб'єктивним цивільним правом полягає також і в тому, що суб'єктивне цивільне право є не просто можливістю діяти певним чином, а саме такою можливістю, що має забезпечення кореспондуючим обов'язком. Своєю чергою, охоронюваний законом інтерес такого забезпечення не має. Прикладом інтересу, що охороняється законом, може бути інтерес кредитора боржника — фізичної особи, яка тривалий час відсутня у місці її проживання і немає відомостей про її місце знаходження, щодо встановлення режиму безвісної відсутності такої особи. Цей інтерес полягає у тому, що в подальшому було призначено опікуна над майном безвісно відсутньої особи, який і здійснить майнове виконання із майна особи, яку в судовому порядку визнано безвісно відсутньою.

Відповідно до ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень та протиправних посягань, у тому числі здійснюючи поновлення порушеного чи оспореного права самостійно. Види захисту можна розглядати як залежно від способів та форм, так і за суб'єктами здійснення такої діяльності. Залежно від суб'єктів здійснення дій щодо захисту права чи інтересу, який охороняється законом, останній поділяють на юрисдикційний та неюрисдикційний. Наведена класифікація полягає у визначенні уповноваженого на здійснення захисту суб'єкта.

Юрисдикційний захист здійснює низка уповноважених на це державних і громадських органів та осіб, які в силу закону чи домовленості можуть вжити заходів щодо поновлення порушеного, оспореного чи невизнаного права. Наприклад, відповідно до ст. 55 Конституції України, ст. 15 ЦК кожен має право на судовий захист. У випадках, встановлених Конституцією України та законом, особа має право звернутися за захистом цивільного права та інтересу до Президента України, органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування (ст. 17 ЦК). Здійснити захист цивільних прав можуть і органи нотаріату. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (ст. 18 ЦК).

Суб'єктом захисту можуть бути й органи прокуратури, наприклад, у формі подання позову до суду в справах про обмеження фізичної особи у дієздатності. Належне місце в системі гарантій захисту прав фізичних та юридичних осіб посідає й Уповноважений ВР України з прав людини (ст. 55 Конституції України та Закон України "Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини"). Однак діяльність вказаних осіб має характер сприяння у поновленні порушеного, невизнаного чи оспореного права.

Після використання всіх національних засобів правового захисту учасник цивільних відносин може звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна, наприклад, до Європейського Суду з прав людини.

Органом захисту можуть бути і третейські суди та інші форми примирювальних процедур (ст. 1 Положення про третейський суд , ст. 12 ГПК України, Закон України "Про міжнародний комерційний арбітраж" ).

Неюрисдикційними способами захисту суб'єктивного права та інтересу, який охороняється законом, слід визнавати відповідні дії суб'єкта, права та інтереси якого порушено. Основним неюрисдикційним способом цивільного права є самозахист — застосування особою засобів протидії, які не заборонено законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Способи самозахисту може обирати сама особа або ж їх може бути встановлено договором або актами цивільного законодавства (ст. 19 ЦК України). Основною характерною ознакою самозахисту є те, що суб'єкт цивільного права захищає себе власними діями, без звернення до суду або іншого органу, який здійснює захист цивільного права. Одним із проявів самозахисту слід визнати притримання майна кредитором (ст.ст. 594—597, 856, 874, 916, 1019 ЦК та ін.).

У порядку здійснення захисту можуть виникати питання про застосування так званих оперативних санкцій {заходів оперативного захисту). Наприклад, покупець за договором купівлі-продажу має право відмовитися від договору купівлі-продажу, в разі відмови продавця передати проданий товар (ст. 665 ЦК). Аналогічні положення знаходимо у ст.ст. 666, 672, 690 та ін. ЦК.

Важливу роль для захисту цивільних прав має спосіб їх захисту, тобто передбачені законом дії, що безпосередньо спрямовані на захист суб'єктивних цивільних прав. Способи захисту в їх сукупності поділяють на загальні та спеціальні. Загальні способи захисту суб'єктивного цивільного прав визначено ст. 16 ЦК та їх дія поширюється, як правило, на всю сукупність цивільних прав. До загальних способів захисту цивільних прав належать такі.

