3. Залог вещей в ломбарде. Помимо Гражданского кодекса отношения, связанные с этим видом залога регулирует специальный закон – закон о ломбардах. Особенности залога вещей в ломбарде -

• Предметом залога являются только движимые вещи, предназначенные для личного потребления

• Особый субъектный состав – на стороне залогодателя может выступать только гражданин, а на стороне залогодержателя – только юридическое лицо (причем это специальный субъект - организация, которая имеет соответствующую лицензию, а основная цель ее деятельности заключается в предоставлении краткосрочных займов и хранении вещей. Как раз эти займы и обеспечиваются залогом вещей. (прекрасный пример нарушения этого правила – роман Ф. М. Достоевского – старушка брала вещи в обеспечение как раз краткосрочных займов и систематическое осуществление этой деятельности без соответствующей лицензии привело ее к очень плачевным последствиям, вот что бывает с теми, кто не соблюдает правила о лицензировании)

• Особенность договора залога вещей в ломбарде связана и еще с формой – дело в том, что отношения залога вещей в ломбарде оформляются выдачей специального документа - залогового билета. Им же оформляется договор займа, который обеспечивается залогом. Залоговый билет не является ценной бумагой, он является только легитимационным знаком.

• Договор залога вещей в ломбарде всегда предполагает передачу вещи ломбарду, т. е. залогодержателю.

Права и обязанности сторон по этому договору отличаются следующими особенностями –

1. Несмотря на то, что ломбард владеет заложенным имуществом, он не может им ни пользоваться, ни распоряжаться

2. Ломбард обязан за свой счет застраховать заложенное имущество в пользу залогодателя в сумме его оценки (практически это означает, что ломбард все равно страхует за счет залогодателя, потому что ломбард сумму страховой премии учитывает в размере того займа, который выдается гражданину)

3. Несмотря на то, что ломбард не является собственником заложенного имущества, на нем лежит риск случайной гибели или повреждения заложенного имущества.

сам факт нарушения обязательства, обеспеченного залогом, еще не позволяет ломбарду обратить взыскание на заложенное имущество. Заемщику предоставляется льготный месячный срок на возврат займа.

Обращение взыскания на заложенное имущество производится двумя способами:

1. по общему правилу на основании исполнительной надписи нотариуса (см. выше общие правила о залоге).

2. В качестве исключения из этого общего правила может быть установлено обращение взыскания без совершения исполнительной надписи (действуют общие правила о залога – письменное уведомление и т. д.).

Реализация осуществляется по общему правилу путем продажи – порядок продажи устанавливается самим ломбардом. Реализация заложенного имущества прекращает не только правоотношения по договору залога но и основное обязательство независимо от того, какая сумма выручена от продажи предмета залога – это правило установлено императивно.

Удержание

Удержание является для нашего законодательства относительно новым способом обеспечения исполнения обязательств.

Самый простой и самый эффективный способ обеспечения исполнения обязательств. Смысл предельно простой – кредитор не отдает должнику его вещь, пока должник не исполнит свое обязательство (Бешенные псы –“Мне от тебя ничего не надо, я просто тебя буду пытать”).

Отношение удержания возникает на основании односторонней сделки кредитора – заявления об удержания.

Для чего она необходима? - Дело в том, что сам факт нахождения вещи у кредитора не очевиден. Односторонняя сделка потому, что воля кредитора направлена на возникновение обеспечительных правоотношений.

В законе не сказано, нуждается ли эта сделка в восприятии (т. е. возникает ли отношения удержания в момент фактического начала удержания или в момент, когда соответствующее заявление воспринято должником) – по логике доведение факта удержания до сведения должника является необходимым (потому что до этого момента должник вообще не понимает, что происходит с его вещью) сделка нуждается в восприятии должника.

Объектом удержания являются вещи (удерживать то, что не имеет материальной формы невозможно). Один из спорных вопросов состоит в том, что можно ли удерживать недвижимые вещи? –на первый взгляд это кажется диким (что, лечь на участок и никого не пускать?), но необходимо иметь в виду, что недвижимость не исчерпывается собственно тем, что нельзя передвинуть, это также может быть, например, самолет. В принципе закон не ограничивает возможность удержания применительно к недвижимым вещам, но у нас здесь возникает другая проблема – раз это недвижимость и удерживающий является законным владельцем такой вещи, то возникает обременение в отношение недвижимости и вроде бы его нужно регистрировать, но вы пойдите и попробуйте зарегистрировать обременение в виде удержания в ЕГРП, там работают люди, которые действуют исключительно по инструкции (в инструкции нет – никто не зарегистрирует). Другая проблема - Каким правом должен обладать должник в отношении удерживаемого имущества, иначе говоря, удерживать можно только вещи, принадлежащие должнику на праве собственности или еще и принадлежащие ему на ином праве? – по логике должник должен быть собственником, потому что за счет этого имущества в конечном счете будет исполняться обязательство должника, а как можно исполнить обязательство за счет чужого имущества (в законе не решено).

Для того, чтобы начать удержание необходимо, чтобы состоялось нарушение обязательства, за которое должник отвечает.

Общее правило заключается в том, что удерживать можно только в обеспечение тех требований, которые связаны с удерживаемой вещью (например подрядчику передали картину для реставрации, пока заказчик свое обязательство по оплате не исполнит, подрядчик может эту картину удерживать) Исключение из этого правила установлено для предпринимательских обязательств – удерживать вещи можно в обеспечение любых требований.

Для того, чтобы начать удержание, необходимо правомерное поступление вещи во владение кредитора (охватывает широкий круг ситуаций, лишь бы вещь поступила правомерно, иначе вещь можно будет истребовать виндикационным иском).

Право удержания возникает в тот момент, когда кредитор сделал соответствующее заявление (выше) и это право обладает свойством следования – даже если после начала удержания право собственности от должника перейдет к третьему лицу, то право удержания сохраняется, кредитор по прежнему может удерживать вещь (это еще один аргумент в пользу того, что вещь должна принадлежать должнику на праве собственности).

Возможность удержания предусмотрена непосредственно законом, но может быть исключена договором.

Как развиваются отношения сторон после начала удержания? – закон не предъявляет к кредитору каких-то специфических требований, т. е. говорится, что он просто может владеть вещью либо, если должник не исполняет свое обязательство, кредитор может на нее взыскание по правилам о залоге (либо не делать этого и держать вещь до бесконечности).

Основанием для прекращения права удержания является

1. исполнение обязательства, в обеспечение которого удерживается вещь (да и вообще любые обстоятельства, которые приводят к прекращению обеспечиваемого обязательства),

2. когда кредитор утратит владение удерживаемой вещью по любым основаниям.

Ответ на вопрос Влада - Если кредитор не обеспечивает сохранность удерживаемой вещи, то можно применять по аналогии правила о залоге.

Кредитор, удерживающий вещь, является правомерным владельцем  он может пользоваться вещными средствами защиты.

Поручительство

Ст. 361 – По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Признаки

1. Личный способ обеспечения исполнения обязательства – дополнительным источником удовлетворения требований кредитора является еще одно лицо, которое наряду с должником обязуется исполнить обязательство, обеспеченное поручительством

2. Это способ обеспечения, которое может быть предоставлен только третьим лицом (ручаться за самого себя нельзя)

3. Поручительство – это обеспечение, которое возникает только в силу договора, причем это договор, который заключается между поручителем и кредитором.

4. Смысл обязанности поручителя. По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Если толковать буквально (к чему всегда должны стремиться) – то обязанность поручителя не распространяется на исполнение обязательства в натуре (только несет гражданско-правовую ответственность за нарушение – поручитель обязан возместить убытки, выплатить неустойку, если нужно и т. д., а вот основное обязательство он исполнять не должен) – но это абсурдный вывод, нет оснований ограничивать обязанность поручителя исключительно мерами ответственности. Исходить из того, что законодатель просто использовал не тот термин, толковать нужно расширительно.

Специфика договора поручительства

Стороны – кредитор, по основному обязательству, обеспеченному поручительством и поручитель.

Проблема – поручительство потенциально предполагает, что поручитель расстанется с каким-то имуществом, чтобы удовлетворить требования кредитора по основному обязательству, иначе говоря, это сделка, которая потенциально может повлечь уменьшение имущества поручителя. При это для коммерческих организаций есть ограничения, связанные с крупными сделками - Нужно ли для поручительства получать согласие общего собрания участников (или акционеров)? – Формально эта сделка подпадает под ограничения, но практика исходит из того, что такие сделки совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности юридического лица, соответственно, они не требуют одобрения. Не требуется также, чтобы поручительство само по себе входило в предметы деятельности (если поручительства нет в предметах деятельности юр. лица, это не значить, что оно не может совершать такие сделки).

Договор поручительства характеризуется как консенсуальный, безвозмездный (ни одна из сторон ничего не платит), односторонний (у одной стороны только права, у другой – только обязанности), каузальная сделка (каузальность заключается в том, что здесь юридически важно основание, от которого зависит действительность сделки – обеспечение основного обязательства)

Письменная форма имеет для договора поручительства правоустанавливающее значение. Единственное существенное условие (кроме правовой природы договора) - указание на обязательство, которое обеспечивается поручительством. Для этого нужно индивидуализировать обязательство (лучше всего указать стороны обеспечиваемого обязательства, основания его возникновения, предмет, сроки). Кроме того, из договора должно быть ясно, каков объем обязательства поручителя. По общему правилу поручитель принимает на себя обязательство в полном объеме (т. е. и в части основного долга, и в части всех дополнительных требований (проценты, неустойка и т. д.)). Но стороны могут указать, что поручитель обязывается только в части обеспечиваемого обязательства (в объеме, ограниченном определенной суммой).

Обязательство, которое обеспечивается поручительством, может быть как существующим, так и будущим (к последнему предъявляются столь же строгие требования по его индивидуализации, как и к существующему). По общему правилу поручительством может быть обеспечено обязательство, которое не является строго личным (т. е. которое может быть исполнено не только должником по основному обязательству, но и третьим лицом).

Срок не является существенным условием поручительства – его можно и не указывать, тогда действует следующее правило: Поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства  Срок является пресекательным (т. к. прекращение поручительства связано не просто с фактом истечения срока, а с тем, что кредитор не обращается с иском к поручителю, т. е. с тем, что кредитор не пользуется тем правом, которое ему принадлежит в отношении поручителя – иначе говоря, прекращение права является санкцией за пассивность в его осуществлении). Раз это пресекательный срок, на этот срок не распространяются правила об исковой давности (он не может приостанавливаться и т . д.)

