2.Публичное и частное право: общая характеристика и критерии разграничения

Деление на частное и публичное право – это разделение на группы, которые систематизируют правовые нормы, служащие для обеспечения общезначимых (публичных) интересов, т.е. интересов государства и общества в целом, и правовые нормы, которые защищают интересы частных лиц.

Это деление, имеющее принципиальное значение, сложилось в юридической науке и практике давно – его проводили еще римские юристы и имеется во всех развитых правовых системах.

Соотношение частного и публичного права:

Частное право – это функционально-структурная подсистема права, совокупность правовых норм, регулирующая отношения, обеспечивающие частные интересы, автономию и инициативу индивидуальных юридически равноправных собственников в их имущественной деятельности и в личных отношениях.

- не может осуществляться без публичного, так как последнее служит для охраны и защиты первого;

- в своей реализации опирается на публичное;

- является правом лично-свободным (в своих границах субъект может реализовывать его в произвольном направлении);

- основная функция – распределение материальных и иных благ, в фиксировании их за конкретными субъектами;

- основа предпринимательства, рыночной экономики;

- К сфере частного права относят такие отрасли как гражданское, семейное, трудовое, торговое, банковское, международное частное право и др.

Частное право – это главным образом «рыночное право», играет важную роль в создании единого правового пространства, а публичное право реализует воздействие на интересы государственные и межгосударственные.

Публичное право – это функционально-структурная подсистема права, совокупность правовых норм, регулирующая отношения в сфере государственной власти, исполнительно-распорядительной и судебной деятельности.

- объединяет юридические нормы общезначимого, общеобязательного характера, реализация которых осуществляется независимо от внутреннего отношения субъекта к закрепленному в норме предписанию и не предполагает (в качестве необходимого условия) вступление субъектов в правоприменительное отношение;

- к сфере публичного права относят такие отрасли как конституционное, административное, муниципальное, уголовное, уголовно-исполнительное, финансовое, уголовно-процессуальное, арбитражное, земельное, международное публичное право и др.

3.Пробелы в праве: понятие, причины возникновения, способы устранения и восполнения

- пробел в позитивном праве – полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве юридических норм, которые необходимы для урегулирования общественных правоотношений, требующих правового регулирования;

- пробел в нормативно-правовом регулировании – отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;

- пробел в законодательстве – отсутствие закона (акта высшего органа государственной власти) вообще;

- пробел в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Причины появления пробелов могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании (компьютерная преступность, которая появилась позже УК 1960 г).

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами.

Они могут существовать:

- под влиянием экономических обстоятельств.

- под влиянием политических факторов.

- под влиянием идеологического фактора (означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни, иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения).

Виды пробелов:

- действительный пробел – отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования (определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какой-то части не предусмотрено или предусмотрено не полностью).

- мнимый – пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица должны быть урегулированы нормами права (налицо т.н. «преднамеренный» или «умышленный» пробел).

- коллизионные – наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов, в результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

- причины и время возникновения: первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения.

- отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении;

- по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;

- по отраслям права;

- законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом)

- технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить)

Способами преодоления пробелов являются

- устранение пробелов,

- восполнение пробелов.

Устранение пробела – монополия законодателя, только он может устранить пробел, приняв соответствующую норму права.

Восполнение пробела – часть деятельности правоприменителя, в процессе которой пробел восполняется путем применения к данным обстоятельствам норм права, регулирующих аналогичные обстоятельства через аналогии права, аналогии закона.

1) аналогия закона – решение конкретного юридического дела на основании правовой нормы, которая рассчитана не на данный, а на похожий случай. Аналогия закона применяется в том случае, когда отсутствует норма права, регулирующая разбираемый конкретный жизненный случай, но в законодательстве есть иная норма, регулирующая похожие с ним отношения;

2) аналогия права – решение конкретного юридического дела на основании общих принципов и смысла права. Этот способ преодоления пробелов можно применить только в том случае, когда нет конкретной нормы, способной урегулировать похожий случай. Ее не должно быть ни в данной отрасли, ни в смежной. Аналогию права применяют тогда, когда в законодательстве отсутствует также норма права, которая регулирует похожий случай, и дело должно решиться на основании главных, общих принципов права, таких как: справедливость, гуманизм, равенство перед законом и т. д. Данные принципы закрепляются в Конституции и иных законах.

Условия применения аналогии:

- отсутствие нормы права, регулирующей данный конкретный случай;

- рассматриваемый случай должен находиться в сфере правового регулирования;

- законодатель допускает возможность применения права по аналогии в этой области.

Субсидиарное применение права – разрешение конкретного дела на основе привлечения норм права из другой отрасли права.

Прямой запрет на аналогию содержится в уголовном праве, не допускается она также в связи с административным правонарушением, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие.