91. Позитивистская институциональная теория

По В.А. ЧЕТВЕРНИНУ

Четвернин выделяет 4 основные концепции права. Это одна из них.

В социологии нормами признаются реально существующие правила, т.е. о норме говорят только тогда, когда правило проявляется в типичном поведении людей. Причем представители позитивистской социологии, как и легисты, называют нормы правовыми независимо от их содержания и определяют их по критерию принудительности.

В позитивистской социологии правовыми считаются реально действующие правила тех социальных институтов, которые обладают наиболее сильным механизмом принуждения. Это могут быть как «формальные» нормы, т.е. выраженные в официальной форме законов, так и «неформальные», такой формы не имеющие.

Позитивистская социология показывает, что далеко не всегда «формальные» нормы, устанавливаемые «сверху», обладают большей силой, чем «неформальные», складывающиеся «снизу» в форме обычаев. Более того, нормы корпораций, нормы церкви, нормы преступных организаций и т.д. в определенных социальных ситуациях могут быть сильнее, чем нормы, подкрепленные публичной властью, государственным принуждением.

Поэтому в позитивистской социологии получается так называемый правовой плюрализм. Оказывается, что в любом обществе нет такого социального института, который всегда, во всех сферах социальной жизни был бы самым сильным. Следовательно, любой фактически существующий институт может оказаться «правовым» (т.е. воздействующим на людей с наибольшей силой) в конкретной социальной ситуации, а в другой ситуации более сильным, т.е. «правовым» окажется другой институт.

Теория «правового плюрализма» означает, что позитивистская социология не способна на уровне своих понятий объяснить, чем «право» отличается от неправовых институтов.

Правовым является то, что является самым сильным. Но в разных ситуациях разные институты.

Вообще не используется понятие права для обозначения институтов (или используется термин легистики «право»).

Институты различаются форме.

Норма права –фрагмент закона (по она должна соответствовать 3 признакам бытия:

-практика

-сознательное поведение

-прескрепривный текст (эталон, с кот люди сравнивают свое понимание нормы).

92. Либертарианские концепции права

Либертаризм (иначе – либертарианство) как наука существует уже 300 лет, со времен Локка и Юма, но специальная юридическая теория либертаризма впервые создана именно В.С. Нерсесянцем.

Либертарианство (англ. libertarianism; от англ. liberty — личная свобода; также от фр. libertaire — анархист), реже либертаризм (фр. libertarisme) — политическая философия, в основе которой лежит запрет на «агрессивное насилие», то есть запрет на применение силы или угрозы применения силы к другому лицу, или его имуществу, вопреки воле этого лица. Запрет на агрессивное насилие является правовым, а не этическим. Другими словами, либертарианство подразумевает, что нарушения данного запрета должны преследоваться в судебном порядке. При этом оно не дает указаний для конкретных поступков людей. В силу этого либертарианство не является этической системой. Оно совместимо с разными взглядами на мораль: от консерватизма, поддерживающего многочисленные самоограничения, до либертинизма, отвергающего любые моральные ограничения. Так, по мнению авторитетного либертарианского философа Волтера Блока «либертарианец — это тот, кто думает, что либертинов не должны сажать в тюрьму».

Часть либертарианцев (анархо-капиталисты) рассматривают запрет на «агрессивное насилие» как абсолютный и не допускающий исключений даже для государственных служащих. По их мнению, такие формы государственного вмешательства как налогообложение и антимонопольное регулирование являются примером воровства и грабежа, и поэтому подлежат упразднению. Защита граждан от насилия должна осуществляться частными охранными агентствами, а помощь неимущим должна быть задачей благотворительности.Анархо-капитализм - это либертарианская и анархо-индивидуалистическая политическая философия которая выступает за ликвидацию государства в пользу индивидуального суверенитета в условиях свободного рынка. Эту терминологию ввел экономист Мюррей Ротбард.

В анархо-капиталистических обществах, полиция, суды, и все прочие правоохранительные функции будут предоставлены добровольно финансируемыми конкурентами, таких как частные охранные агентства, а не за счет налогов, и деньги будут созданы в частном порядке и при условии конкурентоспособности на открытом рынке. В соответствии с анархо-капитализмом, личная и экономическая деятельность будут регулироваться естественными законами, рынком и с помощью частного права, а не через политику. Кроме того, преступлений без потерпевших и преступлений против государства не существовало бы.

Рыночный анархизм Ротбарда считается по преимуществу теоретическим, поскольку в нем фактически отсутствует внятная стратегия перехода к безгосударственному обществу. Сэмюэль Конкин ввёл термин агоризм для описания идеологии рыночного анархизма, которая руководствуется стратегией контрэкономики для достижения анархии, и соединил в этой концепции аспекты теории Ротбарда со своим собственным пониманием стратегии действия.

Другая часть либертарианцев (минархисты) принимает запрет на «агрессивное насилие» в качестве важного принципа, но считает нужным или неизбежным существование принудительно взимающего налоги государства, единственной задачей которого была бы защита жизни, здоровья и частной собственности граждан. Различие между этим и предыдущим подходом к либертарианству состоит в том, что в первом случае запрет является абсолютным и относится к каждому конкретному действию, а во втором — ставится задача минимизации насилия в обществе, для решения которой государство рассматривается как меньшее зло.