Права и обязанности сторон при поручительстве –

Основная особенность поручительства заключается в том, что по общему правилу поручитель отвечает (не буквально – см. выше) с должником по основному обязательству солидарно. Это означает, что в тот момент, когда основное обязательство нарушено и должник за это нарушение отвечает, кредитор может по своему выбору требовать исполнения обязательства как от поручителя, так и от должника (причем исполнения как полностью, так и в части). Но эта норма является диспозитивной – можно установить субсидиарную ответственность поручителя: при нарушении основного обязательства кредитор должен будет обратиться к основному должнику и только если он не получит от него ответа или получит отказ, может обратиться с требованием к поручителю

Поручитель всегда исполняет не свое обязательство, поэтому законодатель предоставляет ему привилегии и преимущества, чтобы, условно, говоря он исполнял обязательство только в крайнем случае - Поручитель может выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые мог бы выдвинуть должник. Причем поручитель может выдвигать эти возражения, даже если должник от них отказался или признал свой долг. В законе просто сказано – выдвигать возражения, но в доктрине традиционно к числу возражений относится и возражение о зачете – имеется в виду “я платить не буду, зачту против твоего требования свое встречное требование к тебе”. А может ли поручитель воспользоваться этим возражение – зачесть требование должника против требования кредитора. Одним из условий зачета является встречность – “я должен тебе, ты должен мне”. А в отношениях поручительства другая ситуация – поручитель сам от кредитора ничего требовать не может, у него нет встречного требования к кредитору, оно есть у должника. Более того, право требования по обязательству – это имущественная ценность  Для того, чтобы сказать, что поручитель может зачесть, мы должны сказать, что где-то из закона следует, что, несмотря на отсутствие встречности, зачет возможность, и что у поручителя есть право распорядиться чужим имуществом

Последствия исполнения обязательства поручителем

Вроде как по общему правилу , когда одно лицо исполняет за другое обязательство последнего, у исполнившего возникает право регресса (обратного требования). Специфика регресса в том, что обязательство, которое было исполнено прекращается, а вместо него возникает новое обязательство (регрессное). Соответственно, что по этому новому регрессному обязательству начинает течь новый срок исковой давности и т. д.

При исполнении обязательства поручителем происходит совершенно другое – происходит переход прав кредитора к поручителю. Иначе говоря, если поручитель уплатил кредитору, скажем, 1 млн рублей, то в результате этого обязательство не прекратится, а поручитель займет место кредитора в этом обязательстве. – по общему правилу обязательство с надлежащим исполнением прекращается

Преимущества - К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора (со всеми дополнительными правами), т. е. полностью сохранится весь тот режим обязательства, который существовал на момент исполнения

Недостатки – поскольку происходит переход прав кредитора, сохраняются все негативные свойства перешедшего права – срок исковой давности продолжает течь, сохраняются все возражения, которые были у должника и т. д.

Регресс – поручитель с одной стороны позволял бы поручителю получить совершенно новое право, а с другой стороны прекращались бы все дополнительные права

В этом плане есть очень интересное разъяснение высших судебных инстанций Постановление пленумов ВС РФ и ВАС РФ № 13/14 “О применении правил о процентах..”. В этом разъяснении судебные инстанции со свойственной им непринужденностью сформулировали новую норму права -сказано, что при исполнении происходит прекращение этого обязательства и возникновение права регресса поручителя к должнику (в полном противоречии с законом)

Информационное письмо № 120 – ВАС высказался уже иначе, сказав, что происходит переход прав кредитора к поручителю. Вот и попробуйте разобраться, что на самом деле имел в виду суд. В такой ситуации, когда существуют два абсолютно противоречащих друг другу разъяснения, мы должны руководствоваться законом

На кредитора возлагается обязанность передать поручителю все документы, которые удостоверяют требования в отношения должника (договоры, расписки и т. д.)

Основания прекращения договора поручительства (помимо общих оснований прекращения договоров)

1. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства

2. Изменение основного обязательства без согласия поручителя, если оно повлекло неблагоприятные последствия для поручителя (расшифровки того, что есть неблагоприятные последствия в законе нет – это оценочная категория, оценивать, являются ли последствия неблагоприятными, будет суд). Логика – нельзя точно сказать, какие последствия для поручителя являются благоприятными, а какие – нет. То, что с общепринятой точки зрения может казаться вполне себе благоприятным изменением, на самом деле может сказаться на поручителе совсем неблагоприятным образом. Поручительство - это обеспечения которое всегда предоставляется третьим лицом, соответственно это лицо должно иметь возможность оценивать свои риски. Если обязательство меняется без его согласия, то риск поручителя может измениться. Если он изменяется в большую сторону, то получается, что его загрузили без его согласия еще больше.

3. Перевод долга на другое лицо без согласия поручителя. Когда поручитель дает согласие в случае нарушения исполнить обязательство за одного должника, то он оценивает, насколько он добросовестен, компетентен и платежеспособен. Если обязательство переводится на другого должника, то риски поручителя меняются. В данном случае законодатель не ставит прекращение обязательства в зависимость от того, лучше или хуже новый должник по сравнению со старым и исходит из неопровержимой презумпции того, что поручитель должен оценить нового должника и решить, будет он за него отвечать или нет. Просто так за кого попало поручитель отвечать не готов.

4. Если кредитор издевается – если кредитор отказывается принять надлежащее исполнение от должника или поручителя.

5. Истечение срока, на который поручительство дано. Он может быть установлен в самом договоре поручительства. Если он не установлен, то см. выше. (Иск, а не претензия)

Взаимоотношения между поручителем и должником после того, как обязательство исполнено.

Должник может выдвигать все ранее имевшиеся у него возражения. Проявляется это, в частности, в следующем - Если поручитель исполнил обязательство без возражений, которые он мог бы выдвинуть, то те же самые возражения в отношении поручителя может выдвинуть уже должник.

Если сам должник исполняет обязательство, то на должника возлагается обязанность немедленно известить поручителя об исполнении обязательства (чтобы поручитель повторно не исполнил обязательство кредитору. Если поручитель из-за должника это сделает, то у него будет возможность выбора – он может истребовать у кредитора полученное им от поручителя как неосновательное обогащение, либо взыскать исполненное им с должника, а также убытки, которые он понес в результате излишнего исполнения (правовая природа обязательства между поручителем и должником в случае такого нарушения – это охранительное обязательство, т. е. возникающее вследствие нарушения прав поручителя.))

Банковская гарантия. ст 368 ГК

Это новый способ обеспечения исполнения обязательств. Он появился только в ныне действующем ГК РФ(В советский период Существовал институт государственной гарантии, но по сути эти гарантии представляли собой поручительство, просто несколько видоизмененное поручительств). Не путать Поручительство и Банковскую Гарантию – это принципиально разные способы обеспечения исполнения обязательств. Банковская гарантия была придумана не нами - это способ обеспечения, который появился на Западе во второй половине 20 века. Нормы о банковской гарантии содержаться в ГК. Кроме того, имеют очень важное значение документы Международной торговой палаты, которая периодически публикует унифицированные правила для гарантий по требованию.

Отличие банковской гарантии от поручительства - поручитель исполняет чужое обязательство, а гарант исполняет свое обязательство перед кредитором, которое возникает в силу выдачи им банковской гарантии. Банк обязан заплатить лишь определенную денежную сумму, если кредитор предъявит банку письменное требованием 7

Бнк в этой ситуациии

Банковская гарантия независима от основного обязательства. Основная проблема при рассмотрении банковской гарантии состоит в том, чтобы понять разницу между такими свойствами обязательств как независимость и абстрактность. Для того, чтобы это понять нужно рассмотреть структуру правоотношений, которые возникают в связи с выдачей банковской гарантии.

1. Должник – кредитор (основное обязательство, которое мы хотим обеспечить)

2. Гарант – должник (принципал) (эти обязательственные правоотношения складываются в связи с выдачей банковской гарантии. Обычно они оформляются договором о выдаче банковской гарантии, который заключается между гарантом и принципалом)

3. Гарант – кредитор (бенефициар) (обязательство по самой гарантии)

Независимость банковской гарантии означает, что 3-е обязательство не зависит от первого.

НО банковская гарантия – ЭТО КАУЗАЛЬНАЯ СДЕЛКА, сделка, которая зависит от своего основания, которым в данном случае является второе правоотношение, т. е. банковская гарантия выдается во исполнение обязательства по выдаче банковской гарантии, никакой абстрактности здесь нет (Банк выдает банковскую гарантию не потому что им овладел приступ альтруизма или должник ему безмерно симпатичен – с экономической точки зрения банковская гарантия равносильна кредиту(но с юридической точки зрения это совершенно разные институты), потому что выдачу и поддержание банковской гарантии в силе должник платит банку проценты на сумму гарантии, т. к. для банка эта сумма все равно что уже отданная, она всегда должны быть наличии, чтобы при случае выплатить ее бенефициару. Но никому же не придет в голову назвать выдачу кредита абстрактной сделкой)

Самая главная причина появления банковской гарантии заключается в следующем – есть у нас строительный контракт - обязательство, обеспеченное банковское гарантии. Сроки сдачи объекта были сорваны. Нарушение могло произойти по тысяче причин (случайные обстоятельства или даже непреодолимая сила, неисполнение кредиторских обязанностей, нарушение должником своего обязательства), но перед нами факт – объект не сдан, заказчику срочно нужны деньги, чтобы кто-то другой быстро достроил объект и у него нет времени спорить с заказчиком (а при поручительстве пришлось бы сидеть и ждать, потому что если предъявить требование поручителю, он просто скажет что спор еще не окончен и законность его требований не установлена). Так вот банковская гарантия позволяет это сделать, потому что банку абсолютно все равно, что там у сторон происходит по основному обязательству, он в принципе не будет исследовать, правильно вели себя стороны или нет – он просто выплатит бенефициарию сумму банковской гарантии и взыщет эту сумму с должника (принципала).

Понять это могут только юристы (и то не всегда), начинаешь объяснять это свойство независимости предпринимателю, когда бенефициар пошел и получил выплату по банковской гарантии, хотя обязательство не было нарушено, начинает смотреть на тебя недоверчивым взглядом, что ты плохой юрист и рассказываешь какую-то ерунду, потому что не хочешь работать. Причем это абсолютно интернациональное представление.

Основанием возникновения отношений по банковской гарантии является ее выдача, по общему правилу именно с момента выдачи Банковская Гарантия и вступает в силу. Иначе говоря, основанием для возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром является односторонняя сделка.

В законе ничего не сказано по поводу того, нужно ли доводить факт выдачи банковской гарантии до сведения бенефициара, поэтому есть все основания предположить, что это односторонняя сделка, не нуждающаяся в восприятии адресата, т. е. она порождает правовые последствия в силу самого факта выдачи. Иное может быть установлено в самой гарантии – может быть установлено, что гарантия вступает в силу при условии, что бенефициар сообщит гаранту о том, что он намерен воспользоваться этим обеспечением.

Для сделки по выдаче Банковской Гарантии установлена письменная форма. Причем она не имеет правоустанавливающего значения, т. е если она нарушена, то действуют общие последствия несоблюдения письменной формы (сделка действительна, но нельзя ссылаться на свидетельские показания). Оригинал банковской гарантии не нужен для осуществления прав, т. е. Бенефициару для того, чтобы осуществить свои права по гарантии достаточно предъявить гаранту только письменное требование, в котором (или в приложении к нему) должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.

Существенные условия банковской гарантии (в законе перечня нет, выводим путем толкования)

1. Указание на принципала, т. е. на лицо, по чьей просьбе выдается банковская гарантия.

2. Сумма банковской гарантии (она ограничивает размер выплаты, которую обязан произвести гарант в отношении бенефициара, без указания суммы обязанность гаранта нельзя считать определенной, а значит она всегда должна быть четко определена)

3. Срок действия банковской гарантии – банковская гарантия не может быть бессрочной. Это обязательство, ограниченное определенным сроком. Это срок, в течение которого бенефициар может предъявить письменное требование к гаранту.

Обычные условия

1. Указание на бенефициара, т. е. на лицо, в пользу которого выдается банковская гарантия (может и не указываться, дело в том, что этот способ обеспечения исполнения обязательства предполагает возможность выдачи гарантии на предъявителя).

2. Можно указать в тексте гарантии то, в чем состоит обязательство, обеспеченное гарантии. (почему это имеет смысл делать? - потому что так легче сформулировать условия платежа по гарантии, т. е. то, как должно быть сформулировано требование бенефициара)

3. Формулировка условий для предъявления требования по банковской гарантии (т. е. того, как должно быть описано как это требование должно быть составлено, какие документы должны быть приложены,). Казалось бы это принципиальный момент, но это не так - дело в том, что практика выработала разные формы банковской гарантий, среди них есть Банковская гарантия по первому требованию. Гарантию по первому требованию называют еще suicide form – если эта гарантия выдана, то в ней не формулируются никаких условий, для того, чтобы получить выплату по гарантии, достаточно написать “они не исполнили обязательство (даже описывать не нужно), поэтому заплатите мне”. Для чего нужно формулировать условия для предъявления требования по банковской гарантии – дело в том, что в РФ как и в большинстве других правопорядков не защищаются злоупотребления правом.

(хуже всего дело обстоит в английском праве, где само понятие добросовестности отсутствует – все, что контракте написано, то и будет исполняться. Для того, чтобы отказать в выплате по банковской гарантии нужно доказать факт не просто злоупотребления правом, а прямого обмана, а это невероятно сложно)

4. Срок платежа по гарантии (НЕ действия банковской гарантии) – это срок в течение которого гарант должен заплатить, получив требование от бенефициара. Тоже является обычным условием - можно не писать. Если не указан, то действует общие положения о сроках исполнения, которые не определены (срок до востребования)

5. Сделка по выдаче банковской гарантии является безотзывной, но это обычное диспозитивное правило. Поэтому всякий раз, когда придется иметь дело с банковской гарантией, если вы составляете договор в интересах кредитора, то нужно обязательно написать не просто то, что вы хотите получить банковскую гарантию в обеспечение исполнения, но непременно указать еще, что эта гарантия должна быть безотзывной (а то принципал просто попросит банк предоставить гарантию, которая является отзывной (и гарант будет иметь возможность ее отозвать))

6. Условие о непередаваемости прав по банковской гарантии – по общему правилу права по БГ не будут перейти к другому лицу. Логика – БГ является инструментом, сопряженным с большим количеством злоупотреблениями и т. д. Соответственно, здесь особое значение приобретают взаимоотношения между бенефициаром и принципалом (“я согласен договориться с банком о том, чтобы была выдана гарантия, потому что я знаю, что ты порядочный человек и не злоупотребишь этим. Если бы гарантия могла бы переходить из рук в руки, то такое доверие было бы подорвано”). Но это диспозитивно – в самой гарантии может быть указано, что она является передаваемой (если составляешь договор в интересах кредитора, то нужно написать, что хотите получить не только безотзывную, но непередаваемую банковскую гарантию, чтобы в случае чего ею можно было распорядиться)

7. Ответственность гаранта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по гарантии строится по общим правилам (т. е. в полном объеме), но ответственность может быть ограничена (например, определенной суммой и т. д.)

Исполнение по банковской гарантии

Для того, чтобы у гаранта вообще возникла обязанность платить, необходимо соблюдение двух условий

1. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана (здесь действуют общие положения о сроках – если письменное требование должно быть предъявлено в определенный срок, то оно считается предъявленным вовремя, если оно сдано в организацию связи до истечения этого срока (важна дата штемпеля))

2. Требование по банковской гарантии должно быть составлено в соответствии с условиями по банковской гарантии (т. е. в нем должна содержаться вся необходимая информация и к нему должны быть приложены документы в соответствии с условиями, установленными в гарантии)

Оба условия носят предельно формальный характер, здесь нет и тени упоминания об основном обязательстве.

Платеж по гарантии сопряжен со злоупотреблениями или просто с ошибками. Поэтому установлено специальное правило относительно платежа – если гаранту стало известно, что обязательство, обеспеченное гарантией, прекратилось или недействительно, гарант обязан сообщить об этом бенефициару и принципалу. И только при таких условиях банк имеет право задержать платеж по гарантии, может не платить в течение определенного времени. Поскольку это правомерный отказ, гарант не находится в просрочке. Если, несмотря на такой ответ, гарант получит повторное требование, то он обязан платить. Это связано с тем, что БГ – это способ оперативного предоставления определенной денежной суммы, гаранту может быть просто не все известно. Но в любом случае это правило не распространяется на прямые злоупотребления бенефициара. Обязательно посмотреть Инф. Письмо № 27 – п. 4 поскольку бенефициар заведомо знал о том, что обязательство прекратилось, гарант имел право отказать в выплате по банковской гарантии. (связано с тем, что ст. 376 формулирует условия, при которых бенефициар может получить платеж, но любое право подчиняется действию общего принципа гражданского права – запрета злоупотребления правом).

Если гарант платит, то возникает вопрос - как это отражается на судьбе основного обязательства?

Самый логичный ответ был бы следующим – обязательство, которое обеспечено банковской гарантией, прекращается. Но как это ни неожиданно – в законе этого нет, в добавок к этому гарантия обладает свойством независимости (и на это подчас ссылаются). Этот пробел можно восполнить только путем толкования. Единственное, что подсказывает нам, что обязательство прекращается, это указание в ГК на возникновение у гаранта регрессного требования к принципалу. Поскольку в случае регресса исполненное обязательство всегда прекращается и вместо него возникает новое (регрессное) обязательство, то можно предположить, что законодатель имел в виду именно то, что обязательство, обеспеченное банковской гарантией, прекращается.

В законе также отсутствуют какие-либо средства защиты принципала против злоупотреблений бенефициара. Например, принципалу точно известно, что оснований для платежа по гарантии нет, но бенефициар соблюдая все формальные требования тем не менее предъявляет требование по банковской гарантии. Что-либо сделать в ответ на это может только гарант, он может отказаться платить, а может и не отказаться. Принципал же ничего сделать не может (он не может предъявить какого-либо иска, не может воспрепятствовать платежу и т. д.). И к сожалению в Концепции даже не намечено каких либо путей решения этой проблемы.

Основания прекращения обязательства по гарантии

1. Платеж по гарантии. Но есть оговорка – дело в том, что в гарантии указывается предельная сумма, которую обязуется выплатить гарант, но бенефициар может в течение срока действия гарантии представить требования к гаранту на меньшую сумму. В таком случае обязательство по гарантии не прекратится и будет существовать до истечения срока ее действия. Соответственно, обязательство гаранта прекращается только тогда, когда сумма платежей, произведенных гарантом по требованиям бенефициара, в совокупности достигнет размера, указанного в гарантии.

2. Истечение срока, на который выдана гарантия при условии, что в течение этого срока не было предъявлено требований по гарантии

3. Отказ бенефициара от своих прав по гарантии. Это исключение из общего правила, установленного статьей 9 ГК, в соответствии с которым отказ от осуществления гражданских прав не влечет прекращения прав. В законе предусмотрено два способа, которыми может быть совершен отказ –

1. Возврат банковской гарантии самому гаранту

2. Письменное уведомление гаранта об освобождении его от обязательства.

В данном случае отказ - это односторонняя сделка, направленная на прекращения гражданско-правовых отношений (а именно – обязательства по банковской гарантии), нуждающаяся в восприятии  гарантия прекращается в момент, когда гарант получит оригинал или письменное уведомление об освобождении его от обязательства

Государственные и муниципальные гарантии

Они достаточно широко распространены в нашем обороте. Их нельзя путать с банковской гарантией, т. к. хотя они и называются гарантиями, по сути своей это совершенно иной способ обеспечения исполнения обязательств. Это непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств (в гл. 23 ГК он не упомянут). Помимо общих положений об обеспечении исполнения обязательств, к государственным и муниципальным гарантиям применяются нормы бюджетного законодательства, поскольку это обязательства, которые принимают на себя публичные образования.

Их могут выдавать - РФ, субъекты РФ, муниципальные образования.

Хотя определения государственной (муниципальной) гарантии в законе не содержится, можно вывести ее существенные признаки

1. Гарантия может предусматривать солидарную или субсидиарную ответственность гаранта по обязательствам принципала.  уже эта фраза однозначно свидетельствует о том, что государственная (муниципальная) гарантия не является банковской гарантией ни в каком виде, потому что публичное образование принимает здесь на себя ответственность за исполнение чужого обязательства (в случае с БГ гарант исполняет свое обязательство). Иначе говоря, у Г (м) гарантий больше сходства с поручительством.

2. Письменная форма является правоустанавливающей (соответственно, ее несоблюдение влечет ничтожность гарантии)

3. Государственная (муниципальная) гарантия является односторонней сделкой, и сделка эта является по общему правилу безотзывной

Существенные условия (их много – статья 115). У законодателя в области бюджетного законодательства подход совершенно иной, чем у правотворцев в области гражданского законодательства – известно, существенными являются только те условия, без которых сделки просто не будет, а здесь перечислено практически все, что только может попасть в гарантию, совершенно не придавая значения тому, что эти отношения, пускай в них и участвуют публичные образования, носят гражданско-правовой характер, порождает гражданско-правовое обязательство и, соответственно, здесь должна применяться логика гражданского законодательства

Порядок исполнения обязательства по государственной (муниципальной) гарантии также в значительной мере схож с поручительством.

Если гарант получает требование о выплате по гарантии, то он обязан рассмотреть это требование и уведомить бенефициара. Вместе с тем в БК установлен исчерпывающий перечень условий, при наличии которых гарант может отказать в выплате

1. Требование представлено по истечении срока действия гарантии

2. Требование не соответствует условиям гарантии

3. Если бенефициар отказался принять надлежащее исполнение, предложенное принципалом или третьим лицом.  это акцессорное обязательство, которое в полной мере зависит от основного обязательства

Гарант может выдвигать против бенефициара все те возражения, которые мог бы выдвинуть принципал, даже если принципал от них отказался или признал свой долг  тоже очень похоже на поручительство

Обязанность гаранта ограничивается только теми суммами, которые должен выплатить принципал. Если сумма гарантии больше, чем то, что должен выплатить принципал, то гарант уплачивает только то, что обязан выплатить принципал (гарантия выдана 10 млн рублей, а гаранту становится известно, что принципал погасил половину из этой суммы. Если бенефициар приходит с требованием выплатить 10 млн рублей, то гарант вправе будет выплатить ему только то, что все еще обязан выплатить принципал (5 млн) опять же показывает, что это акцессорное обязательство (БГ же может быть больше)

Основание прекращения обязательства по государственной (муниципальной) гарантии

1. Уплата суммы, предусмотренной гарантией

2. Истечение срока, на который гарантия выдана при условии что в течение этого срока требование не было предъявлено.

