Глава 3. Создание договорных инструментов

Создание (разработка) договоров является самой сложной и ответственной стадией договорной работы, так как от качества созданного фирмой договорного инструментария во многом зависит экономическая эффективность ее бизнеса.

Для создания эффективных договорных инструментов знаний действующего законодательства недостаточно. Правовые нормы помогают сформировать только часть договора, причем относительно небольшую (около 30 - 40% общего объема договора). Большую часть договора (около 60 - 70% его объема) специалистам фирм приходится создавать своими собственными усилиями, проявляя при этом творческую инициативу и изобретательность.

Несмотря на большое разнообразие применяемых в бизнесе договорных инструментов, процесс их создания носит универсальный, строго упорядоченный характер. Он состоит из трех этапов, на каждом из которых поочередно выполняется определенный комплекс действий и принимаются необходимые правовые решения. Соответствующие действия должны выполняться, а решения приниматься в строго заданном операциональном порядке (последовательности). В противном случае созданный договор будет малоэффективен.

Основные этапы процесса создания договорного инструментария следующие:

1) оценка оснований формирования договора;

2) выработка договорных условий;

3) переговоры по создаваемым договорам.

1. Оценка оснований формирования договора

Оценка оснований формирования договора проводится для того, чтобы заблаговременно определить допустимые параметры разрабатываемого договора, а также выбрать наиболее подходящие юридико-технические средства его создания.

Под основаниями формирования договора принято понимать различного рода фактические, юридические и иные обстоятельства, которые подлежат учету при его создании.

Соответствующие основания разграничиваются на:

1) субъективные;

2) объективные;

3) правовые;

4) основания, выделяемые в технике договорной работы.

1.1. Субъективные основания

Данная группа оснований характеризует волевой аспект договора. Воля считается неотъемлемым элементом любого договора. Договор способен порождать юридически обязательные для его сторон права и обязанности только в том случае, если воля сторон, выраженная в договоре, соответствует правовым дозволениям. Либо договор с пороком воли вообще не порождает юридических прав и обязанностей контрагентов, либо соответствующие права и обязанности могут быть аннулированы судом (по российскому праву) или пострадавшим контрагентом (по международному и зарубежному договорному праву).

Применительно к договору процесс формирования воли состоит из трех основных компонентов:

1) мотив;

2) цель;

3) юридическая программа действий по достижению цели.

Мотив является побудительной причиной договора, а цель непосредственно направляет и координирует действия его субъектов на достижение определенного результата с помощью договора. Поэтому цель является важным компонентом договора, оказывая существенное влияние на его содержание.

В теории договорного права и договорной практике существует два подхода к оценке целей договора.

В соответствии с первым подходом, получившим свое признание в странах общего права, определяющее значение имеет экономическая (деловая) цель договора. Другой подход заключается в том, что основанием (каузой) договора является непосредственная правовая цель, которой стороны хотят достичь с помощью этого договора.

Российское договорное право традиционно воспринимало второй подход. Однако в течение последних 5 - 7 лет отечественная судебная практика стала меняться, все чаще и чаще обращая внимание на экономическую (деловую) цель договора. Более того, Пленум ВАС РФ официально закрепил доктрину разумной деловой цели договора в Постановлении от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды".

Таким образом, с точки зрения современного российского права в качестве субъективных оснований формирования договора следует рассматривать как его правовую (юридическую), так и экономическую (деловую) цель.

Как отмечалось, юридическая цель договора представляет собой непосредственный правовой результат, которого та или иная сторона желает достичь при помощи заключения и исполнения договора. В качестве желаемого правового результата могут, к примеру, выступать: приобретение или отчуждение права собственности на движимое или недвижимое имущество; приобретение или отчуждение права на участие в управлении бизнесом фирмы и т.д.

Общее требование к юридической цели договора состоит в том, что она должна быть дозволенной. Недозволенная юридическая цель влечет недействительность договора или иные правовые последствия. Так, например, по российскому праву недопустимой является юридическая цель, противоречащая основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ). Недопустимой является цель создания фикции договора (мнимый договор) или прикрытия разрабатываемым договором правоотношений иного рода (притворный договор). Недопустимо также использовать законный договор в целях причинения вреда контрагенту или иным лицам, т.е. злоупотребление правом с помощью договора (ст. 10 ГК РФ).

