5. Формування багатосторонніх правил підтримки політики конкуренції

Один з аргументів, який висувають експерти з торговельної політики на підтримку міжнародних правил конкурентної політики полягає у побоюванні, що після зниження національних бар’єрів у міжнародній торгівлі внаслідок імплементації таких міжнародних угод, як угод СОТ, їхнє місце займуть бар’єри, визначені окремими фірмами (мікрорівневі бар’єри) у вигляді антиконкурентної поведінки.

Норми конкуренції сприймають як головну складову частину приватизаційних та регулятивних реформ, що здійснюються у багатьох країнах. За відсутності таких норм може відбутися заміна державних монополій на приватні. Саме відсутність у багатьох країнах-членів СОТ конкурентного права є причиною такого занепокоєння. Ті країни, що прийняли закони щодо конкуренції, зробили це зовсім недавно не маючи ні досвіду, ні ресурсів, щоб втілювати їх на належному рівні.

Міжнародні договори, доповнені зобов’язаннями технічної допомоги, могли б гарантувати, що вигоди від лібералізації торгівлі не будуть знівельовані чиєюсь несумлінною антиконкурентною поведінкою.

Прихильники міжнародних норм також доводять, що нові норми торговельного права з питань конкурентної політики слід структурувати належним чином у вигляді багатосторонніх угод.

На відміну від торговельної політики, аргументи конкурентної політики висуваються на користь міжнародних норм. Процес глобалізації ділової активності означає, що питання конкуренції дедалі більше набувають міжнародного характеру. Використання конкурентного права проти міжнародних картелів та інших видів антиконкурентної діяльності, які потребують залучення учасників у багатьох країнах, вимагає співробітництва та координації діяльності національних антимонопольних органів. У випадку виявлення антиконкурентної діяльності, яка відбувається за межами національної юрисдикції країни, антимонопольний орган може потребувати допомоги щодо проведення розслідування та застосування заходів впливу від іншого антимонопольного органу, на території якого відбулося порушення. У зв’язку з цим, багатостороння угода про конкурентну політику може стати основою для кооперації та замінити зростаючу кількість двосторонніх переговорів.

Ще одним аргументом на користь міжнародних норм конкурентної політики є потреба гармонізації механізму контролю операцій злиття та поглинання у світі. Співпраця полегшилася б не тільки завдяки певним зобов’язанням, які стосуються координації діяльності національних агентств з питань перегляду, але й завдяки гармонізації національних норм щодо процедур злиття та поглинання, якщо вони перешкоджають конкуренції.

Для міжнародного бізнесу, така гармонізація означатиме зростання передбачуваності, зменшення ризику прийняття аналогічних рішень та зниження видатків.

Конфлікти у політиці конкуренції: злиття General Electric та Honeywell

У липні 2001 р. Європейська Комісія відмовила у дозволі на найбільше в історії промислове злиття. Компанія General Electric планувала злиття з компанією Honeywell. Вартість угоди становила 42 млн дол. США. Антимонопольні органи США дозволили злиття у травні 2001 р., але Європейська Комісія наклала вето, пояснюючи, що таке злиття призведе до концентрації влади на ринках авіаційних двигунів, авіаційних систем та оренди літаків.

Ці протилежні рішення Антимонопольних органів США та Європейської Комісії є прикладом різниці в підходах та аналізі, що застосовуються у цих країнах у зв’язку із зростаючою кількістю угод, розгляд яких здійснюють представники цих двох структур.

Труднощі розробки багатосторонніх правил політики конкуренції. Різні підходи до політики конкуренції. Відсутність закону щодо конкуренції та механізмів його впровадження у багатьох країнах СОТ є логічним обґрунтуванням необхідності ухвалення міжнародних норм, проте це створює певні проблеми щодо їхньої розробки.

