4.1. Порядок подачі апеляційної скарги до апеляційного суду

Питання про участь захисника в розгляді кримінальної справи в апеляційній інстанції виникає після звернення особи до адвоката з проханням прийняти відповідне доручення. У процесі бесіди з ним захисник попередньо з'ясовує сутність кримінальної справи, зміст винесеного по справі судом першої інстанції вироку і встановлює, в якій частині і за якими мотивами особа, що звернулася, вважає цей вирок неправильним.

Ст. 348 КПК передбачає, що апеляцію мають право подати:

1) засуджений, його законний представник і захисник - у частині, що стосується інтересів засудженого;

2) виправданий, його законний представник і захисник - у частині мотивів і підстав виправдання;

3) законний представник, захисник неповнолітнього та сам неповнолітній, щодо якого застосовано примусовий захід виховного характеру, - у частині, що стосується інтересів неповнолітнього;

4) законний представник та захисник особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусового заходу медичного характеру;

5) обвинувачений, щодо якого справу закрито, його законний представник і захисник - у частині мотивів і підстав закриття справи;

6) обвинувачений, щодо якого справу направлено на додаткове розслідування, його законний представник і захисник - у частині мотивів і підстав направлення справи на додаткове розслідування;

7) цивільний відповідач або його представник - в частині, що стосується вирішення позову;

8) прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, - у межах обвинувачення, що підтримував прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції;

9) потерпілий і його представник - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді " першої інстанції;

10) цивільний позивач або його представник у частині, що стосується вирішення позову;

11) особа, щодо якої винесено окрему ухвалу (постанову) суду;

12) інші особи у випадках, передбачених цим Кодексом.

Захисник може бути запрошений як засудженим, так і його законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою засудженого (ст. 47 КПК).

Слід мати на увазі, що апеляційне провадження може бути порушено не тільки з ініціативи засудженого (чи його представників), а й внаслідок оскарження потерпілим рішення суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності (ст. 12 КПК). Оскаржувати дії й рішення суду має право й сам захисник (ч. 8 ст. 48 КПК).

Після попередньої бесіди з особою, що звернулася до нього, захисник повідомити їй свою попередню думку про обґрунтованість чи необґрунтованість її позиції у справі. Остаточна думка захисника звичайно, може бути сформульована тільки після ознайомлення зі справою, оскільки тільки у процесі ознайомлення зі справою можна визначити, наскільки серйозні процесуальні порушення (наприклад, розгляд справи незаконним складом суддів; відсутність підпису одного з суддів на винесеному вироку; відсутність у справі протоколу судового засідання чи підпису на ньому головуючого тощо), які мають потягнути за собою скасування вироку.

Це рівною мірою відноситься як до випадку апеляційного оскарження вироку чи ухвалу суду першої інстанції, так і до випадку прохання особи, що звернулася до захисника, скласти пояснення на апеляцію іншої сторони чи прокурора.

Якщо внаслідок бесіди адвокат доходить висновку про законність і обґрунтованість позиції того, хто звернувся, то захисник дає згоду на укладення договору про ведення справи в апеляційній інстанції або про складання апеляції.

Якщо захисник брав участь у розгляді справи, в суді першої інстанції і вважає винесений судом v справі вирок чи ухвалу правильними, а теж, хто звернувся до захисника, наполягає на його оскарженні, то в цьому разі захисник зобов'язаний роз'яснити останньому безперспективність апеляційного оскарження. Але в цьому випадку засуджений сам вирішить перспективу захисту своїх інтересів шляхом подання апеляційної скарги, і захисник повинен надати йому в цьому процесуальну допомогу.

Якщо ж захисник само як і той, хто до нього звернувся, вважає винесений судом вирок чи ухвалу повністю чи частково неправильним, то він має скласти .відповідну скаргу; якщо захисник вважає винесений в інтересах клієнта вирок правильним, а іншою стороною подана апеляція, то захисник має скласти пояснення на цю скаргу.

У практиці буває, що захисник з тих чи інших причин не має можливості особисто виконати відповідно до укладеного договору доручення підзахисного і передає його іншому захиснику. Подібна передача допустима тільки за згодою клієнта.

Подача апеляції захисником, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, допускається тільки за погодженням з підзахисним, безпосередньо зацікавленим у вирішенні справи. Якщо захисник вважає винесений вирок у тій чи іншій частині неправильним; таким, що підлягає оскарженню, а підзахисний рішенням задоволений і оскаржити його не бажає, думка останнього є вирішальною. Захиснику цьому разі вправі подавати апеляцію, але засуджений має право її відкликати, крім випадків, передбачених частиною першою статті 45 Кримінально-процесуального Кодексу.