Если при оценке правовой цели планируемого договора выясняется, что эта цель недопустима, то от разработки договора следует отказаться. В противном случае это может привести к серьезным финансовым потерям фирмы, а также к административному и уголовному преследованию работников фирмы, принимавших непосредственное участие в разработке и заключении такого договора.

Экономическая (деловая) цель договора представляет собой непосредственный экономический результат, которого та или иная сторона предполагает достичь с помощью договора. Общее требование к экономической цели договора состоит в том, что она должна быть разумной.

Правовых критериев разумности экономической цели договора российское право не устанавливает. Поэтому при оценке данного основания формирования договора следует ориентироваться на универсальную модель рационального экономического поведения субъектов рыночного хозяйства, которая заключается в том, что каждый должен стремиться к снижению предполагаемых экономических издержек и увеличению экономических выгод <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курс экономической теории: Учеб. / Под ред. проф. М.Н. Чепурина, проф. Е.А. Киселевой. Киров, 1997. С. 609.

Таким образом, если договор нацелен на снижение экономических издержек бизнеса и увеличение экономических выгод (прибыли) его участников, то экономическая цель этого договора будет соответствовать требованию разумности. Обстоятельства, свидетельствующие о разумности деловой цели, следует документально подтверждать, для чего готовить письменные финансово-экономические, технико-экономические и иные обоснования (расчеты).

В отличие от цели мотив является отдаленным побуждением, которое подталкивает ту или иную сторону к заключению договора. Один договор может быть продиктован несколькими мотивами.

Понятие мотива договора может быть проиллюстрировано следующим примером. Предприятие "А" намерено приобрести контрольный пакет акций предприятия "Б" для того, чтобы участвовать в управлении его бизнесом и получать часть получаемой им прибыли. Для покупки акций предприятия "Б" предприятие "А" решает продать принадлежащее ему недвижимое имущество (земельный участок с находящимися на нем складскими помещениями), чтобы получить необходимые для покупки акций денежные средства - 500 тыс. долл. США. В данном случае мотивами, которые повлияли на то, что предприятие "А" решается продать свое имущество, являются участие в управлении бизнесом предприятия "Б" и получение прибыли. Два указанных мотива-побуждения повлияли на решимость предприятия "А" заключить договор купли-продажи недвижимого имущества. Однако непосредственной экономической целью этого договора является получение 500 тыс. долл. США, ради ее достижения предприятие намерено передать право собственности на недвижимое имущество покупателю.

Считается, что мотивы не входят в договор и в принципе не влияют на его юридическую силу (действительность) <1>. Однако существует исключение из данного правила: если побуждение противоречит основам правопорядка и нравственности, а обстоятельства заключения договора свидетельствуют о том, что это побуждение было решающим моментом в заключении договора, то такой договор может быть признан недействительным по правилам ст. 169 ГК РФ.

--------------------------------

<1> См., напр.: ст. 178 ГК РФ.

Правовые системы разных стран по-разному относятся к договорам с пороком воли и устанавливают для них различные правовые последствия.

В российском праве к договорам с пороком воли подход один: все они считаются недействительными (ст. ст. 169, 170, 173, 178, 179 ГК РФ). При этом договоры, перечисленные в ст. ст. 169 и 170 ГК РФ, квалифицируются как ничтожные, т.е. в принципе не порождающие никаких правовых последствий, за исключением тех, которые связаны с их недействительностью (ст. ст. 166, 167 ГК РФ). Остальные договоры квалифицируются как оспоримые, т.е. порождающие юридические последствия, но эти последствия могут быть аннулированы судом по иску заинтересованного лица.

В зарубежных правопорядках и международном договорном праве подход к договорам с пороками воли иной. По общему правилу такие договоры, если они используются в сфере предпринимательской деятельности, считаются действительными, однако в любой момент эти договоры могут быть прекращены путем одностороннего отказа пострадавшей стороны от договора <1>. Исключение из данного правила составляют договоры, нарушающие добрые обычаи (boni mores) <2>, не соответствующие нормам морали и нравственности <3> и заключенные на основании подкупа (corruption money) <4>.

--------------------------------

<1> См.: гл. 3 Принципов УНИДРУА; гл. 4 ПЕДП; разд. 6 Свода СЕНТРАЛ; и др.

<2> См.: ст. IV.6.1 Свода СЕНТРАЛ.

<3> См.: ст. 3.1 Принципов УНИДРУА; ст. 4:101 ПЕДП.

<4> См.: ст. IV.6.2 Свода СЕНТРАЛ.

Названная группа оснований характеризует субъективные риски договора.