Крім того, малоймовірно, що вдасться створити єдину всеохоплюючу систему норм, яка б задовольнила всіх членів СОТ. Можливо, потрібно буде застосовувати різні норми для країн, які знаходяться на різних рівнях розвитку, а також для країн, які перебувають в процесі переходу до ринкової економіки.

Навіть серед країн із розвиненою ринковою економікою та сильними режимами конкурентного права залишаються значні відмінності у цілях національних законів про конкуренцію, а також у субстантивних нормах та режимах їх впровадження.

Наприклад, антимонопольне право США покликане підвищувати добробут споживачів, тоді як конкурентне право в інших країнах, таких як Канада, ставить собі за мету досягнення й інших цілей. У Євросоюзі конкурентне право формується під впливом головної політичної мети – стимулювання розвитку Спільного ринку.

Іншою проблемою є те, що багато національних режимів конкурентного права створюють спеціальні винятки для певних видів діяльності чи секторів господарства. Окремі види діяльності, звільнені від впливу конкурентного права в США та Канаді, водночас потрапляють під дію конкурентних норм ЄС.

Законодавство деяких країн дозволяє дискримінацію іноземних конкурентів та споживачів. Наприклад, законодавства Канади та США не забороняють картельні угоди, якщо їхня діяльність спрямована виключно на експорт. Канадські виробники не можуть домовитися про фіксацію цін на товари, які вони продають у Канаді, але можуть домовитися про фіксацію цін для товарів експорту.

Деякі з цих проблем обговорювали під час переговорів стосовно угоди ТРІПС. Це був перший випадок, коли міжнародне торговельне співтовариство намагалося вирішити питання прав інтелектуальної власності у контексті торговельних переговорів. Як і в випадку з конкурентним правом, багато країн страждає від відсутності основних норм захисту інтелектуальної власності та неспроможності забезпечити їхнє виконання.

Щонайменше два фактори, які вплинули на успішний результат укладання угоди ТРІПС, є менш вираженими стосовно конкурентного права. Ділові кола в США, Європі та Японії докладають багато зусиль, щоб питання прав інтелектуальної власності, у тім числі ефективні стандарти їхнього виконання, були внесені до порядку денного Уругвайського раунду переговорів. Дотепер не спостерігається серйозної зацікавленості представників світового бізнесу щодо міжнародних норм конкурентного права, за винятком гармонізації процедури перевірки злиття. Іншою ключовою відмінністю в контексті розробки конкурентних норм є те, що немає пакету міжнародних угод, які б існували раніше, і до яких можна було б звернутися тепер. Багато аспектів інтелектуальної власності регулювалися низкою угод, починаючи з кінця ХІХ століття.

Незважаючи на це, ще на Конференції Міністрів країн-членів СОТ в Сінгапурі (1996) обговорювалося серед інших питання взаємозв’язку торгівлі та політики конкуренції. На Конференції Міністрів у Досі (2001) проблема торгівлі та конкуренції була знову піднята. У Донській декларації окреслено перспективи майбутніх переговорів щодо так званих “сінгапурських питань” (див. розділ 20).

Сумісність з існуючими нормами торговельного права. Іншою проблемою є те, як угода про конкурентну політику узгоджуватиметься з нормами торговельного права СОТ. Як уже зазначалося, політика конкуренції іноді конфліктує з торговельною політикою. Сумісність норм торговельної політики з будь-якими новими нормами конкуренції має бути відображена в угоді про конкурентне право.

Проблеми встановлення мінімальних стандартів виконання. Погане чи вибіркове виконання норм конкурентної політики може бути настільки ж небезпечним, як і відсутність самих правил. Погане виконання стало причиною скарги США у випадку з Kodak/Fuji. Багато членів СОТ не мають ресурсів, спеціальних знань і досвіду, потрібних для ефективного застосування норм конкурентної політики. На відміну від захисту прав інтелектуальної власності, який переважно реалізується приватними сторонами в цивільних судах, реалізація конкурентного права залежить від дійового, добре фінансованого національного органу, який має політичну незалежність та належну компетенцію. Велике значення приділяють питанню досвіду та аналізу, оскільки застосування правил конкуренції не є простою справою. У багатьох випадках воно вимагає ґрунтовного економічного аналізу, що базується на фактичних даних, одержаних шляхом розслідування.