3. Исполнение основного обязательства принципалом им или третьим лицом (т. е. прекращение основного обязательства надлежащим исполнением)

4. Обязательство принципала даже не возникло (вообще странно – если основное обязательство не возникло, то и правоотношения по гарантии тоже не могли возникнуть  здесь речь должна идти о том, что гарантия никогда и не действовала)

5. Отказ бенефициара от своих прав по гарантии (здесь совпадает с банковской гарантией – способы те же)

Кроме того в самой Государственной (муниципальной) гарантии могут быть установлены специфические основания ее прекращения

После исполнения обязательства гарантом возникает либо регрессное требование гаранта к принципалу, либо переход к гаранту прав по основному обязательству. (вообще регресс и переход прав по основному обязательству – это два взаимоисключающих механизма и надо бы определиться. по мысли законодателя этот вопрос должен быть определен в самой гарантии – писали явно не цивилисты)

Задаток (arra)

Определение задатка содержится в ст. 380 ГК РФ - Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Признаки

1. В качестве задатка предоставляется всегда только денежная сумма.

2. Эта денежная сумма выполняет сразу три функции

• Обеспечительная

• Доказательственная. Задаток является доказательством заключения договора -Передачей задатка может быть обусловлен факт заключения договора, т. е. стороны могут договориться о том, что договор вступает в силу только после передачи задатка, соответственно, до тех пор, пока задаток не передан и это не оформлено документально, договор считается незаключенным.

• Платежная – задаток засчитывается в счет платежей по договору. Эта функция говорит о том, что задатком могут быть обеспечены только те обязательства, которые предполагают передачу имущества. Почему это важно? – дело в том, что одна из распространенных практических проблем связана с тем, можно ли обеспечить задатком обязательство по предварительному договору. Если заключается предварительный договор, то такого обязательства не возникает, возникает только обязательство заключить основной договор

3. Задаток выполняет двойственную роль – с одной стороны это способ обеспечения исполнения обязательства, с другой – мера ответственности. Это проявляется в том, что при нарушении обязательства, обеспеченного задатком, если это обязательство нарушает сторона, передавшая задаток (задаткодатель), то она утрачивает этот задаток. Причем сумма задатка является зачетной по отношению ко всем последствия нарушения обязательства, т. е. задаток подобно неустойке засчитывается в счет убытков (потерпевшая сторона может довзыскать с задаткодателя оставшиеся убытки доказывая на общих основаниях). Если обязательство нарушено стороной, получившей задаток, то она должна вернуть задаток в двойном размере.

Соотношение понятий задаток и аванс (предварительная оплата)

Аванс – это просто предоплата, а задаток – это еще и обеспечение, обладающее специальным режимом, которого у аванса нет. Общее правило – если стороны хотят, чтобы уплачиваемая сумма рассматривалась как задаток, то они должны прямо об этом написать. Если они этого не укажут, то эту сумму следует рассматривать как аванс. А если так, то здесь будут совершенно разные последствия нарушения обязательства: Если обязательство, по которому был уплачен аванс, не исполнено, то аванс нужно просто вернуть. Задаток – выше.

Перемена лиц в обязательстве.

Основные правила, посвященные перемене лиц, содержатся в гл 24 ГК РФ, она состоит из двух параграфов – переход прав кредитора к другому лицу и перевод долга. Соответственно, предполагается, что перемена лиц может произойти как на стороне кредитора, так и на стороне должника.

ВАС выпустил информационное письмо, посвященное практике применения гл. 24 от 30 октября 2007 года № 120.

Перемена лиц в обязательстве - это ситуация, когда обязательственное правоотношение изменяется, но только в одном аспекте, а именно, в том, что касается его субъектного состава

Переход прав кредитора к другому лицу

Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона (т. е. в силу иных юридических фактов) переход прав кредитора к другому лицу на основании закона:

1. Переход прав кредитора в порядке универсального правопреемства.

• Реорганизация юридического лица. Если происходит реорганизация ЮЛ, то юр. фактом для перехода является внесение в реестр юр. ли.

• Наследование –права кредитора переходят к его наследникам. Для перехода прав кредитора необходимо несколько юр. фактов. Если наследование по закону – 1) Открытие наследства 2) Принятие наследства. Если по завещанию – к указанному набору добавляется еще один юридический факт, само завещание (односторонняя сделка)

2. Вследствие исполнения обязательства поручителем или залогодателем (при условии, что залогодателем является третье лицо). Это особый случай, когда исполнение является основанием не прекращения обязательства, а перехода прав кредитора.Юр. факт, необходимый для перехода прав кредитора – надлежащее исполнение обязательства

3. Суброгация страховщику прав кредитора. Когда осуществляется имущественное страхование и застрахованному имуществу причиняется вред, то страховщик выплачивает страховое возмещение. Но, понятно, что делает она это не из альтруизма, и поэтому она должна иметь возможность максимально компенсировать свои потери от выплаты. Поэтому закон предусматривает, что в результате выплаты по договору страхования происходит перемена лиц – право, принадлежавшее потерпевшему в отношение причинителя переходит страховщику в силу факта платежа.  юр. факт – факт выплаты страхового возмещения

4. Перевод прав кредитора на другое лицо по решению суда. Это случаи нарушения преимущественного права покупки доли в уставном капитале в ООО или доли в праве общей собственности. Возможность перевода всегда должна быть предусмотрена законом, т. е. это не общий способ защиты гражданских прав.

Переход прав по уступке требования.

Основания перехода прав, т. е. фактический состав, необходимый для перехода.

Уступка требования рассматривается как распорядительная сделка. Соответственно распорядительная сделка в подавляющем большинстве случаев совершается на основании обязательственной сделки (другие примеры – договор купли-продажи движимой вещи и традиция)

Поэтому необходимо выделять соглашение об уступке права требования (обязательственная сделка) и саму распорядительную сделку по уступке требования, которая совершается во исполнение этого соглашения (именно такие разъяснения дал ВАС в инф. Письме № 120)

Другое дело, что в отличие от передачи движимых вещей, для передачи права требования не нужно совершать фактических действий (доставать это право требования из кармана и передавать приобретателю), поэтому на практике очень часто соглашение об уступке права требования и распорядительная сделка по уступке совершаются одновременно, более того, часто даже в одном документе – смущать это не должно, здесь в любом случае две сделки. Они могут быть и разнесены во времени.

Характеристика сделки по уступке требования

Это распорядительная сделка, т. е. ее совершение непосредственно приводит к переходу права, изменению правового положения первоначального кредитора. Этот момент для нас важен, потому что совершение этой сделки является поворотным моментом – до ее совершения право требования принадлежит цеденту, после ее совершения право требования принадлежит уже другому лицу –цессионарию. Лучше всего это можно проиллюстрировать на примере с неплатежеспособностью –

у некоего лица есть право требования по договору займа. Этот субъект заключает соглашение об уступке права требования, а саму уступку будет совершать позже. Предположим две ситуации –

1. этот субъект заключил соглашение, совершил уступку права требования ( право требования перешло). После этого сразу начинается процесс о признании этого цедента неплатежеспособным. Поскольку право требования уже уступлено, оно в конкурсную массу не попадает и, соответственно, цессионарий может спать спокойно.

2. А вот если он только успел заключить соглашение об уступке права требования, но не успел это право требования уступить до начала процесса о признании его неплатежеспособным, то право требования, как и все его имущество, попадает в конкурсную массу и тогда цессионарий просто будет вместе со всеми остальными кредиторами пытаться получить что-либо после продажи имущества кредитора.

Это двусторонняя сделка. Ее сторонами являются цедент (тот которому право требования принадлежит изначально) и цессионарий (субъект, который это право требования приобретает). Должник в этой сделке никогда, ни при каких обстоятельствах не участвует. Более того, по общему правилу у должника даже не нужно получать его согласие (Это основано на представлении о том, что должнику все равно, кому исполнять обязательство). Есть исключения из этого общего правила – ситуации, когда получать согласие должника все таки необходимо:

1. Согласие должника нужно получать тогда, когда это прямо предусмотрено законом (например, ст. 615 - для уступки арендных прав нужно получать согласие арендодателя)

2. согласие должника может быть обусловлено самим договором, из которого возникло уступаемое требование (формулируется в договоре следующим образом - “сторона договора не имеет право уступать права по настоящему договору без письменного согласия другой стороны другой стороны”). Особенность российского законодательства - Такая оговорка имеет абсолютное действие, она распространяется на всех третьих лиц и если кредитор все таки уступает право требования, нарушая эту оговорку, то оно просто не переходит (международная практика идет совершенно по другому пути.

Например, в принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА предложено совершенно другое решение – уступка требования в таком случае все равно приводит к переходу прав, но поскольку цедент нарушил договорное условие, то он будет нести ответственность перед должником, он обязан будет возместить должнику убытки, связанные с совершенным им нарушением. В нашем законодательстве планируется ввести такой же режим (право, по крайней мере в обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью, но при этом цедент должен будет возместить должнику убытки). Эта мера направлена на интенсификацию оборота обязательственных требований, на то, чтобы эти права уступались максимально свободно)

3. п. 2 ст. 388 –уступка требования осуществляется по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (с этим связаны наибольшие затруднения. Начнем с того, что существенность значения личности кредитора для должника – это очень странный и неуловимый критерий: “кредитору может быть кажется, что он никакого значения для должника не имеет, а должник на самом деле его нежно и трепетно любит, только боится об этом сказать, поэтому для должника исполнить обязательство именно этому кредитору – это потрясение, которое он запомнит на всю оставшуюся жизнь”. Существенное значение - это оценочный критерий, он зависит от усмотрения суда. Есть правда и хорошая новость – дело в том, что у нас существует общая презумпция, которая состоит в том, что по общему правилу личность кредитора не имеет значение для должника, а должник может эту презумпцию опровергать, доказывая, что кредитор ему все таки необыкновенно дорог).

