219. Формальные нормы и законоположения

По В.А. Четвернину

Легисты отождествляют нормы и законоположения (официальные тексты) и называют их

правовыми нормами. Для легистов некое мнение или суждение о том, как должно быть, является нормой права, если оно выражено в официальной форме, особенно если это приказ верховной власти.

Легисты отличают свое понятие правовой нормы от социальных норм. По их логике «норма

права» — это «команда суверена» (командная теория Дж. Остина), и эта команда не обязательно порождает реальные социальные нормы. Например, если правило сложилось в форме обычая, то это социальная норма, а если обычай будет санкционирован судом, то появится еще и «норма права» — официальный приказ следовать обычаю. Предписание закона существует как «норма права» уже с момента вступления закона в силу, даже если этот закон не применяется судом, т.е. даже тогда, когда поведение людей этому закону не подчиняется.

Из такой формалистической трактовки нормы проистекают представления о том, что существование права — это одно, а действие права — это уже другое, что право и правопорядок — это не одно и то же, что право — это только модель, и чтобы получился правопорядок, должна произойти «реализация права».

Напротив, в социологии нормами признаются реально существующие правила, т.е. о норме

говорят только тогда, когда правило проявляется в типичном поведении людей. Причем представители позитивистской социологии, как и легисты, называют нормы правовыми независимо от их содержания и определяют их по критерию принудительности.

В позитивистской социологии правовыми считаются реально действующие правила тех социальных институтов, которые обладают наиболее сильным механизмом принуждения. Это могут быть как «формальные» нормы, т.е. выраженные в официальной форме законов, так и «неформальные», такой формы не имеющие.

Позитивистская социология показывает, что далеко не всегда «формальные» нормы, устанавливаемые «сверху», обладают большей силой, чем «неформальные», складывающиеся «снизу» в форме обычаев. Более того, нормы корпораций, нормы церкви, нормы преступных организаций и т.д. в определенных социальных ситуациях могут быть сильнее, чем нормы, подкрепленные публичной властью, государственным принуждением.

Поэтому в позитивистской социологии получается так называемый правовой плюрализм. Оказывается, что в любом обществе нет такого социального института, который всегда, во всех сферах социальной жизни был бы самым сильным. Следовательно, любой фактически существующий институт может оказаться «правовым».

В доктрине есть множество классификаций правовых норм. При этом нередко различаются разновидности не собственно норм, а текстов, законоположений. По сфере действия различаются нормы общие и специальные, устанавливающие исключение, изъятие, частный случай первых.

Можно различать нормы в зависимости от их юридической силы, связывая ее с видом источника права и компетенцией государственного органа, создающего или санкционирующего юридический текст. В этом контексте Р. Давид писал о первичных и вторичных нормах, имея в виду, что вторичные по отношению к закону юридические тексты, которые создаются судами, судебной практикой, de facto могут содержать нормы права, отличные от нормативных законоположений. Все иные классификации относятся к нормативным законоположениям. Например, запрещающие, обязывающие и управомочивающие — это не нормы права, а способы изложения диспозиций и соответствующие законоположения. Все нормы права являются обязывающими. Если из законоположения не вытекает чья-либо обязанность, то в этом законоположении нет диспозиции. Соответственно, не бывает правовых норм “поощрительных” и, тем более, “рекомендательных”. “Поощрительная” норма права предполагает юридическую обязанность “поощрить”, т.е. выполнить определенные действия в пользу субъекта, отвечающего требованиям, сформулированным в гипотезе. В противном случае речь должна идти не о норме права, а о произволе: могут поощрить, а могут и не поощрить (как известно, “Государь жалует нас не по заслугам”).

В доктрине есть устоявшиеся, хотя и неудачные, термины “императивные нормы” и ”диспозитивные нормы”. Во-первых, любая норма права императивна, ибо она не “рекомендует”, а предписывает, императивно устанавливает определенные права и обязанности для определенной ситуации. Во-вторых, любая норма диспозитивна в том смысле, что в ней есть диспозиция определенного поведения, выраженная в предписании обязанностей, корреспондирующих правам. Но дело не только в терминологии.

По существу речь идет о двух способах (методах) государственно- властного, законодательного воздействия в сфере правового регулирования. Первый способ (“императивные нормы”) исключает усмотрение, свободное волеизъявление субъектов права и подчиняет их поведение обязательному правилу. Второй способ (“диспозитивные нормы”) допускает такое усмотрение и свободное волеизъявление по принципу “не запрещенное разрешено”.

При втором способе соответствующее законоположение содержит по существу не одну, а две

нормы. Первая норма имеет неопределенную диспозицию, т.е. предлагает сторонам некоего отношения, описанного в гипотезе, самостоятельно определить права и обязанности по принципу “незапрещенное разрешено”. Вторая норма имеет определенную диспозицию (предписывает определенные права и обязанности) и кумулятивную гипотезу (во-первых, описание некоего отношения и, во-вторых, предположение, что стороны не установили иные права и обязанности). Первая норма логически поглощается второй нормой: вторая норма предполагает наличие первой. Поэтому в диспозитивном законоположении, по правилам законодательной техники, достаточно сформулировать лишь вторую норму.

Признаком диспозитивного законоположения служит формулировка “если иное не установлено (не предусмотрено) договором…”. Но возможна и более сложная формулировка: “если иное не предусмотрено законом или договором…”. Последняя означает, что законодатель устанавливает общее правило, но предполагает иное регулирование специальным императивным законом. Общее правило действует лишь тогда, когда, во-первых, нет специального императивного закона и, во-вторых, иное не установлено договором.