Щоб конкурентне право було ефективним, треба створити такі умови, щоб приватні сторони мали змогу одержати пораду як правильно діяти за ним. Унаслідок складності застосування конкурентного права сторони можуть бути впевнені, що діють відповідно до правил. Для цього вони повинні мати доступ до консультаційної допомоги на місцевих рівнях. Нажаль, у багатьох країнах майже не існує такої послуги.

Наявність проблем у виконанні конкурентного законодавства у багатьох країнах-членах СОТ ускладнює процес укладання угод з міжнародних стандартів виконання, особливо для стандартів, які застосовуватимуть у процесах врегулювання суперечок в рамках організації.

Застосування процедур врегулювання суперечок у межах СОТ. Застосування процедур врегулювання суперечок у межах СОТ для стандартів ефективного виконання конкурентної політики створює додаткові проблеми. Врегулювання суперечок потребує відповіді на запитання: чи відповідає конкретний закон країни її зобов’язанню в межах СОТ. Відповідь на це запитання передбачає досить складну процедуру. Перегляд застосування субстантивних норм державним антимонопольним органом передбачає детальний аналіз фактів, що стосуються справи з метою розслідування відповідності діяльності державних антимонопольних органів державним зобов’язанням. Ця процедура потребує не лише складної методології аналізу, але й оцінки експертів щодо можливих наслідків антиконкурентної діяльності у майбутньому.

У СОТ виникають певні труднощі з таким оцінюванням. По-перше, групи експертів СОТ не мають засобів для того, щоб забезпечити подання всіма сторонами суперечки повного пакета інформації, яка має вирішальний характер у процесі врегулювання. По-друге, у Домовленості про правила й процедури врегулювання суперечок немає чіткого визначення головних принципів і механізмів використання конфіденційної комерційної інформації. Тоді як у цій Домовленості зазначено, що ця інформація має бути конфіденційною, механізм захисту цієї конфіденційності незрозумілий. Інформація повинна надаватися усім сторонам, але немає жодних засобів, які б гарантували, що вона не буде використовуватися для цілей, не пов’язаних з процедурою врегулювання суперечок. Третя можлива складність – це невпевненість у можливостях СОТ проводити потрібні експертизи, у тім числі експертизи у сфері конкурентного права, економіки, статистики та відповідної галузі виробництва. Зазначимо, що правила Домовленості надають певні гарантії щодо виконання експертиз. Група експертів СОТ має бути “висококваліфікованою” і обиратися залежно від конкретного випадку. Члени групи експертів у справах порушення конкурентного права повинні бути експертами в цій галузі або мають звертатися до відповідних спеціалістів з питань правил Домовленості, які подаватимуть потрібні звіти, проте рішення щодо рівня імплементації цих звітів приймають члени цієї групи. Вибір відповідного стандарту для конкретного процесу також є проблематичним. Базовий принцип Домовленості полягає у тому, що група експертів повинна об’єктивно оцінити проблемну ситуацію. Для об’єктивності оцінювання сумісності національного права з міжнародними стандартами може виникнути потреба їх детального перегляду, але процесуальне право ГАТТ/СОТ цього не передбачає. З огляду на попередні висновки, стандарт, за допомогою якого приймається рішення, стає критичним. Якщо в процесі врегулювання суперечки виявиться, що потрібний стандарт Домовленості не досконалий, група експертів буде змушена прийняти варіант рішення, запропонований національним антимонопольним органом. Отже, потрібно якомога краще опрацювати кожен стандарт СОТ для його подальшого застосування до порушників конкурентного законодавства.