Незалежно від результатів розгляду справи в суді першої інстанції захисник, що бере участь в апеляційному провадженні, ознайомлюється з протоколом судового засідання і, в разі необхідності, подає свої зауваження на допущені у протоколі неправильності чи його неповноту. Якщо передбачений статтею 87 КПК строк виготовлення протоколу (сім діб з дня закінчення судового розгляду справи) порушується, то захисник має в письмовій формі довести це до відому голови відповідного суду й попросити його вжити заходів до забезпечення негайного оформлення протоколу судового засідання. Своєчасне реагування з боку захисника порушення встановленого статтею 87 строку необхідний тому, що з плином часу головуючий і народні засідателі, що брали участь у розгляді справи, можуть забути окремі істотні деталі судового процесу, і захиснику при розгляді судом його зауважень важко буде довести їх обґрунтованість. Це також необхідно для того, щоби в подальшому була забезпечена більша чіткість у роботі суду і суворе дотримання його працівниками встановлених статтею 87 КПК строків виготовлення протоколу.

При складанні апеляційної скарги, пояснень на неї чи на протест прокурора захисник має уточнити правильність зроблених ним раніше виписок із матеріалів справи, перевірити правильність запису аркушів справи й, нарешті, детально ознайомитися й зробити виписки з додатково поданих у судовому засіданні документів, протоколу судового засідання, вироку, визначень і окремих визначень суду першої інстанції. Покладатися на особисто зроблені захисником під час процесу записи не можна, оскільки цитати з пояснень сторін, свідчень свідків тощо у складених захисником процесуальних документах мають точно відповідати матеріалам справи, з зазначенням його аркушів.

В разі вступу захисника у справу після його розгляду судом першої інстанції, він зобов'язаний детально вивчити всі матеріали справи, починаючи від документів про порушення кримінальної справи й закінчуючи протоколом судового засідання, зауваженнями щодо протоколу (якщо вони були подані) й вироком. При вивченні матеріалів справи захисник має звернути особливу увагу на дотримання судом процесуальних норм. У процесі вивчення матеріалів справи захисник робить необхідні виписки з них з обов'язковим зазначенням аркушів справи. Протокол судового засідання в цьому разі рекомендується вивчати разом з підзахисним, який зміг би підтвердити правильність повноту записів у протоколі. Якщо підзахисний стверджує, що той чи інший запис у протоколі судового засідання не відповідає дійсності або що у протоколі пропущені істотні моменти, що стосуються пояснень сторін, свідчень свідків, заявлених клопотань тощо, захисник має надавати підзахисному необхідну допомогу при складанні ним, від свого імені, зауважень щодо протоколу.

Після вивчення матеріалів справи і в разі необхідності складання від імені підзахисного зауважень щодо протоколу захисник у бесіді з останнім має уточнити всі обставини справи, проаналізувати відповідність вироку наявним у справі доказам і прийняти погоджене з підзахисним рішення, в яких частинах і за якими підставами вирок, ухвала чи окрема ухвала має заперечуватися в апеляційному порядку. В тому разі, якщо підзахисний наполягатиме на оскарженні частини вироку чи ухвали, які відповідають законові й зібраним по справі доказам, захисник має роз'яснити йому неправильність позиції з даного питання.

Трапляється, що підзахисний внаслідок своєї юридичної необізнаності не подав судові письмових доказів, які могли б підтвердити законність і обґрунтованість його позиції по справі. Можливо, що саме через відсутність цих документів і було винесене вирок не на його користь. З'ясувавши це захисник має запропонувати підзахисному терміново надати йому відповідні документи, а якщо вони перебувають у розпорядженні якихось організацій, - написати запит із проханням вислати чи видати необхідні документи чи їх завірені копії.

Це необхідно зробити тому, що відповідно до ст. 358 КПК при попередньому розгляді справи апеляційний суд може розглянути питання про витребування у необхідних випадках додаткових доказів. Зазначене відноситься як до випадків оскарження вироку (ухвали), так і до випадків заперечень проти апеляції.

Якщо підзахисний поставив перед захисником питання про надання йому юридичної допомоги тільки в області оскарження вироку, постанови чи ухвали, то в зазначеному випадку захисник також має ознайомитися з усіма матеріалами справи, роблячи виписки з них тільки з питань, передбачених статтею 367 КПК.

Складання апеляційної скарги – це дуже відповідальна робота захисника, оскільки в ній йдеться про заперечення правильності вироку, винесено судом першої інстанції. Тому в апеляційній скарзі мають бути наведені істотні і обґрунтовані доводи, що доводять неправильність оскарженого вироку.

Вирок чи постанова із зазначених підстав підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідальність висновків суду фактичним обставинам могла вплинути питання про винуватість засудженого або не винуватість виправданого, на правильність застосування кримінального закону, на ухвалу міри покарання або застосування примусових заходів виховного чи медичного характеру.

