262. Пробел в праве

В.С. Нерсесянц

В процессе правоприменения может оказаться, что в действующем позитивном праве отсутствует конкретная правовая норма, прямо регулирующая обстоятельства рассматриваемого дела. Такая ситуация может означать:

1) либо сознательное нежелание законодателя (и в целом всех субъектов правоустановительной деятельности) регулировать эти обстоятельства;

2) либо наличие пробела в действующем позитивном праве.

В 1-м случае (при отказе законодателя от правовой регуляции данных обстоятельств) соответствующие фактические обстоятельства не имеют юр значения. По таким обстоятельствам не следует возбуждать юр (правоприменительное) дело, а по уже возбужденному делу необходимо вынести соответствующее решение с учетом выявленной их юр незначимости («юр ничтожности»).

Пробел в праве - отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции.

Пробелы в праве могут быть либо следствием неизбежного отставания законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений, либо результатом ошибок и упущений самого законодателя, низкого уровня его законотворческой культуры и тд.

А.В. Поляков, Е.В. Тимошина

В процессе государственного правоприменения могут возникать такие ситуации, когда правовую коллизию нельзя разрешить на основе существующих официально признанных первичных правовых текстов, поскольку они для данного случая отсутствуют. Такая ситуация свидетельствует о пробеле в законодательстве, те об отсутствии конкретной текстуальной нормы, необходимой для урегулирования коллизионного случая. Пробел в законодательстве также может быть рассмотрен как правовая коллизия, которая в данном случае представляет собой осознанное заинтересованными в ее разрешении сторонами противоречие между необходимостью правового определенного общественного отношения и отсутствием первичного правового текста, в котором содержится искомая текстуальная норма.

Отсутствие необходимой текстуальной нормы права может быть вызвано различными причинами, на основании которых выделяют 2 вида пробелов в законодательстве - изначальные и последующие пробелы. Изначальный пробел вызван просчетами законодателя при принятии НПА. Последующий пробел обусловлен эволюционными изменениями самих общественных отношений, которые невозможно было предусмотреть при принятии НПА.

263. Способы устранения пробелов в праве

В.С. Нерсесянц даёт следующее определение: «Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции».

Также он предлагает различать понятия:

«Пробел в позитивном праве – это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

Пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

Пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом».

С.А. Комаров подчёркивает указанный основной признак пробела, но, развивая мысль, делает упор на невозможность применения права к общественным отношениям из-за содержащихся в нём дефектов.

Для того чтобы установить наличие пробела, исследуются содержание действующей системы права, материальные общественные отношения, классо¬во-волевые отношения, правотворческая деятельность государственных, а иногда и общественных органов, правоприменительная практика, правосознание.

В условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это считается существенным недостатком действующей правовой системы, который обусловлен отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

Чем меньше пробелов в законодательстве, тем оно совершенней, тем прочнее законность. В то же время пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны.

В тех случаях, когда правотворческий орган не сумел устранить пробел, самое правильное - найти норму, которая регулирует наиболее близкое родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с её предписаниями. Следует отличать устранение и преодоление пробелов в праве. Пробелы в праве могут быть устранены только путем дополнительного нормотворчества (издание нормативно-правового акта, создание юридического прецедента, заключение нормативного договора)Способами преодоления пробелов в праве выступают аналогии.

Решение дела на основании наиболее близкой по содержанию нормы, т.е. применение права к случаям, которые прямо нормой не регулируются, но аналогичны предусмотренным этой нормой, называется аналогией закона. Применение права по аналогии не означает произвольного решения конкретных дел. Решение здесь принимается в соответствии с принципами законности и справедливости.

Если же при наличии пробела аналогичной нормы не обнаружено, то применяется аналогия права. Аналогия права - это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. При этом следует помнить, что в правовой системе

аналогия права должна применяться лишь в порядке исключения.

Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. Прежде всего, это относится к разрешению уголовных дел. В сфере правового регулирования, касающегося правоохранительной деятельности, то или иное запрещённое деяние должно быть чётко, полно и недвусмысленно отражено в нормативном акте. Здесь главенствует основополагающий принцип, известный ещё со времён римского права: нет преступления, проступка -нет наказания и взыскания.

Применение аналогии - это не восполнение пробела в праве, так как в результате такого применения пробел не ликвидируется. Восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.