194. Судебный прецендент, суд. Обычай, норм акт суд власти(по четв.)

Итак, судебная практика не является источником права – в том смысле, в каком мы называем источником права закон, прецедент или обычай. Судебная практика есть правоприменительная деятельность, которая может содержать и содержит правоустановительный (и собственно правотворческий) компонент. Судебная практика порождает, создает источники права. А именно: судебный прецедент (решение по конкретному делу, имеющее нормативное значение), нормативный («квазинормативный») акт судебной власти и судебный обычай. Эти три вида юридических текстов образуют судебные источники права.

В судебных решениях, актах судебной власти формулируются нормы (нормативные правоположения), и эти нормы обязательны для всех судов, компетентных разрешать дела (категории дел), для которых сформулированы эти нормы. Именно обязательны: никакие убеждающие и другие не обязывающие правоположения судебных решений не позволяют считать соответствующие тексты источниками права – во всяком случае, в том же смысле, что и закон.

судебный прецедент является источником права там, где он обязателен для судов, и не является источником права там, где он считается лишь убеждающим, т.е. не признается текстом, содержащим норму права, которую должно применить в данном деле.

Далее, судебный прецедент может быть источником права как первичным (креативный прецедент), так и вторичным (прецедент толкования закона, деклараторный прецедент). То же самое относится к обычаю. Например, частноправовые обычаи или обычаи, сложившиеся на основе соглашений высших органов власти о распределении компетенции, являются первичными источниками права; но судебный обычай толкования закона – вторичный источник права. В исторически неразвитых правовых системах правоположения, разработанные доктриной, могут использоваться как первичный источник права, но в развитых правовых системах используется лишь доктринальное толкование применяемых источников права – но не как вторичный источник права в смысле, придаваемом этому термину в настоящей статье, а как некий «вспомогательный источник права

Следует различать судебный обычай как источник права и обыкновения судебной практики, которые могут и не быть источниками права. Само по себе обыкновение судебной практики свидетельствует лишь о том, что в определенных случаях суд как правило, обыкновенно поступает определенным образом, хотя закон не требует именно таких действий или решений. Однако такая «обыкновенная» судебная практика может складываться как «снизу», и тогда можно говорить о судебном обычае, так и «сверху" на .основе разъяснения и авторитетного прецедентного решения.

Любой обычай формулируется и поддерживается неким авторитетом. О судебном обычае можно говорить как об источнике права лишь тогда, когда этот обычай так или иначе санкционирован достаточно авторитетным судом (верховным или иным высшим судом). Если позиция верховного суда подтверждает практику, сложившуюся «снизу», то это и означает, что верховный суд санкционирует обычай, оставляя в силе соответствующие решения и, возможно, отменяя решения в случаях необоснованного отступления от обычая. Но если позиция верховного суда отличается от ранее сложившейся или

складывающейся обычной практики, то новая практика будет формироваться уже «сверху». Впоследствии можно будет обнаружить новое обыкновение судебной практики, но его источником будут либо прецеденты (если нижестоящие суды без дополнительных разъяснений занимают позицию вышестоящего суда, выраженную в его конкретных решениях), либо разъяснения верховного суда, квазинормативные акты (если его позиция недостаточно учитывается нижестоящими судами и он вынужден акцентировать ее посредством разъяснения).

О судебном обычае как источнике права следует говорить весьма осторожно

Акт нормативного толкования нормативного акта — это нормативный акт, который de jure

имеет силу толкуемого акта, а de facto — большую силу.

Судебный нормативный акт, как и любой акт нормативного толкования, — это вторичный ис-

точник права. De jure он имеет силу толкуемого нормативного акта, а de facto — большую силу,

ибо при наличии акта нормативного толкования правоприменители руководствуются уже не са-

мим текстом, получившим авторитетное толкование, а положениями акта толкования.

Различаются судебные нормативные акты, издаваемые на основе абстрактного и на основе

конкретного нормативного толкования. Первые (например, постановления Конституционного Су-

да РФ о толковании Конституции) не связаны с разрешением споров о праве, вторые обобщают

толкование законов, данное при разрешении конкретных споров о праве — таковыми должны

быть, например, постановления Пленума Верховного Суда РФ, разъясняющие вопросы судебной

практики.