Якщо йдеться простаку підставу, як невідповідність висновків суду, викладених у вироку (постанові), фактичним обставинам справи, то захиснику необхідно за допомогою посилок на наявні у справі письмові та інші докази переконливо показати, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам.

Якщо вирок містить висновки, що суперечать фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, то необхідно кожний з цих висновків спростувати конкретними посиланнями на матеріали справи.

Невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого ст. 372 КПК визнає таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.

Неправильне застосування судом норми матеріального права має бути обов'язково зазначено в апеляційній скарзі навіть у тих випадках, коли відповідна частина вироку по суті є правильною. Тим більше, це стосується такого неправильного застосування норм матеріального права, яке призвело до неправильного вирішення справи по суті. Це відноситься й до помилкового, неправильного тлумачення судом тієї чи іншої норми матеріального права.

У ст. 367 КПК наведено перелік процесуальних порушень, за наявності бодай однієї з яких вирок в усякому разі підлягає скасуванню або зміні. Це, звичайно, не означає, що на ніші процесуальні порушення не слід посилатися. В апеляційній скарзі мають бути зазначені всі допущені судом процесуальні порушення, зокрема, для того, щоб суд другої інстанції міг вжити заходів до недопущення подібних порушень у майбутньому. Особливо слід зупинитися на процесуальних порушеннях, які хоча й не включені у перелік ст. 367 КПК, але мали вплив на винесення необґрунтованогочи неправильного рішення. Так, наприклад, якщо підзахисний брав участь у розгляді його справи судом першої інстанції сам, без захисника не вважаючи на його юридичну неграмотність, суд не вжив заходів для всебічного, повного й об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи і, зокрема, не вжив необхідних заходів щодо витребування додаткових доказів - тут в наявності порушення п.5 ст. 253 КПК, що обов'язково має бути наголошено в апеляційній скарзі.

Групуючи таким чином доказові матеріали, що обґрунтовують прохання апелятора про скасування чи зміну вироку, захисник повинен мати на увазі, що при посиланні на наявні у справі письмові докази, що спростовують той чи інший висновок суду, на свідчення свідків і цитати з них слід обов'язково зазначати аркуші справи.

Цитати мають бути короткими, переконливими і точно відповідати записам у протоколі судового засідання. Цитувати за записами, зробленими захисником під час судового засідання не можна, оскільки вони можуть не відповідати записам у протоколі.

Якщо додатково витребувані захисник документи, які в тій чи іншій частині спростовують висновки суду, будуть одержані до складання апеляційної скарги, то адвокат повинен послатися на них і докласти їх до скарги. Якщо ж ці документи будуть одержані після складання апеляційної скарги, то захисник враві подати їх судові другої інстанції під час свого виступу (пояснення) в судовому засіданні.

Виключно важливим етапом у підготовці до складання апеляційної скарги є аналіз норм матеріального права, що регулюють даний вид правовідносин, вивчення судової практики Верховного Суду України і постанов Пленуму Верховного Суду України.

Після визначення кола питань, що підлягають запереченню, систематизації відповідного доказового матеріалу, аналізу норм права і вивчення можливих відповідних вказівок Пленуму Верхового Суду України та судової практики адвокат може приступити до складання апеляційної скарги.

Загальні вказівки про зміст апеляційної скарги дано в ст. 350 КПК України. Вона передбачає, що "в апеляції зазначаються:

1) назва суду, якому адресується апеляція;

2) особа, яка подає апеляцію;

3) вирок, ухвала чи постанова, на які подається апеляція, і назва суду, який їх постановив;

4) вказівка на те, в чому полягає незаконність вироку, ухвали, постанови та доводи на її обґрунтування;

5) прохання особи, яка подає апеляцію;

6) перелік документів, які додаються до апеляції.

При обґрунтуванні та захисником необхідності зміни чи скасування вироку, ухвали, постанови апеляція повинна містити посилання на відповідні аркуші справи.

Треба мати на увазі, що викладену в п. 4 ст. 350 КПК вказівку на те, в чому полягає незаконність вироку, ухвали, постанови, слід розуміти так, що має бути в конспективній формі викладена суть вироку. В апеляційній скарзі докладно викладати зміст оскарженого вироку не потрібно, оскільки вона направляється в суд другої інстанції разом зі справою, в якій є вирок. Після конспективного викладу суті вироку слід коротко перелічити наведені в ньому докази, покладені в основу висновків суду. Потім у наступних розділах апеляційної скарги ці докази послідовно, пункт за пунктом заперечуються.