Перспективи багатосторонніх правил. Проблеми, описані вище, призводять до того, що наразі немає реальних перспектив розробки всебічного міжнародного конкурентного права, яке б цілком підпорядковувалося заходам впливу Домовленості. Незважаючи на це, можна виокремити декілька питань, які можуть бути предметами двосторонніх угод.

У 1998 р. OECР представила перелік головних принципів та процедур, які стосуються міжнародної угоди про конкурентне право. Основні принципи та процедури охоплюють:

1. Ухвалення та виконання послідовного всеохоплюючого закону про конкуренцію містить такі елементи:

• формулювання цілей;

• масштаб застосування, у тому числі застосування до урядів, державних підприємств, санкціонованих державою монополій та спеціальні винятки;

• зобов’язання створити ефективний, незалежний антимонопольний орган, який володіє адекватними слідчими повноваженнями, забезпечений ресурсами та можливостями подання позовів;

• адвокатські функції антимонопольних органів;

• адекватний та достатній захист стримування.

2. Національний режим de jure і de facto.

3. Прозорість.

4. Належну процедуру, яка містить:

• право подавати скаргу до антимонопольних органів і/або до суду;

• захист конфіденційної інформації;

• публікація/роз’яснення прийнятих рішень антимонопольних органів;

• перегляд правових та адміністративних заходів.

5. Міжнародна співпраця, у тім числі принцип взаємної поваги і, можливо, позитивної взаємної поваги.

6. Міжурядові консультації та врегулювання суперечок щодо того, наскільки державна політика відповідає мінімальним принципам та процедурам.

У проекті тексту панамериканської угоди про вільну торгівлю визначено низку альтернативних пропозицій, а також детальніший перелік засобів антиконкурентного контролю діяльності, визначення порядку дій державних органів, механізму контролю відповідності виконання норм конкурентного права до положень угоди. Проект тексту не подає узгодженої, спільної думки з питань конкурентної політики.

Оскільки торговельні бар’єри зникають і відбувається процес глобалізації торгівлі, зростатиме інтерес до розробки міжнародних норм конкурентного права. Нині існують лише незначні перспективи для розробки таких норм на багатосторонньому рівні, які б виходили за межі принципів, окреслених ОЕСР. Визнаючи подальшу диверсифікацію національних підходів до конкурентної політики, об’єктивна потреба створення міжнародних норм має забезпечити існування прозорих та недискримінаційних національних норм конкурентного права, а також зробити так, щоб національні процедури не встановлювали необґрунтовані стягнення з бізнесу.

Майкл Портер у своєму дослідженні конкурентних переваг держав говорить про те, що рідко буває так, що фірми досягають певної переваги на зовнішньому ринку без жорсткого змагання у своїй державі. Суперництво на внутрішньому ринку приносить вигоду цілій країні, хоча існують противники внутрішньої конкуренції, особливо в США та Європейському Союзі, де у відповідь на значну лібералізацію торгівлі відбувається злиття вітчизняних компаній-конкурентів, що дає змогу отримати додаткові прибутки на основі ефекту масштабу. Однак М. Портер заперечує ефективність такої політики, зазначаючи, що для конкурентної переваги важлива не статична ефективність, а динамізм фірми, і пропонує збільшувати масштаби виробництва шляхом експансії на зовнішні ринки, скуповуючи закордонні фірми.

Застосування протекціонізму та слабкого антиконкурентного законодавства можна виправдати лише на етапах формування та нагромадження основних факторів виробництва. Найпотужніші, за визначенням М. Портера, це повільнодіючі важелі, які пов’язані зі створенням передових факторів виробництва, заохочення суперництва на внутрішньому ринку, формування національних пріоритетів та впливу на ускладнення попиту. Швидкі та легкі форми діяльності уряду (субсидії, протекціоністські заходи, макроекономічне регулювання) можуть бути недостатніми або контрпродуктивними.

20