1.2. Объективные основания

Данная группа оснований формирования договора включает в себя различного рода обстоятельства объективного свойства.

К таковым, в частности, относятся:

- уровень политической и экономической стабильности на внутреннем и внешних рынках;

- природные и климатические условия исполнения договора;

- соотношение спроса и предложения на реализуемые (приобретаемые) товары, работы, услуги;

- динамика рыночных цен и насыщенность рынка аналогичными товарами, работами, услугами;

- пропускная способность железнодорожных, автомобильных и иных путей сообщения;

- технология производства реализуемых (приобретаемых) товаров, работ, услуг и т.д.

Соответствующие обстоятельства не зависят от воли сторон договора и их возможных действий. Эти обстоятельства либо существуют как объективная реальность в момент создания договора, либо могут возникнуть в будущем с той или иной степенью вероятности.

Особенность данной группы оснований формирования договора состоит в том, что они находятся вне контроля сторон. Поэтому они характеризуют сопутствующие договору объективные риски.

1.3. Правовые основания

Одна из главных проблем, которую должны решить стороны при создании договорных инструментов, - уложить согласованные решения в заданные правовые рамки. Эта проблема решается с помощью оценки правовых оснований формирования договора.

Указанные основания формирования договора разграничиваются на две большие группы:

1) нормативные;

2) ненормативные.

Первая группа оснований включает императивные и диспозитивные нормы международных договоров (соглашений, конвенций), национального и зарубежного законодательства, а также подзаконных нормативных актов, прямо или косвенно определяющих содержание договора. Соответствующие нормы могут носить как частноправовой, так и публично-правовой характер.

Вторая группа оснований формирования договора включает:

- ненормативные правовые акты;

- обычаи делового оборота;

- деловые обыкновения;

- рекомендательные правовые акты;

- судебные прецеденты;

- действующие положения ранее заключенных фирмой договоров.

С точки зрения российского права общие правила оценки правовых оснований формирования договора таковы:

- нормативные и ненормативные основания формирования договора должны оцениваться не изолированно, а в системной взаимосвязи;

- публично-правовые нормативные основания имеют безусловный приоритет над частноправовыми нормативными и ненормативными основаниями;

- императивные нормы имеют приоритет над диспозитивными нормами, ненормативными правовыми актами, обычаями делового оборота и деловыми обыкновениями;

- диспозитивные нормы имеют приоритет над обычаями делового оборота;

- обязательные судебные прецеденты (решения Конституционного Суда РФ, постановления Пленума и Президиума ВАС РФ) играют решающую роль при уяснении смысла и практики применения нормативных и ненормативных оснований формирования договора;

- действующие положения ранее заключенных фирмой договоров хотя и не носят обязательного характера для создаваемого договора, однако должны учитываться при определении его содержания для исключения противоречий.

Особую сложность в договорной практике представляет работа с нормативными основаниями формирования договора публично-правового свойства. Это обусловлено неоднородностью характера влияния соответствующих оснований на усмотрение сторон в определении содержания разрабатываемого договора. В зависимости от характера такого влияния указанные основания формирования договора разделяются на две подгруппы.

Первая подгруппа включает публично-правовые нормы, прямо ограничивающие усмотрение сторон в определении содержания договора. Соответствующие нормы содержат императивные запреты, предписания или ограничения в определении содержания договора.

Примером подобного рода нормативных оснований формирования договора могут служить положения ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", запрещающие включать в договор условия, невыгодные контрагенту и не относящиеся к предмету договора. Такими же нормативными основаниями являются п. п. 7, 8 и 9 Положения об осуществлении контроля за внешнеэкономической деятельностью в отношении химикатов, оборудования и технологий, которые могут быть использованы при создании химического оружия <1>, устанавливающие обязательные требования к содержанию договоров, в которых в качестве объекта торгового оборота выступают товары, включенные в Список химикатов, оборудования и технологий, в отношении которых установлен экспортный контроль. В частности, в таких договорах обязательно должны быть указаны цель и место использования вывозимого из России товара, а также ряд дополнительных обязательств покупателя. Отсутствие в договоре условий, определяемых подобными публично-правовыми нормами, либо формулирование их содержания иным образом, нежели это определено соответствующими нормами, влечет юридическую порочность (полную или частичную недействительность) данного договора.