Визнання права — спосіб захисту, який застосовується у разі спору між суб'єктами цивільного права з приводу наявності чи відсутності правовідносин між сторонами, і, відповідно, наявності чи відсутності цивільного права та цивільного обов'язку. Слід визнати, що такий спосіб захисту може стосуватися не тільки наявності спору, а й невизначеності правого стану особи (наприклад, у справах окремого провадження про обмеження фізичної особи у дієздатності чи визнання недієздатною; про визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи про оголошення її померлою тощо).Визнання правочину недійсним — спосіб захисту, який застосовується у разі укладення оспорюваного правочину. Якщо ж є факт укладення нікчемного правочину, способами захисту можуть бути, наприклад, застосування наслідків його недійсності або ж визнання його дійсним у випадках, передбаченим цивільним законом.

Припинення дії, яка порушує право — спосіб захисту, який полягає у припиненні цивільного правопорушення, що триває і далі впливає на суб'єктивні права та законні інтереси особи. В окремих випадках такий спосіб застосовують як запобіжний захід (спосіб забезпечення позову). Прикладом може бути зупинення пропуску через митний кордон України товарів, імпорт чи експорт яких здійснюється з порушенням права інтелектуальної власності (ст. 432 ЦК).

Відновлення становища, яке існувало до порушення, має місце у разі, якщо визнання факту порушення суб'єктивного права та притягнення винного до відповідальності недостатньо, а необхідно поновити порушене право в повному обсязі (застосувати реституцію).

Примусове виконання обов'язку в натурі — спосіб захисту цивільного права, який випливає із загального принципу повного та належного виконання зобов'язання. Цей спосіб полягає у зобов'язанні вчинити дію або утриматися від дії, незалежно від застосування до неї інших заходів впливу (відшкодування збитків чи моральної (немайнової шкоди), накладення штрафу, пені та ін.).

Зміна правовідносин — це спосіб захисту, який полягає у трансформації одних правовідносин в інші, переростання одного обов'язку в інший, покладенні на боржника нового обоє 'язку.

Припинення правовідносин застосовують, як правило, у разі невиконання чи неналежного виконання боржником своїх обов'язків або неправомірного використання кредитором (носієм) свого суб'єктивного права.

Відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, як правило, мають місце наявності складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка заподіювача, наявність негативних наслідків (шкоди), причинний зв'язок між протиправною поведінкою та наслідками та вина заподіювача.

Відшкодування моральної (немайнової) шкоди застосовують у разі заподіяння останньої, під якою розуміють фізичні та моральні страждання, яких зазнав потерпілий через порушення, невизнання чи оспорення його суб'єктивного права.

Визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади АРК або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб полягає у позбавленні у судовому порядку або в іншому порядку, визначеному законом, юридичної сили винесеного рішення, вчиненої дії або зобов'язання вказаних суб'єктів владних правовідносин вчинити певну дію для захисту порушеного чи оспореного права або законного інтересу.

Спеціальні способи захисту цивільних прав передбачено правовими нормами, які регулюють конкретні правовідносини. Наприклад, для захисту права власності чи іншого речового права може використовуватися позов про визнання права власності, негаторний чи віндикаційний позови.

Нездійснення уповноваженою особою дій, спрямованих на захист суб'єктивного права, за загальним правилом, не тягне його скасування, за винятками, передбаченими законом. Тобто у разі прямої вказівки закону, суб'єкт права у випадку незастосування способів захисту може втратити можливість захисту, наприклад, замовник за договором підряду, у разі виявлення допущених у роботі відхилень від умов договору або інших недоліків, негайно зобов'язаний повідомити про них підрядникові, в іншому випадку, замовник втрачає право у подальшому посилатися на ці відхилення від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ст. 853 ЦК).