124. Критерий различения правовых и неправовых законов, правовых и неправовых социальных норм.

А.В. Четвернин:

Следует различать правовые и неправовые законы. Не все, что официально установлено и обеспечено принуждением, является правом. Законы можно называть позитивным (положительным) правом, если они обладают правовым содержанием, но не потому что они установлены, “положены” властью. Так называемое позитивное, или установленное, право – это правовые законы и другие официальные юридические акты.

Но наряду с правовыми существуют неправовые, и даже правонарушающие, законы.

Критерием различения правовых и правонарушающих законов служат фундаментальные принципы правовой свободы – естественные и неотчуждаемые права человека. Законы, нарушающие права человека, – это не позитивное право, а противоправные, правонарушающие законы.

Далее, юридический либертаризм объясняет, что правовые нормы, правовые отношения существуют именно как правовые независимо от законной формы выражения. Обычаи и договоры могут иметь правовое (и неправовое) содержание независимо от их официального признания, властного санкционирования.

Безусловно, право нуждается в официальной силе закона, в принудительной силе государства. Но не потому что законная форма сделает нормы правовыми, а потому что правовые нормы общезначимы и обязательны для всех. Закон и стоящая за ним принудительная сила сами по себе не порождают право. Государственное принуждение в той или иной мере всегда присутствует в сфере права, но оно выполняет чисто инструментальную функцию. Оно необходимо ради защиты права от нарушений, т.е. ради обеспечения правовой свободы.

Таким образом, либертаризм не противопоставляет право и закон, а формулирует требование правовых законов, не отвергает ценность закона и законности для права, но требует правовой законности. В правовой культуре право должно быть законным, а законы должны быть правовыми и не должны быть правонарушающими.

Критерий различения правовых и правонарушающих законов

Правовое регулирование требует определенного соотношения законодательных запретов и дозволений. Но остается вопрос о мере запрещаемого и дозволяемого. Если законодатель запрещает нечто в равной мере для всех, то это еще не значит, что получается непременно правовой запрет. И если осуществление власти подчинено требованию “неразрешенное запрещено”, то это еще не значит, что власть наделена правомочиями, ибо не любые дозволенные законом властные полномочия являются правовыми.

До какого же предела законы могут запрещать и дозволять, не превращаясь в правонарушающие? Что, с позиции правовой свободы, следует запрещать, и что нужно дозволять властным субъектам? И, наоборот, что, с точки зрения права, нельзя запрещать и соответственно дозволять?

Право не может определяться случайным мнением законодателя о целесообразности либо нецелесообразности тех или иных запретов или дозволений. Должен быть общезначимый критерий, который позволяет и законодателю, и всем остальным субъектам права одинаково судить о том, что по праву следует и что не сле­дует запрещать или разрешать. Это критерий, позволяющий оце­нивать законы как правомерные или правонарушающие.

Как уже говорилось, правовые законы устанавливаю запреты ради обеспечения правовой свободы: по праву может быть запрещено (и должно быть запрещено) то, что несовместимо с равной свободой всех, нарушают свободу других. Точно так же государственно-властные полномочия необходимы и должны дозволяться для обеспечения правовой свободы, в частности, для принуждения к соблюдению правовых запретов.

Правовая свобода существует лишь в таком социуме, в котором признается и властно обеспечивается хотя бы необходимый, неотъемлемый ми­ни­мум исходных прав индивида. Это то, что се­годня мы называем “естественные и неотчуждаемые права и свободы человека и гражданина”. Без этих прав люди не могут быть субъектами права. Это то, без чего нет “материи” права. Если за­кон не признает эти права, то он не допускает правовой свободы.

Следовательно, критерий, позволяющий различать правовые и правонарушающие законы, – это минимальная неотъемлемая свобода. Правовой закон не может запрещать то, что относится к минимальной неотъемлемой свободе. Точно так же закон не может дозволять властным субъектам вторгаться в сферу минимальной неотъемлемой свободы. Закон не противоречит праву постольку, поскольку он не ограничивает минимально необходимую свободу, не нарушает права человека (неотъемлемые права свободных индивидов). Это необходимые и достаточные правовые требования, предъявляемые к законам.

Но это формальные требования. Дело в том, что в каждой правовой культуре есть свои представления о минимальной неотъемлемой свободе. Права человека разные в разных правовых культурах и они развиваются по мере исторического прогресса свободы. Минимальная неотъемлемая свобода, права человека – это понятия с исторически изменяющимся содержанием.

Объем и содержание свободы, которая признается минимальной и неотъемлемой в конкретной культуре, определяются развитостью этой культуры. В неразвитой культуре не может быть всех тех прав человека, которые в развитой признаются неотъемлемыми правами. Например, в неразвитой правовой культуре может не быть свободы передвижения и поселения в ее современном понимании, свободы вероисповедания, избирательных и других политических прав и свобод.

Но в любой пра­вовой куль­туре есть хотя бы minimum minimorum – абсолютный минимум пра­вовой свободы. Сюда входят три компонента: личная свобода, собственность и обеспеченная государством безопасность. Личная свобода включает в себя свободу распоряжаться собой и своими способностями, неприкосновенность, право на частную жизнь. Собственность означает право быть собственником и право собственника свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом. Безопасность подразумевает право на государственно-властную защиту от противоправных посягательств, особенно судебную защиту. Без этих прав (взаимосвязанных компонентов правовой свободы) нет свободы вообще.

То, что сегодня признается минимальной неотъемлемой свободой в наиболее развитых правовых культурах, по объему и содержанию существенно шире, чем названный minimum minimo­rum. В западноевропейской культуре сегодня признается даже неотъ­емле­мое право на жизнь, что исключает смертную казнь.

Права человека возникают и развиваются по мере исторического прогресса свободы, независимо от их официального признания, провозглашения и формулирования (разумеется, они нуждаются в таком признании и формулировании). Они существуют не в силу их установления неким властным субъектом, а в силу объективного процесса правообразования. Законодатели лишь фиксируют этот процесс. Кроме того, это права не приобретаемые, а первичные (онтологически предшествующие приобретаемым субъективным правам), образующие исходную правосубъектность индивида.

Отсюда – характеристика прав человека как неотъемлемых и неотчуждаемых: человек не может быть лишен этих прав (чело­век может быть ограничен в пользовании этими правами в рамках юридической ответственности) и не может от них отказаться. В этом смысле права человека не находятся в его распоряжении. Он может не пользоваться ими, но не может их отчуждать.

По традиции права человека называются естественными, но это не значит, что они естественные в прямом смысле – природ­ные, прирожденные или принадлежащие каждому от рождения. Права человека, как и право вообще, – это социокультурное, а не природное явление, и те или иные права принадлежат человеку не “от рождения человеком”, а от рождения в таком социуме (в силу нахождения в таком социуме), в котором эти права признаются за каждым человеком.

В современном юридическом языке термин естественные права человека сохраняется, поскольку он подчеркивает, что это права не октроированные, не “дарованные” верховной властью. Они не зависят от усмотрения властных субъектов, законодателей не только в негативном, но и в позитивном смысле. Законы в национальной правовой культуре не могут отменять или запрещать права человека, которые уже достигнуты этой культурой (законы могут их лишь нарушать). Но точно так же за­коны не могут порождать или учреждать права и свободы, которые еще не достигнуты в национальной правовой культуре.

ПРАВО – это система общеобязательных норм, определяющих меру свободы в обществе и го­су­дарстве по принципу формального равенства.

То же самое определение, сформулированное с учетом взаимосвязи права и государства, гласит: “право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения”.