Структура апеляційної скарги не може бути єдиною, стандартною для всіх без винятку кримінальних справ. Вона залежить від змісту справи, приводів до апеляції та низки інших обставин. Однак необхідно, щоб апеляційна скарга була поділена на розділи, кожен з яких присвячено окремим підставам до скасування вироку, передбаченим ст. 367 КПК. Слід наголосити, що апеляційні скарги, які складаються з кількох сторінок без поділу на розділи, не концентрують увагу читаючого на певних питаннях, зміст таких скарг має розпливчастий характер, і тому вони мало переконливі.

Якщо по справі були допущені процесуальні порушення, які перераховані у ст. 370 КПК і тягнуть за собою безумовне скасування оскарженого вироку, то цим порушенням має бути присвячено перший розділ апеляційної скарги. Якщо ж при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені менш істотні порушення процесуальних норм, які можуть потягнути за собою скасування вироку тільки за умови неправильності його по суті, то їх слід висвітити у прикінцевому розділі апеляційної скарги. В цьому разі перший і наступний розділи апеляційної скарги присвячуються критичному розглядові й спростуванню мотивів і доказів, покладених в основу оскарженого вироку. Ці спростування мають бути конкретними, мати посилання на свідчення свідків та інші матеріали справи, а також на нові письмові докази, прикладені до апеляційної скарги. При цьому слід обов'язково зазначати аркуші справи чи протоколу, з яких взята цитата, наведена на підтвердження доводу. Посилання на протокол судового засідання взагалі, без зазначення конфетного аркуша, недопустимі.

Якщо суд першої інстанції виніс рішення у справі, що підлягає припиненню на підставах, зазначених у ст. 367 КПК, то апеляційна скарга має висвітлювати тільки ці питання, не стосуючись вироку по суті.

Прохальна частина апеляційної скарги має бути сформульована коротко, у відповідності з повноваженнями апеляційної інстанції та з зазначенням конкретного пункту цієї статті. В залежності від підстав, за якими ставиться питання про скасування чи зміну вироку, необхідне посилання на відповідні пункти статей 367-372. В разі прохання апелятора про скасування вироку, передачі справи на новий розгляд і прийняття справи вищестоящим судом до свого розгляду по першій інстанції необхідне посилання і на ст. 375 КПК.

Подана в апеляційний суд апеляційна скарга (як і будь-який інший складений захисником процесуальний документ) має бути ретельно стилістично відпрацьована, а машинописний її текст точно звірено з оригіналом, і всі допущені при друку помилки і похибки виправлені.

При складанні апеляційних скарг та інших процесуальних документів необхідно дотримуватися максимальної стриманості й такту. Недопустима найменша розв'язність у викладі тих чи інших питань, безтактні і тим більше образливі випади на адресу іншої сторони й висунутих нею свідків.

Якщо в період складання апеляційної скарги захисник має нові документи, що обґрунтовують доводи апелятора, але не були предметом розгляду судом першої інстанції, то вони мають бути прикладені до апеляційної скарги і зазначені у списку додатків до неї. Це необхідно, передовсім, для того, щоб член другої інстанції, що вивчає справу доповідач мав можливість завчасно продумати значення кожного документу для правильного розгляду судом справи. Крім того, не прилучення документу до апеляційної скарги, а подання його захисником під час своїх пояснень у судовому засіданні може привести до того, що цей документ не буде предметом розгляду судової колегії, позаяк суд другої інстанції вправі відмовити у прилученні його до справи. Така неправильна тактика адвоката, врешті-решт, може негативно позначитися на інтересах його підзахисного.

Як зазначалося вище в силу ст. 348 КПК винесений по справі вирок вправі оскаржити як особи, що беруть участь у справі, так і їх представники – захисники, якщо вони, звичайно, наділені відповідними повноваженнями.

Бувають випадки, коли підзахисний наполягає на включенні у скаргу тих чи інших доводів і міркувань, які відомі йому особисто й які не висувались і не були підтверджені в судовому засіданні якимись доказами. Звичайно, що наділений відповідними повноваженнями (ст. 44 КПК) захисник не вправі включати ці доводи в складену ним від свого імені апеляційну скаргу, оскільки вони не випливають з матеріалів справи. В цьому разі захисник повинен скласти як від свого імені апеляційну скаргу так і від імені підзахисного, включивши в неї як доводи, що випливають із матеріалів справи, так і нові, висунуті підзахисним доводи.

Наступним фоком після складення апеляції є її подання для здійснення апеляційного провадження. Стаття 349 КПК передбачає, що "апеляція, за винятком випадків, передбачених частиною п'ятою цієї етапі, подається через суд, який постановив вирок, ухвалучи постанову. До апеляції захисника додається стільки її копій, щоб їх можна було вручити всім учасникам судового розгляду, інтересів яких стосується апеляція.

Апеляція на вирок, ухвалу чи постанову суду першої інстанції, якщо інше не передбачено Кримінально-процесуальним Кодексом, може бути подана протягом п'ятнадцяти діб з моменту їх проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.