87. Легизм: формалистическая трактовка норм. См билет 79.

88. Командная теория

Командная теория права (этатизм) – теория, отождествляющая право с командованием государства, то, что не установлено (не санкционировано) государством, правом не является! (ex: обычного права не существует, корпоративное право не является правом)

- Основатель – ДЖОН ОСТИН

== международное право правом не я\я, так санкционировано не государством (тк если бы гос-ва сами устанавливали мдр нормы, то могли бы отказаться от них в силу суверенитета)

== если рассматривать такие нормы, как гарантированные принуждением, то можно увидеть, что это я\я нормами права, но при этом они не санкционированы гос-м.

ЧЕТВЕРНИН: Легисты отличают свое понятие правовой нормы от социальных норм. По их логике «норма права» — это «команда суверена» (командная теория Дж. Остина), и эта команда не обязательно порождает реальные социальные нормы. Например, если правило сложилось в форме обычая, то это социальная норма, а если обычай будет санкционирован судом, то появится еще и «норма права» — официальный приказ следовать обычаю. Предписание закона существует как «норма права» уже с момента вступления закона в силу, даже если этот закон не применяется судом, т.е. даже тогда, когда поведение людей этому закону не подчиняется.

Это понятие государства использовалось в классическом легистском позитивизме (Дж. Остин, Г.Ф. Шершеневич) для объяснения права (при отождествлении права и закона): право есть приказ, команда «суверена», носителя верховной власти (отсюда название — «командная теория»). Здесь в принципе допускается, что формирование и осуществление публичной власти может быть регламентировано законом, но при этом закон или конституция необязательны для носителей верховной власти, каковыми могут быть «народ», или «господствующий класс», или их выборные представители, или просто верховный правитель. По этой логике, правовое государство — это нонсенс.

Возможно только «самоограничение» верховной власти им же созданным «правом», которое, однако, в любой момент может быть отменено или изменено.

«Командная теория права» оказалась слишком вульгарной для западной культуры, с ее идеологией прав человека. Поэтому на Западе в потестарной парадигме она была вытеснена, с одной стороны, позитивистской социологией, рассматривающей закон (приказ верховной власти) лишь как один из факторов формирования реальных социальных институтов, с другой стороны — легистским неопозитивизмом. Последний, сохраняя отождествление права и закона, отбросил «социологическое понятие государства», т.е. отказался от объяснения «права» (принудительных норм) через понятие

верховной власти, которая сама этими нормами не связана.

89. Легистский неопозитивизм.

Четвернин: Классический легистский позитивизм был вытеснен легистским неопозитивизмом, согласно которому право — это официальные нормативные тексты. Неопозитивизм ничего не объясняет, а только анализирует тексты — в частности, тексты, на которые официально ссылаются суды. Понятие «источник пр.» здесь синонимично «источнику информации о пр.» и совпадает с понятием «форма пр.», поэтому здесь уже говорится об источниках права «в формальном смысле». Поэтому в рамках неопозитивистской «юриспруденции» (легистики) не может быть теории права — науки, объясняющей официальные тексты. За пределами «юриспруденции» может быть сколько угодно теорий, поэтому в университетах на Западе отсутствует «юридическая дисциплина» «теория права», и преподается только философия права — дисциплина «неюридическая», отрасль философии. А в российских университетах до сих пор господствует классический легистский позитивизм (он адекватен российской потестарной реальности).

Нерсесянц: Как приказ власти и принудительный порядок трактуют право и неопозитивисты, несмотря на их декларации об «очищении» юриспруденции от прежних этатистских представлений о праве как продукте государства и их попытки формальнологическим образом обосновать, будто отстаиваемое ими принудительно-приказное право получает свою действительность не от государства, а от гипотетической основной нормы (Г. Кельзен) или от некоего фактического «последнего правила» — «высшего правила признания» (Г. Харт).

Выявление 2 факторов: 1) выявлением, классификацией и систематизацией самих видов этих приказаний 2) выяснением мнения законодателя, т.е. нормативно-регулятивного содержания соответствующих приказаний.