Минархизм — учение о том, что функции и полномочия государства должны быть минимальными, ограничиваясь защитой свободы и собственности каждого гражданина или человека, пребывающего на территории государства. Минархизм, наряду с анархо-капитализмом, является одной из двух ветвей либертарианской политической философии. В отличие от анархо-капиталистов, минархисты считают допустимым налогообложение, при условии, что все собранные налоги расходуются только на судебную, правоохранительную, оборонную и общую административную деятельность государства. Термин введён Сэмюэлем Конкином в 1970—1971 годах и изначально имел негативную окраску.

В силу того, что перечисленные конкретные формы либертарианства (анархо-капитализм и минархизм) содержат представления не только о должном быть праве (запрет на агрессивное насилие), но и о должном быть государстве, эти конкретные формы либертарианства относятся не только к правовой, но и политической философии.

Либертарно-юридическая теория права и государства (равнозначно: либертарная теория права и государства; либертарная теория права) — концепция понимания права и государства, разработанная академиком В.С. Нерсесянцем в 70-90-х гг. ХХ века, представляющая собой самостоятельное направление в российской философии права, конкурирующее с иными типами понимания права в России (позитивистской теорией права во всех её вариантах, естественно-правовым направлением и другими). Стала явлением постсоветской науки о праве и государстве, однако до настоящего времени не получила широкой поддержки и применения в научных кругах. В настоящее время либертарную теорию права развивают последователи В. С. Нерсесянца — В. А. Четвернин, В. В. Лапаева, Н. В. Варламова.

Либертарная теория права в советское время противопоставила марксистско-ленинскому учению о государстве и праве (имевшему в советское время статус единственно верного и научного) новый подход к пониманию права, основанный на концепции (метатеории) различения права и закона.

Смысл либертарно-юридической теории заключается в том, что понятие права объясняется через понятие свободы, точнее, через это понятие дается общее понятие права и государства. Право и государство суть необходимые формы свободы, а именно: право – нормативная форма свободы, государство – институциональная форма свободы. В этом концептуальном соединении права и государства состоит одно из важных отличий теории В.С. Нерсесянца от иных версий либертаризма. Далеко не все сторонники либертарных представлений о праве усматривают феномен свободы в государстве. Очень часто разрывают сущность права и сущность государства, причем совершенно безосновательно.

В соответствии с либертарно-юридической теорией то, что мы называем государством в смысле западноевропейского феномена публичной политической власти, который имеет свои истоки в античности, государство в смысле этого феномена и право – это, в сущности, одно и то же. Когда в некоторых либертарных версиях говорится о том, что государство есть необходимое зло, это – ошибка. Право и государство не могут существовать друг без друга. По происхождению они одинаковы, – когда возникает право, тогда возникает и государство.

Право – это специфический соционормативный регулятор, т.е. особые, не универсальные, не везде существующие социальные нормы. Но это общеобязательные социальные нормы. А везде, где есть общеобязательные социальные нормы, с необходимостью существуют властные социальные институты, которые призваны эти нормы формулировать и поддерживать, обеспечивать принудительной силой. Иначе говоря, без некоего властного института право как общеобязательная норма существовать не может.

Либертарно-юридическая теория рассматривает государство именно в контексте современной западноевропейской культуры, как организацию публичной политической власти правового типа, – в отличие от силового типа, деспотии. В связи с этим существует терминологическая трудность: в русском языке (и в большинстве славянских языков) нет термина, адекватного термину state. Очевидно, что то, что по-английски обозначается термином state, это совсем не «государство» в славянской традиции.

Либертарно-юридическая теория утверждает, что свобода не может существовать в неправовой и в негосударственной форме, что отношения свободных регулируются общеобязательными нормами, и эти общеобязательные нормы называются правом, и что есть публично-властные институты, которые эти нормы формулируют, выражают, обеспечивают своей принудительной силой, и только таким образом возможна свобода.

В процессе исторического прогресса свободы право, с его содержанием, меняется: первоначально правовая свобода распространяется лишь на малые, хотя и социально значимые группы, но к Новому времени в наиболее развитых с точки зрения права странах свобода в равной мере распространяется на всех, т.е. достигается всеобщая и равная свобода.

По мере исторического прогресса развитие права проходит три стадии. В условиях исторически неразвитой правовой культуры население делится на субъектов права и не-субъектов права, т.е. на свободных и несвободных. Далее, подавляющее большинство населения становится субъектами права, но делится на группы, свободные в разной мере, причем группы (сословия) с большей свободой, обладают ею как привилегией в сравнении с другими. И наконец, достигается равенство в свободе всех, или всеобщее формальное равенство.

Формальное равенство – один из ключевых терминов в либертарно-юридической теории, означает равенство в свободе. Существует множество определений формального равенства, например, справедливость, равное обращение с фактически разными субъектами, применение одинакового масштаба к фактически неодинаковым людям, причем речь идет именно о свободных. Это – принцип права, принцип правового регулирования, принцип, которым право отличается от иных способов соционормативной регуляции.