К сожалению суды крайне охотно применяют это правило. В стране существует общее негативно-недоверчивое отношение к сделке по уступке требования – связано это с тем, что больше половины нашего судебного корпуса – это люди, которые сформировались в своей профессии еще в советское время. Тогда тоже существовали правила об уступке требования, но таких сделок совершалось две с половиной в год и никакой практики по этому вопросу не было. Потом наступили 90-е и суды буквально захлебывались в делах, связанных с гл. 24. Очень часто они были связаны далеко не с гражданским правом (инструмент для выбивания долгов). “Ну не может нормальный человек уступить свое право требование, это однозначно, схема, уклонение от уплаты налогов, уголовщина”. Если у суда есть хоть какая-то возможность использовать п. 2 ст. 388 ГК для того, чтобы парализовать уступку, то суд скорее всего этой возможностью воспользуется (и это риск, который невозможно заранее просчитать – ни один юрист не скажет глядя на договор, нужно ли согласие должника или нет. Единственный способ справиться с этим – получить согласие должника даже тогда, когда его получать было не нужно. Вот это железобетонное основание для того, чтобы потом сказать: “а он все равно согласился”)

Если получать согласие должника все таки нужно, то следует иметь в виду, что согласие должника – это отдельный юридический факт (односторонняя сделка должника). Соответственно, для того, чтобы право требования перешло, необходимо не просто распорядительная двусторонняя сделка уступки, но и еще односторонняя сделка - согласие должника. А почему тогда не признать, что уступка требования здесь – это трехсторонняя сделка

1) не соответствует закону. (сделка по уступке требования всегда совершается между первоначальным кредитором и новым кредитором. Должник здесь не участвует)

2) если здесь имеет место юридический состав, т. е. необходимо 2 юр. факта, это означает, что каждый из них действителен сам по себе, но поскольку для того, чтобы наступили желаемые правовые последствия, необходимо несколько юридических фактов (т. е. чтобы состав был накоплен), то правовые последствия возникают только когда все факты имеются в наличии. то каждый из фактов действителен сам по себе, но необходимо накопление фактов, чтобы произошел правовой результат. Это особенно важно, потому что в большинстве судебных решений можно встретить категорически неверное утверждение: поскольку для перехода прав требовалось согласие должника, а оно не было получено, уступка требования недействительна. Это ошибка. Аналогия – представим, что происходит наследование по завещанию и для того, чтобы право перешло к наследнику, необходимо несколько юридических фактов – завещание, открытие наследства, принятие наследства. Есть первые два юридических факта, но наследство не принято. Это что, означает, что завещание недействительно? Понятно, что нет. Соответственно, если наследство будет принято – право перейдет. Не принято – не перейдет. Также и в ситуации с согласием должника: если согасие будет получено – право перейдет. Если не будет получено – не перейдет, но не потому, что уступка недействительна, а потому, что не хватает одного условия. Это особенно важно, потому что если сделка уступки уже совершена, то в последующем при получении согласия должника не нужно снова ее совершать, т. к. этот юр. факт уже имел место как только согласие должника будет получено, право требования сразу перейдет

Это согласие может быть сформулировано различными способами –

1. Должник может дать общее абстрактное согласие - согласие на уступку любого требования любому лицу.Это идеальная ситуация, потому что она развязывает руки для всех дальнейших уступок

2. Конкретное согласие – согласие на уступку конкретного права требования конкретному лицу. Это означает, что при последующей уступке права требования, нужно будет снова получать согласие должника.

Субъектами сделки по уступке требования могут быть по общему правилу любые лица, т. е. для уступки не нужно обладать специальной правоспособностью. Исключение из правила – когда такое право требования может принадлежать только определенному субъекту.

В нашей практике есть два очень печальных примера, связанных с субъектным составом этой сделки

1. Уступка требования по банковским договорам организациям, которые не имеют банковской лицензии – банк заключает кредитный договор, выдает кредит и после этого сам не хочет взыскивать его и банк хочет уступить свое право требования другому лицу. Казалось бы, что может быть проще – денежное обязательство, после выдачи кредита на эти отношения распространяются нормы о займе, но наши суды говорили, что это сделка ничтожная, потому что в кредитном договоре может участвовать только специальный субъект (лицо, обладающее специальной лицензией). Ну так мы же и не производим замену стороны в договоре, мы производим исключительно уступку права требования по денежному обязательству. К тому же лицензия нужна на совершение банковских операций, а такой операцией является выдача кредита, но не получение денег по нему, это не лицензируется. Сейчас практика поменялась и суды спокойно на это смотрят

2. Ситуация с суброгацией. Страховые организации тоже чаще всего не заинтересованы во взыскании долгов с причинителей, им проще уступить право требования, полученное в порядке суброгации, другому лицу. Казалось бы, что мешает? Судья ФАС округа (кассационная инстанция) на заседании в ВАС РФ: “Вы знаете, тут еще надо разобраться, что это за право уступается страховой компанией – то ли это право из причинения вреда, то ли это право из договора страхования?” И тишина….ну невозможно сложить в голове, как по договору страхования может возникнуть право к причинителю вреда, он что является стороной в договоре? Это очевидно любому, а вот ФАСам это не всегда очевидно. К счастью эта ситуация разрешилась, правда для этого пришлось, чтобы ВАС специально в своем инф. письме разъяснил, что такие права можно уступать.

Является ли сделка по уступке требования абстрактной или каузальной? – чтобы ответить на этот вопрос необходимо вспомнить несколько правил:

По общему правилу любая сделка является каузальной, если только в законе нет специального исключения для данной сделки.

По общему правилу недействительная сделка не влечет никаких последствий кроме тех, которые связаны с ее действительностью.

Общие правила, которые говорят, что любая сделка зависит от своего основания и соответственно, уступка требования, вроде как, тоже. Но есть экзотическая статья, которая крайне редко в юридических исследованиях, а в практике – еще реже. Это статья 1106 ГК РФ

Ст. 1106 – Лицо, передавшее путем уступки требования или иным образом принадлежащее ему право другому лицу на основании несуществующего или недействительного обязательства, вправе требовать восстановления прежнего положения, в том числе возвращения ему документов, удостоверяющих переданное право. Если толковать эту статью буквально, то напрашивается вывод, что право в случае отсутствия или недействительности основания сделки уступки требования все равно переходит, а значит она является абстрактной

Но это исключительно доктринальный взгляд, если рассуждать с практической точки зрения, то суды эту статью игнорируют.

Является ли сделка уступки требования возмездной или безвозмездной? Даже сама по себе постановка этого вопроса является некорректной, потому что цессия является распорядительной сделкой. Соответственно, она не может быть возмездной или безвозмездной. Возмездность или безвозмездность – это характеристика обязательственной сделки, потому что только из обязательственной сделки могут возникнуть права и обязанности у обеих сторон (“я обязуюсь что-то передать в обмен на твое встречное предоставление” – это в законе определяется как возмездность)

А вот соглашение об уступке права требования может быть как возмездным так и безвозмездным. Но с точки зрения практической наибольший интерес представляет ситуация, когда в соглашении прямо не указывают на его возмездность или безвозмездность, о вознаграждении просто ничего не говориться. Возникает вопрос – это дарение или нет? Ответ: у нас есть общая презумпция возмездности любого гражданско-правового договора. Соглашение об уступке права требования, в котором нет указания на встречное предоставление будет безвозмездным только в том случае, если в нем будет прямо указано, что право требования передается безвозмездно, только тогда соглашение об уступке требования будет дарением. Это особенно актуально в свете того, что дарение между коммерческими организациями запрещено.

Форма сделки уступки требования.

По общему она совершается в письменной форме. Поскольку в данном случае нет каких-либо специальных указаний законодателя, то следует исходить из того, что эта письменная форма имеет доказательственное, а не правоустанавливающее значение (со всеми вытекающими – факт совершения сделка не может доказываться только свидетельскими показаниями).

Если уступается право требования, которое возникло из договора, удостоверенного нотариусом, то и уступка права требования из этого договора тоже должна быть нотариально удостоверена.

Если договор, из которого возникло право требования был зарегистрирован, то и сделка уступки требования из такого договора тоже подлежит государственной регистрации регистрации. Законодатель не говорит, что это должно быть право требования хоть как то связанное с недвижимостью – уступка любого права, возникшего из зарегистрированного договора, должна быть зарегистрирована. Пример того, как это доводится до абсурда в судебной практике, описан в обзоре практики разрешения споров, связанных с применением закона о государственной регистрации – стороны заключили договор недвижимого имущества, этот договор был зарегистрирован. Срок аренды истек и имущество уже было возвращено арендодателю, соответственно, единственное, что еще сохранилось – это неисполненное денежное обязательство по уплате арендной платы. Денежное требование было уступлено. Когда дело дошло до судебного разбирательства, суд сказал, что эта сделка недействительна, потому что она не была зарегистрирована. Для любого нормального человека, работа это нонсенс – последнее, о чем думают при уступке денежного требования, это то, что его нужно зарегистрировать (можно представить себе глаза сотрудников регистрационной службы, когда к ним придут с просьбой зарегистрировать уступку денежного требования, у них даже инструкции нет на эту тему. Недвижимость не причем). И тем не менее, это вытекает из буквального толкования закона и наши суды, которые обычно довольно свободно относятся к тексту закона, так буквально ее и применяют. Это проявление той ситуации, которая сейчас существует в законодательстве – она состоит в том, что у нас подлежат регистрации не только обстоятельства, которые происходят с правами на недвижимость (возникновение, переход, прекращение, обременение и т. д.), но еще и сделки с недвижимостью. Если законодатель откажется от регистрации сделок с недвижимостью, то эта проблема отпадет сама собой.

П. 3 ст. 389 -Уступка требования по ордерной ценной бумаге совершается путем индоссамента на этой ценной бумаге. Возникает впечатление, что индоссамент – это такая разновидность уступки требования. Это категорически неверно. Отличия индоссамента от сделки уступки требования

1. Индоссамент является односторонней сделкой, а сделка уступки требования – двусторонней сделкой

2. Для совершения индоссамента ни при каких условиях может потребоваться согласия должника.

3. Индоссамент является сделкой безусловной, в то время как уступка требования может быть поставлена в зависимость от какого-либо условия (отлагательного или отменительного)

4. При уступке требования цедент несет ответственность только за действительность уступаемого требования (т. е. только за то, что это право требования существует). При индоссаменте по общему правилу, лицо, его совершающее, будет отвечать перед приобретателем прав еще и за исполнение.

Предмет уступки требования – предметом цессии является то право требования, которое переходит от первоначального кредитора к новому кредитору.

Соответственно при совершении любой сделки уступки требования необходимо четко этот предмет индивидуализировать. Это можно сделать, указав основания возникновения этого права, стороны (должника и кредитора), предмет самого права требования. Чем больши информации будет заложено в сделке уступки требования, тем лучше, потому что в последствии не будет сомнений относительно того, какое право было уступлено.

Но в реальности часто отступают от понимания того, что нужно максимально четко определить предмет сделки уступки требования и практика идет на встречу пожеланиям оборота. В частности практикой допускается, чтобы предмет уступки был не только определенным, но и определимым. Под определимостью предмета уступки требования следует понимать то, что стороны не индивидуализируют право требования, а лишь формулируют в сделке уступки критерии, по которым впоследствии можно будет определить, какое право требования было уступлено. Например стороны заключили договор аренды и арендодатель намерен уступить свои права на получение арендной платы другому лицу. Сделать это он может следующим образом– указать в сделке уступки требования , что “ переходят все права, которые возникли из настоящего договора аренда с 1 июля 2010 года до 1 ноября 2010 года”. При этом не указывается, сколько этих прав возникла, общая сумма, на которую эти права возникли, есть лишь только критерий, с помощью которого можно будет уточнить, что же было уступлено, но критерий совершенно четкий, недвусмысленный и достаточный для того, чтобы определить, что же было уступлено. Суды относятся к этому благосклонно. Более того, есть очень странный пример из судебной практики, описанный в Информационном письме № 120 – стороны договорились об уступке права требования и указали, что уступается право требования такого-то кредитора к такому-то должнику. В обычной ситуации это означало бы, что предмет просто не определен, он даже не определим, и суд скорее всего пришел бы к выводу о том, что сделка является незаключенной. Но в этой конкретной ситуации оказалось, что в тот момент, когда совершалась сделка уступки требования, между указанными кредитором и должником существовало только одно обязательство и суд пришел к выводу, что все таки можно установить, о чем они договорились (пример того, как делать не надо – чистое везение)

Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. – если толковать грамматически, то получается, что уступка будущих требований законодательством запрещена.