--------------------------------

<1> Утверждено Постановлением Правительства РФ от 24 сентября 2001 г. N 686, с изм. и доп.

Вторая подгруппа публично-правовых нормативных оснований формирования договора включает нормы, оказывающие косвенное влияние на усмотрение сторон при определении ими содержания договора. Они влияют не на юридическую действительность заключенного договора, а на его правовую и экономическую эффективность.

Возьмем, к примеру, условие договора поставки товара о цене. Правовые параметры содержания этого условия определяются по правилам, установленным в ст. ст. 424, 485 ГК РФ. Однако на содержание этого условия оказывает косвенное воздействие ст. 40 НК РФ. Если согласованная сторонами цена товара будет отклоняться более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых поставщиком по идентичным (однородным) товарам в течение непродолжительного периода времени, то этот договор будет подвергнут налоговому контролю на предмет соответствия цены договора уровню рыночных цен.

Таким образом, грамотный учет второй группы публично-правовых нормативных оснований позволяет сформировать содержание разрабатываемого договора таким образом, чтобы достичь максимально высоких конечных результатов бизнеса в заданных правовых рамках.

Согласно Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации <1> предлагается закрепить в российском праве приоритет обычая делового оборота над диспозитивной нормой права. Если это предложение будет реализовано, то вышеназванные правила оценки правовых оснований договора с точки зрения российского права существенно изменятся. Обычай делового оборота как правовое основание формирования договора станет играть в российской договорной практике намного более важную роль по сравнению с той, которую он играет в настоящее время.

--------------------------------

<1> Разработана Советом Президента РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (протокол от 11 марта 2009 г. N 2).

Очень важную роль в российской договорной практике приобретают судебные прецеденты. Хотя в учебниках пишется, что российское право не является прецедентным, однако на практике дело обстоит совсем наоборот.

Судебными прецедентами являются сформулированные судами определенной инстанции правовые позиции по вопросам толкования и применения норм права. По степени своей важности судебные прецеденты следует разделять на обязательные и рекомендательные (убеждающие).

К обязательным судебным прецедентам как основаниям формирования договора относятся правовые позиции Конституционного и Высшего Арбитражного Судов РФ.

В решениях Конституционного Суда РФ такие правовые позиции именуются "конституционно-правовыми истолкованиями" норм права.

Высший Арбитражный Суд РФ формулирует обязательные для судов правовые позиции в постановлениях Пленума и Президиума, в том числе по конкретным делам.

В качестве рекомендательных судебных прецедентов в российском договорном праве рассматриваются выводы судей ВАС РФ о применении норм права в так называемых отказных определениях о передаче дел в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора, а также судей федеральных арбитражных судов округов в постановлениях по конкретным делам.

Выводы судей арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о толковании и применении норм права прецедентными не считаются.

Помимо судебных прецедентов при создании договорных инструментов необходимо учитывать специальные судебные доктрины, а именно:

1) доктрину "разумной деловой цели" договора;

2) доктрину "существо над формой";

3) доктрину "сделка по шагам".

Доктрина разумной деловой цели применяется для выявления злоупотреблений в применении договорного инструментария. Отсутствие или недоказанность такой цели являются косвенным признаком соответствующих злоупотреблений.

Доктрина "существо над формой" означает, что решающее значение для судебной оценки договорных инструментов имеет не их название и документальное отражение связанных с ними операций, а экономическая и правовая суть опосредуемых договорами отношений.

Доктрина "сделка по шагам" ориентирует суды на детальный анализ договорных отношений фирмы в их системной взаимосвязи, особенно при определении налоговых последствий.