Правовое, формальное равенство не совпадает с тем, что известно как равенство перед законом. Последнее означает лишь то, что закон в равной мере применяется ко всем. Но законы могут быть как правовыми, так и неправовым. Равенство перед неправовым законом, устанавливающим разные требования для разных лиц, не есть формальное равенство.

В целях адекватного описания и анализа истории и теории правовой мысли, юриспруденции В.С. Нерсесянц ввел в научный оборот термин “тип правопонимания”. Определенный тип правопонимания означает решение основного вопроса философии права – о соотношении права и закона, права и власти, права и силы. Логически таких типов может быть только два. Либо право отождествляется с законом (властно-приказным актом, официально-властным выражением социальных норм), т.е. правом считаются законы независимо от их содержания. Либо право объясняется как самостоятельный соционормативный регулятор, требования которого не обязательно совпадают с законом по содержанию. А именно, закон может иметь как правовое, так и неправовое содержание. Именно либертарно-юридическая теория В.С. Нерсесянца является современным вариантом теоретического осмысления второго типа правопонимания.

Эти два типа можно обозначать как (1) потестарный, позитивистский или легистский (в терминологии В.С. Нерсесянца) и (2) юридический.

Соответственно с точки зрения либертарно-юридической теории у права есть своя самостоятельная сущность, которая не сводится к сущностям других социальных явлений. Иначе говоря, право можно объяснить только через право, у права есть своя сущность – правовая, а не силовая, не моральная и т.д. Сущность права – это равная свобода, и право – необходимая форма свободы. Не сила, не мораль, а свобода.

Либертарная теория В. С. Нерсесянца

В юридическо-либертарной классификации правопониманий различают два диаметрально противоположных подхода к определению права через юридическое (лат. ius — право) и легистское (лат. lex — закон) правопонимание.

Юридическое правопонимание. Для юридического типа правопонимания характерна та или иная версия различия права и закона. При этом под правом имеется в виду нечто объективное, не зависящее от воли, усмотрения или произвола законоустанавливающей власти, то есть определенное, отличное от других социальное явление.

В рамках юридического правопонимания среди прочих существуют:

* Естественно-правовой подход.

С точки зрения естественно-правового подхода, право — это право, извне преданное человеку и приоритетное к человеческим установлениям.

* Либертарно-юридический подход, разработанный Нерсесянцем В. С.

Согласно данному подходу под правом понимается нормативное выражение принципа формального равенства, под которым, в свою очередь, подразумевается единство трех компонентов:

* равной для всех нормы и меры

* свободы

* справедливости.

Либертарная теория права В. С. Нерсесянца имеет только аксиологическое родство с либертарианством ХХ века, напрямую генетически и методологически не связана с либертарианскими учениями XX века. Более того, в своих фундаментальных трудах В. С. Нерсесянц не исследует либертарианские учения о праве ХХ века. В свою очередь либертарная институциональная теория В. А. Четвернина имеет значительно большую связь с либертарианством второй половины ХХ века, с его минархистской ветвью.

Институциональная теория В. А. Четвернина

Согласно ответу на ключевой вопрос правовой философии («что есть право?») выделяется два основных типа правопонимания:

- потестарный (от лат. potestas — сила, мощь)

- либертарный (от англ. liberty — свобода).

Согласно первому из них правом являются принудительные нормы, которые устанавливаются социальными субъектами, имеющими возможность обеспечить их выполнение. Именно принудительность этих норм, а не их особое содержание или форма выражения является конституирующим признаком права.

Согласно второму типу правопонимания право обладает самостоятельной сущностью. Соответственно, о социальной норме (например, законе) можно сказать, что данная норма является правовой или неправовой в зависимости от её соответствия принципам права. В естественно-правовых учениях неправовыми являются те нормы, которые противоречат имманентным нравственным законам природы. В российской либертарно-юридической школе (В. С. Нерсесянц, В. А. Четвернин) неправовыми принято считать те нормы, которые нарушают принцип формального равенства — равенства всех людей в правоспособности и правосубъектности.

В. А. Четвернин считает свой подход институциональным (социологическим) либертаризмом, тогда как теории В. С. Нерсесянца он приписывает догматический либертаризм.

Право — это система социальных институтов, обеспечивающих свободу. В этом свое качестве право противостоит потестарным институтам, выполняющим функцию агрессивного насилия одних групп по отношению к другим. С точки зрения институциональной теории, различение права и закона — это не только различение законов правовых и неправовых, но, прежде всего, различение реально существующих институтов правового типа (в их соотношении с институтами потестарного типа) и официальных прескриптивных текстов, моделирующих социальный порядок, — моделей, от которых реальные институты могут существенно отклоняться.

Институциональная теория права может быть построена только в рамках либертарной парадигмы, так как в рамках позитивистской социологии невозможно объяснить, что такое правовые институты и чем они отличаются от институтов неправовых.