Но это неединственный вариант толкования. Скорее нужно исходить из того, что законодатель четко свою волю не выразил в этой норме и для того, чтобы понять, допустима ли такая сделка, необходимо систематическое толкование.

Прежде всего следует сказать, что в ситуации, когда уступаются будущие права требования, нет ничего аномального и т. д., это нормальная сделка, которая повсеместно совершается. Пример – есть предприятие, которое работает и остро нуждается в деньгах. У него хорошо налажены связи с контрагентами и оно знает, что вследующем году оно планирует какой-то объем продукции и продать его контрагентам. Но деньги ему нужны сейчас, поэтому данное предприятие хочет заранее, еще до того, как эти договоры будут заключены, уступить права по ним (прав еще не существует, но они ожидаются). Почему это не оформить предварительным договором – Если бы нельзя совершать сделки уступки будущих требований, допустим цедент сказал, что хочет уступить права требования, но их еще нет, поэтому давайте заключим предварительный договор. Но начнем с того, что он не сможет получить оплату по нему, потому что по предварительному договору возникает лишь обязанность заключить основной договор.

Поэтому ему придется заключать основной договор (т. е. соглашение об уступке права требования), но говорить о том, что сама по себе уступка требования произойдет только после того, когда эти права возникнуть, т. е. “деньги сейчас, а права, когда они возникнут, я тебе их так и быть уступлю“. А потом цедент думает – я получил 5 млн, а со своих контрагентов могу получить 10, поэтому я не буду ничего уступать, спасибо конечно, что вы меня прокредитовали, я даже готов вам заплатить те мизерные проценты по ст. 395, это очень удачно, потому что в банке проценты были бы больше  т. е. интересы приобретателя требования в данном случае никак не защищены. Они будут защищены только в том случае, если мы скажем, что можно заранее уступить права требования, а потом уже никаких сделок не совершать, права требования перейдут сами, автоматически, как только они возникнут – в этом смысл уступки будущих прав требования

Исходя из действующего законодательства, это возможно –

ст. 826 (четко сказано, что можно уступить будущие права требования).

Чтобы не спорить, что ст. 826 – это особый случай только для этого договора, а по общему правилу нельзя обратимся к нормам о договоре купли-продажи:

В П. 4 ст. 454 сказано, что к возмездной уступке прав требования применяются правила о купле-продаже, а ст. 455 разрешает куплю-продажу будущего имущества

Нормы о залоге – п. 6 ст. 340 (будущие права требования можно даже закладывать, чего уж говорить об уступке).

Для того, чтобы развеять все сомнения, ВАС в инф. письме № 120 также ответил на вопрос о возможности уступить будущие требования утвердительно, а В концепции планируется закрепить напрямую, что уступка будущих требований возможна с соблюдением определенных условий

Оговорка – при уступке будущего требования перемены лиц в обязательстве не происходит, право требования в момент совершения этой сделки не переходит, потому что его просто еще не существует. Право требования перейдет тогда, когда оно возникнет, но поскольку воля по распоряжению правом требования была изъявлена, вторично совершать уступку требования не нужно.

Тем более могут быть предметом уступки те права требования, которые возникли из сделок, возникновение прав и обязанностей по которым поставлено в зависимость от отлагательного условия – это те же будущие права, только ситуация чуть более определенна.

Можно ли уступать право требовать возврата исполненного по недействительной сделке? – для того, чтобы ответить, нужно установить, обязательственное это право или нет. Реституционное правоотношение укладывается в общее определение понятия обязательства – это обязательственное правоотношение. На эту мысль нас наводит не только ст. 307 (определение обязательства), но и еще одно важное обстоятельство – ВАС РФ в инф. письме № 102 от 21 декабря 2005 года высказался по этому вопросу – в п. 6 инф. письма ВАС РФ сказал, путем предосталвения отступного может быть прекращено обязательство по возврату исполненного по недействительной сделке(т. е. ВАС сказал, что это обязательство)  раз это обязательство, то к нему можно применять все общие положения об обязательственных правоотношениях.

Но здесь есть один нюанс. С денежными требованиями по таким обязательствам особых вопросов не возникает (какая разница, кому эти деньги будут выплачены). А если речь идет об индивидуально-определенной вещи. Здесь возникает вопрос – что произойдет с правом собственности на эту вещь? Право требовать ее возврата уступлено, а что будет с правом собственности? Стороны могут написать, что вместе с правом требования передается еще и право собственности. Но что, если они не напишут? Реально может произойти буквально следующее – право требования возврата индивидуально-определенной вещи уступлено, цессионарий обратился с требованием к другой стороне, даже посудился, выиграл, автомобиль ему вернули, а после этого цедент говорит: “большое спасибо, вы провели большую работу, это очень ценно, а теперь пожалуйста верните мне мою вещь” и какие есть основания для того, чтобы отказать ему в этом? Никаких - Собственник всегда может истребовать свою вещь из чужого незаконного владения (за исключением случаев установленных в ст. 302, но это не тот случай).

Вещь украдена и вор эту вещь продает, потом опасаясь уголовного преследования, решает загладить причиненный вред, предъявив иск об истребовании этой вещи. Он может ее истребовать, потому что сделка недействительна. Может ли он уступить свое право требовать возврата этой вещи. Вроде бы, если мы говорим, что можно уступить любые права требовать возврата исполненного по недействительной сделки, то получается и это право можно уступить  получается совсем странная картина

Когда ВАС РФ обсуждал вопрос о том, стоит ли включать общее разъяснение о том, можно ли уступать права требования по возврату исполненного по недействительной сделки, судьи зашли в тупик, не нашли единообразного решения для всех ситуаций (денежное требование, требование о возврате своей вещи, требование о возврате чужой вещи). Вывод напрашивается сам собой – не надо вообще ничего писать об этом.

• уступка денежного требования точно допустима, а вот в других случаях – неизвестно (смотря как посчитает суд)

Вопрос Изолированной уступки требования по двустороннеобязывающему договору.

Имеется в виду следующее – заключен договор купли- продажи. Из этого договора у покупателя возникает право требовать передачи ему вещи, но у него же есть обязанность по уплате денежной суммы. Из этого же договора у продавца возникает право требовать уплаты денежной суммы, но у него же есть обязанность передать вещь в собственность. Предположим, что продавец хочет уступить право требования и при этом сохранить за собой обязанность по передаче вещи в собственность. Возможно ли такое?

Судебная практика по этому вопросу менялась трижды, притом, что закон не менялся вообще, причем менялась она кардинально, так, как будто у нас приняли новый Гражданский кодекс

1. Изначально судебная практика крайне негативно реагировала на подобные сделки. Аргументация следующая – Гл. 24 ГК РФ предполагает безусловную перемену лиц в обязательстве. Когда уступается право требования без перевода долга, безусловной перемены лиц в обязательстве не происходит, поэтому такая сделка ничтожна, т. к. она противоречит главе 24 ГК РФ (суды ссылались уже не на конкретную норму, а на главу, общий смысл, который в ней отыскали). Дефект аргументаций – начнем с того, что в главе 24 и слов таких нет, а что еще более важно, при такой аргументации допускается необоснованное смешение двух понятий – перемена лиц в обязательстве и замена стороны в договоре. Суды поставили между ними знак равенства. Иначе говоря, суды формируя такую практику, исходили из того, что из синаллагматического договора возникает некое единое обязательство, в котором каждая из сторон является и кредитором, и должником. Это довольно популярный взгляд, который обязан своим появлением советским цивилистам.

Классическая же доктрина (дореволюционная и зарубежная, на которую опирались дореволюционные исследователи) исходит из того, что из двустороннеобязывающего договора возникает не одно, а несколько обязательств (из договора купли-продажи возникает не какое-то единое обязательство купли-продажи, а два обязательства – обязательство по передаче вещи, где покупатель является кредитором, продавец должником, и обязательство по уплате денежной суммы, где кредитором является продавец, а должником - покупатель). Соответственно, когда мы совершаем уступку требования, мы производим перемену лиц только в одном из этих обязательств, а второе мы не трогаем, поэтому в результате уступки требования происходит перемена лиц, но просто второе обязательство данной сделкой не затрагивается.

А вот когда происходит замена стороны в договоре – это совсем другая ситуация. Она означает, что лицо полностью выбывает из всех правоотношений, которые возникли из данного договора (т. е. перестает быть стороной договора), а вместо него все права и обязанности принимает на себя другое лицо. Пример замены стороны в договоре: Ст. 615 – что можно делать с арендованным имуществом: с согласия арендодателя допускается уступка арендных прав и отдельно упоминается перенаем – это не просто уступка права требования, а замена стороны в договоре. Перенаем означает, что первоначальный арендатор полностью выбывает из договора аренды, а вместо него в отношения из договора аренды входит другое лицо (т. е. законодатель разводит эти две ситуации)Суды, когда формировали указанную практику, игнорировали очевидное, а именно то, что в нашем законодательстве обязательство – это простейшая связь, где одна сторона является только кредитором, а другая – только должником. Соответственно, если договор двустороннеобязывающий, то из него возникает несколько таких простейших связей

2. Приведенные аргументы достаточно очевидны и наконец они возобладали над умами наших практиков, практика изменилась, но изменилась она настолько странно, что лучше бы она наверное не менялась, потому что суды неизвестно откуда взяли новые условия, при которых возможна уступка прав из двустороннеобязывающего договора - они стали говорить, что право требования из дустороннеобзывающего договора можно передать, но при условии, что

• оно уже возникло, (см. выше – уступка будущих требований возможна)

• является бесспорным и (абсурдное условие – бесспорность любого права может констатировать только суд, поэтому если толковать это разъяснение буквально, то получается, что если стороны договора не посудились, то у них права спорные (потому что должник может считать их спорными, а кредитор - бесспорными), значит право уступать нельзя. Это еще и прямо противоречит закону, потому что в АПК есть прямое указание на то, что если во время судебного разбирательства происходит уступка требования, то это является основанием для процессуального правопреемства, т. е.АПК допускает уступку, когда спор уже идет)

• не обусловлено встречным исполнением. (разумные аргументы просто иссякают, потому что буквально это можно перевести так – вы хотите уступить свое право требования без перевода своей обязанности, которая на вас лежит. Это пожалуйста, только вы сначала исполните свою обязанность, а потом уступайте. Но смысл изолированной уступки именно в том, чтобы уступить право, когда обязанность еще не исполнена. Пожалуйста, уступайте, но сначала исполните свою обязанность и т. д. сказка про белого бычка – она не имеет окончания)

3. Когда судебная практика дошла до такого безобразия, этот вопрос был сформулирован в Инф. письме № 120 и как это часто бывает с ВАС РФ, они дают разъяснение в проекте в вариантах. Первый вариант – см. ч. 2. Второй вариант – право требования, возникшее из двустороннеобязывающего договора можно передать другому лицу независимо от того, возникло ли оно, является ли оно спорным, обуловлено ли оно встречным исполнением. В конечном счете последняя точка зрения возобладала (ну наконец-то) Если ты хочешь сохранить за собой обязанность, ты ее сохраняешь. Другое дело, что когда цессионарий придет к должнику и потребует исполнения, должник может ему сказать, что исполнять не будет, потому что цедент, на котором сохраняется встречная обязанность, не произвел исполнения обязательства. И это совершенно нормальная ситуация –да, цессионарий рискует, что не получит исполнения до тех пор, пока цедент не исполнит свою встречную обязанность перед должником. Ну и что, если они так договорились

Вопрос об объеме прав, которые переходят другому лицу при уступке требования.

В общем виде он решен в ст. 384 ГК

1. Какие дополнительные права, которые существуют наряду с основным требованием переходят при уступке требования автоматически, т. е какие права не нужно упоминать в сделке уступки, а какие, соответственно, упоминать нужно.

Вместе с основным требованием автоматически переходят все права, которые с ним связаны (т. е. право на уплату регулятивных и охранительных процентов, на возмещение убытков, на уплату неустойки, права обеспечительным обязательствам и т. д.).

Но из этого нужно сделать одну оговорку – дело в том, что есть такой способ обеспечения как Банковская Гарантия, которая характеризуется тем, что это независимое обеспечение, т. е. права по Банковской Гарантии не зависят от основного обязательства, ею обеспеченного. Это означает, что права по банковской гарантии автоматически к новому кредитору не переходят. Поэтому для того, чтобы они перешли, нужно во-первых удостовериться, что они в принципе передаваемы, потому что по общему правилу права по Банковской гарантии не передаваемы, но в БГ может быть прямо включена оговорка о передаваемости прав по ней. Если такая оговорка есть, значит эти права могут переходить, но для того, чтобы они перешли к цессионарию, необходимо прямо это указать (уступается такое-то право, а также уступаются права по банковской гарантии).

Условия разрешения споров стороны могут в договоре определить самостоятельно. Они могут заключить специальное соглашение о порядке разрешения спора (это может быть третейское соглашение, либо арбитражное соглашение (о передаче спора в МКАС)). Соответственно, если они заключают такое соглашение, то возникает вопрос – переходят ли к цессионарию права и обязанности по этому соглашению автоматически без какого-либо специального упоминания об этом в сделке уступки требования. Арбитражные Суды отвечают на этот вопрос утвердительно - да, цессионарий связан условиями этого соглашения, т. е. если в соответствии с соглашением, которое заключили между собой должник и цедент, все споры должны рассматриваться не в государственном суде, то если цессионарий будет судится с должником, он должен обращаться в обусловленный соглашением специализированный орган (третейский суд или МКАС). Объяснение – в соответствии со ст. 384 право переходит в том объеме, и что здесь главное, на тех условиях, которые существовали к моменту уступки (а порядок защиты – это одно из условий права) Во-вторых есть Неписанный принцип – положение должника не должно ухудшаться в результате уступки требования. Раз должник согласовал с первоначальным кредитором арбитражную или третейскую оговорку, то мы не можем лишить его такого преимущества

2. Какие дополнительные права можно отделить от основного права требования? Общее правило заключается в следующем – не могут быть отделены от основанного требования права, которые обладают свойством акцессорности (например, право залога не может принадлежать никому другому, кроме как кредитору по обязательству, обеспеченному залогом, также с правом по договору поручительства и т. д.).

Но в практике очень часто встречаются случаи, когда стороны пытаются упорно, настойчиво их разделить. Практика ВАС РФ – обязательство было обеспечен залогом и стороны договорились об уступке прав по нему, но написали совершенно четко, что к новому кредитору переходит только основное право требования, а право залога остается у первоначального кредитора. Раз в сделке есть некая недействительная часть, причем стороны включили ее совершенно сознательно, т. е. для них это было важно и они придавали этому особое значение, то сделка ничтожна полностью. Но если мы из-за этого разрушим всю сделку уступки требования, это будет чрезмерно, ведь само право требования уступить можно, оно оборотоспособно и т. д. Почему же мы должны признавать всю сделку недействительной? ВАС РФ пошел в этом деле по другому пути (решение правильное, мотивировка - спорная) – поскольку право залога может принадлежать только кредитору по обязательству, обеспеченного залогом, следовательно, утрата основного требования, обеспеченного залогом, означает как бы то, что для первоначального кредитора основное обязательство прекратилось (это натяжка, понятно, что оно не прекратилось, просто он больше не является кредитором по нему), а прекращение основного обязательства является основанием прекращения права залога

ВАС РФ пришел к выводу, что право требования по сделке уступки требования перешло, а поскольку стороны не хотели уступать право залога, оно прекратилось. Подобная логика закреплена в проекте ГК – там прямо сказано, что если происходит уступка основного требования без дополнительного права, обладающего свойством акцессорности (или наоборот), то такое дополнительное право прекращается. Такая прямая норма очень полезна, потому каждый может предложить свою логику. Некоторые говорят, что даже если стороны так договорились, право залога все равно перейдет. Но вообще то у нас есть принцип свободы договора, если стороны четко и недвусмысленно указали, что право залога не должно перейти, то как мы можем им навязать это

Можно отделить от основного требования право по банковской гарантии и передать его другому лицу, поскольку банковская гарантия – это независимое обеспечение. Другое дело, что даже допуская такую возможность, мы всегда должны понимать, каковы будут последствия осуществления основного требования или требования по банковской гарантии. Когда осуществляется основное требование - т. е. например, должник заплатил первоначальному кредитору, а потом цессионарий по гарантии пришел к гаранту и потребовал оплаты по гарантии – в таком случае гарант скажет ему, что платить не будет, т. к. платеж по основному обязательству уже состоялся, обязательство исполнено. Далее понятно – Если повторно потребует, придется платить, если не потребует – вопрос закроется. Но возможна и обратная ситуация, когда например цессионарий придет к гаранту и получит от него платеж. Что произойдет тогда в отношениях между должником и цедентом – совершенно непонятно. Эта ситуация крайне сложная, хотя законом она допускается. В нашем проекте ГК планируется решить и эти проблемы - говорится, что банковская гарантия должна сопровождать основное обязательство, хотя она и является независимой.

3. Можно ли разделить само основное право требование, уступить его часть? Скажем, кредитору принадлежит право требования по договору займа (на 1 млн), он хочет разделить его, уступив только половину из этого долга (500 тыс.). Может ли он это сделать или нет? На первый взгляд никаких препятствий для этого не видно, тем более, что формулировка ст. 384 в этом прямо помогает – право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права, но статья начинается словами: “если иное не предусмотрено законом или договором”, т. е. по соглашению сторон право может переходить и в другом объеме (в меньшем)).

Но говоря о том, что в целом уступка части требования допустима, необходимо сделать очень важную оговорку: любая уступка требования подчиняется общему правилу – меняется только субъектный состав, в существе обязательства (предмете, условиях и т. д.) ничего не меняется. Поэтому уступка части требования допустима только в том случае, если предмет обязательства является делимым (например – деньги, БЦБ, вещи, определяемые родовыми признаками). В каком случае предмет будет делим? Используем правила делимости вещей по аналогии. (себе – В ГК – функциональная неделимость). Если в результате раздела предмета обязательства части будут отличаться друг от друга и от целого количественно, то предмет является делимым. Если качественно – неделимым.

Что происходит с дополнительными правами в результате уступки части требования? ВАС РФ – дополнительные права распределяются пропорционально между цедентом и цессионарием. Но открытым остался вопрос о неделимых обеспечительных правах. Например, право залога на неделимую вещь. В таком случае оба кредитора становятся солидарными залогодержателями  любой из них может обратить взыскание на предмет залога.

Права, которые не могут переходить другому кредитору

Ст. 383 – К другому лицу не могут перейти права, неразрывно связанные с личностью кредитора.

В статье дан примерный перечень (но не исчерпывающий) таких прав - права по алиментным обязательства, права по возмещению вреда, нанесенного жизни и здоровью.  поскольку перечень не исчерпывающий, нам нужно ориентироваться на сформулированный в статье критерий (неразрывная связь прав с личностью кредитора)

Неудачный прием – трудно понять, в каких случаях эта неразрывная связь существует. С уступкой алиментных требований все понятно – цель алиментного обязательства состоит в удовлетворении основных потребностей (еде, воде, лекарствах и т. д.) гражданина, соответственно, если алиментные требования будут уступлены другому лицу, цель алиментного обязательства будет недостижима (например, коллекторские агентства не нуждаются в теплом крове, одежде и т. д.. В данном случае лицо, которое уступило такое требование лишится возможности обеспечивать себя, т. е. уступка требования в данном может ударить и по самому цеденту.

Права по таким обязательствам вообще не могут переходить другому лицу, независимо от того, согласен ли на это кредитор или нет. Причем неважно, как переходят эти права – по уступке требования или на основании закона (например, в порядке наследования).

В приведенных примерах можно понять логику, зачем такой запрет. Но нам не сказали, что не могут переходить какие-то конкретные права, только дали критерий.

Судебная практика странно применяет эту норму (пример с ГУПом). Право требования, возникшее из договора энергоснабжения. Сторона этого договора – ГУП. В силу своего статуса все расчеты это юр лицо должно было проводить через счета федерального казначейства. Соответственно, когда право требования было уступлено в пользу негосударственной коммерческой организации, деньги за электроэнергию пошли не через счета федерального казначейства. Когда дело дошло до суда, суд сказал, что здесь есть неразрывная связь. Вопрос – где? Особый порядок расчетов никак не демонстрирует того, что это обязательство не может быть исполнено никому другому. Более того, ГУП же уступил это требование не за бесплатно, получил за него деньги, и эти деньги пошли через счета федерального казначейства.  многие сделки уступки требования могут таить в себе такой подвох, который можно будет найти только практическим путем (посудившись и выяснив, что оказывается мы пытались уступить право требования, неразрывно связанное с кредитором)

Уведомление должника об уступке требования

В законе не сказано, кто именно должен сделать это уведомление – это может быть как первоначальный, так и новый кредитор.

Важно, чтобы это уведомление было письменным.

Правовые последствия уведомления должника.

Уведомление не является условием перехода права требования, т. е право требования переходит независимо от того, уведомлен должник об уступке или нет.

В чем тогда заключается его юридическое значение. Для того, чтобы объяснить это нужно вспомнить один из главных принципов обязательственного права - должник несет риск исполнения обязательства ненадлежащему лицу. Соответственно при исполнении обязательства должник вправе потребовать доказательств того, что принимает исполнение надлежаще управомоченное лицо. Если он этого не сделает и окажется, что лицо было неуправомоченным – это проблемы должника.

Но при уступке у нас требования ситуация специфическая – должник может совершенно добросовестно исполнить обязательство первоначальному кредитору (он же не знает, что тот на самом деле больше не кредитор). Соответственно, в этой ситуации должник нуждается в особой, специфической защите.

Закон такую защиту ему предоставляет. Предусматривается Должник, который не был уведомлен об уступке требования и исполнил обязательство первоначальному кредитору, освобождается от обязательства, а риск неблагоприятных последствий, связанных с этим, несет цессионарий. Последнее нуждается в пояснении: Законодатель имел в виду буквально следующее - При исполнении первоначальному кредитору с точки зрения этого обязательства получается, что должник впал в просрочку, не исполнил вовремя обязательство новому кредитору. В обычной ситуации это привело бы к тому, что кредитор (в данном случае – цессионарий) мог бы возмещения убытков, уплаты неустойки и т. д. Но поскольку в законе установлено, что именно на нем лежит риск неблагоприятных последствий, это означает, что ему никто ничего возмещать не обязан (ни цедент, ни должник)

Но, естественно, то, что было получено первоначальным кредитором от должника, было получено им без основания (ведь к этому моменту он уже кредитором не являлся)  цедент должен вернуть цессионарию полученное им от должника как неосновательное обогащение. Более того, если цедент отказывается это сделать, то как минимум с момента получения исполнения от должника он должен уплатить цессионарию проценты по ст. 395.

Юридическое значение уведомления заключается в том, что оно возвращает на должника риск исполнения ненадлежащему лицу. Пока должник не уведомлен, риск в определенной степени, а именно в том, что касается исполнения первоначальному кредитору, с него снимается. Как только его уведомили, он снова принимает на себя этот риск в полной мере. Если, несмотря на письменное уведомление, он все таки исполнит обязательство первоначальному кредитору, он будет отвечать перед цедентом в полной мере

В законодательстве не решен вопрос о том, что делать, если состоялось несколько цессий и должник получил несколько уведомлений (в ГГУ в этом смысле должник защищен – он может добросовестно исполнить обязательство любому цессионарию. Добросовестность предполагает, что он исполняет тому, кто первым направил ему уведомление (предполагается, что такая норма у нас появится)). Сейчас у должника есть единственное средство в данной ситуации – это внесение долга в депозит нотариуса (но только если предметом обязательства являются деньги или ценные бумаги). Основание для депонирования в данном случае – неопределенность относительно того, кто является кредитором по обязательству.

То же самое можно сказать и о другой ситуации – состоялась уступка требования, а потом цедент решил, что она является недействительной. Цессионарий уведомляет должника и требует исполнения. Цедент, напротив, говорит, что это проходимец, сделка оказалась недействительной, не исполняй. Что делать должнику (рискует, кому бы он в итоге не исполнил)? Есть предмет обязательства – деньги или ценные бумаги, вопрос снимается. А если нет – должнику не позавидуешь, потому что он здесь никак не защищен

На этом юридическое значение уведомления не исчерпывается

Момент уведомления должника является тем ориентиром, по которому мы определяем, какие возражения должник может предъявить против требования цессионария. Этот вопрос в общем виде решен в ст. 386 ГК РФ.

Должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления об уступке требования. Это означает, что если должник по каким- то причинам мог не исполнять первоначальному кредитору, исполнить на иных условиях и т. д., то он может выдвинуть эти возражения против нового кредитора (несмотря на то, что никакого отношения к новому кредитору они не имеют)

Эти правила используются для того, чтобы сохранить статус кво, ведь существуют два важных положения, которые в нормах об уступке требования прямо не зафиксированы, но тем не менее представляют собой общую логику этих правил- 1) при уступке требования не происходит изменений в существе обязательства. 2) положение должника не должно ухудшаться в результате уступки требования (соответственно и аозражений его лишать нельзя)

Более того, законодатель идет на неслыханные льготы для должника, позволяя ему осуществить даже зачет. Для уступки требования установлены специальные правила - если к моменту получения должником уведомления об уступке требования, у него было встречное требование к цеденту и все условия для зачета существовали, то должник это встречное требование к цеденту может зачесть против того требования, которое было уступлено цессионарию. Особенность – встречности нет и тем не менее зачет возможен НО при условии, что все условия для зачета возникли еще до момента уведомления, т. е. уведомление здесь тоже выступает демаркационной линией - Если после уведомления, то зачет уже невозможен.

Стороны заключили договор мены, в котором было установлено, что обязательства сторон подлежат исполнению по месту нахождения кредитора. Произошла уступка права требования и соответственно место нахождения нового кредитора отличалось от места нахождения первоначального кредитора. Встал вопрос – означает ли условие договора о месте исполнения, что цессионарий должен принять исполнение не по своему месту нахождения, а по месту нахождения первоначального кредитора. По логике нужно руководствоваться правилами о перемене места жительства (нахождения) кредитора (ст. 315) – должнику компенсируются все дополнительные расходы, связанные с изменением места исполнения. ВАС РФ посчитал иначе – уступка требования не может приводить к ухудшению положения должника, поэтому кредитор должен принимать исполнение по месту нахождения первоначального кредитора. Вот до такой болезненной родительской любви доходит ВАС, чтобы защитить интересы должника.

Ответственность кредитора, уступающего обязательственное требование.

Эта норма была впервые сформулирована римскими юристами - Первоначальный кредитор отвечает перед цессионарием только за действительность уступленного требования, т. е. за то, что оно существует в момент уступки, но не отвечает за то, что это требование реально будет исполнено должником. Исключение из этого правила составляют те случаи, когда цедент принимает на себя ответственность за исполнение должником обязательства- если это происходит, то мы квалифицируем данную ситуацию как обычное поручительство (т. е. цедент ручается за должника)

Но есть очень много вопросов. А что, если у должника есть какие-то возражения, которые он может выдвинуть против требования цессионария. Означает ли наличие таких возражений, что цедент передает недействительное требование? Нет, по крайней мере из статьи это явно не вытекает. Например, если у должника есть отсрочка, предоставленная ему цедентом, о чем последний возражает цессионарию – требование действительно (просто удовлетворено оно будет позже), проблема только в том, что цессионария об отсрочке не предупредили. Но она решаема, поскольку по крайней мере при возмездной уступке требования применяются положения о купле-продаже, данной ситуации должны применятся положения о продаже товара с недостатками.

Как быть, когда у должника есть право на зачет? Причем цедент может об этом даже не знать. Более того, может получится так, что сначала была совершена сделка уступки требования, потом у должника возникло право на зачет, а потом должника уведомили об уступке требования, т. е. на момент уступки у должника права на зачет даже не было. Цессионарий придет, а должник скажет, что ничего исполнять не будет и осуществляет зачет. Это буквально не охватывается ответственностью за недействительность права требования (потому что будь оно недействительно, то и зачет не был бы возможен)

В проекте ГК планируется достаточно подробно расшифровать – что означает эта ответственность, что гарантирует цедент цессионарию, отсутствие каких недостатков.

Переход обязанности первоначального должника к новому должнику

Норм крайне мало и в основном они отсылочные (отсылают к положениям об уступке требования в той части, в которой они применимы).

Главное отличие заключается в следующем – если должнику все равно, кому исполнять и его согласия на уступку требования получать не нужно, то кредитору далеко не все равно, кто будет его должником.  Для того, чтобы обязанность должника перешла другому лицу, необходимо согласие кредитора, причем это общее правило. Таким образом, для перевода долга требуется два юридических факта

1. Соглашение между первоначальным и новым должником (двусторонняя сделка)

2. Согласие кредитора (односторонняя сделка)

Таки образом нужен юридический состав и он является простым – его элементы могу накапливаться в любой последовательности (кредитор может дать согласие до заключения соглашения, в момент, после его заключения). Согласие кредитора может быть сформулировано также по разному - может быть абстрактным (распространяется на перевод любой обязанности по данному договору любому лицу. Это развязывает руки не только первоначальному должнику, но и всем его правопреемникам) или конкретным (согласие на перевод конкретной обязанности конкретному лицу. В этом случае, на последующий перевод обязанности нужно будет снова получать согласие кредитора)

В отношении формы этого согласия, никакого специальных требований не установлено  поскольку согласие кредитора квалифицируется как односторонняя сделка, здесь применяются общие положения о форме сделок

Что касается формы соглашения о переводе долга, то закон отсылает к правилам об уступке требования – по общему правилу соглашение заключается в простой письменной форме,

если переводится долг из договора, который был нотариально удостоверен, то соглашение тоже должно быть нотариально заверено,

если переводится долг из договора, который был зарегистрирован, то соглашение тоже нужно регистрировать

Что происходит с обеспечительными правами при переводе долга? Этот вопрос прямо решен только для тех обеспечений, которые, во-первых, имеют акцессорную природу, во-вторых - предоставлены третьим лицом.

Если происходит перевод долга по обязательству, обеспеченному банковской гарантией (т. е. независимым обеспечением), то на ней это никак не отражается – она продолжает действовать.

Если происходит перевод долга по обязательству, обеспеченному допустим, неустойкой, то, поскольку по общему правилу долг переходит в том объеме, который существовал к моменту заключения соглашения, то перейдет и обязанность по уплате неустойки.

Для залога, предоставленного третьим лицом и поручительства установлены особые правила– залог, предоставленный третьим лицом и поручительство прекращаются, если залогодатель или поручитель не дали согласия отвечать за нового должника до перевода долга . Выше было сказано, что для того, чтобы обязанность первоначального должника перешла, необходим юридический состав. Какое отношение к этому составу имеет согласие залогодателя или поручителя? Отношение следующее - Если происходит перевод долга, обеспеченного залогом, предоставленным третьим лицом или поручительством, то согласие залогодателя или поручителя должно быть получено до того момента, пока этот состав не накоплен. Если происходит перевод долга, а согласие не было, то залог или поручительство прекращаются. Почему важно – потому что если состав будет накоплен, то обязанность должника уже перейдет и согласие залогодателя или поручителя, данное после данного момента – это юридически безразличное действие, залог и поручительство прекратятся просто в силу закона. Если уже произошел перевод долга, то нужно будет заключать новый договор залога (поручительства)

Новый должник может выдвигать против требования кредитора все те возражения, которые имелись у первоначального должника. Вопрос о зачете – может ли новый должник зачесть против требования кредитора требование, которое было у первоначального должника. НЕТ – это же не его требования, а требование первоначального должника. Для того, чтобы распорядиться чужим правом требования, нужно специальное уполномочие, которое должно быть установлено прямо в законе. Специального уполномочия должнику в законе у нас не предоставлено.

В международном коммерческом обороте существует такой термин, как Уступка контракта. Этот термин предполагает полную замену стороны в договоре. В нашем законодательстве, хотя такая ситуация возможна, она не получила выражения в гл. 24. В проекте ГК планируется устранить этот пробел – планируется ввести прямые нормы, регулирующие уступку контракта.

Особенность уступки контракта заключается в том, что здесь происходит переход как прав, так и обязанности стороны. Соответственно, та сделка как бы охватывает, включает в себя и уступку требования и перевод долга к такой сделке мы будем применять правила и об уступке требования, и о переводе долга.

А как подходить к возмездности такой сделки? Здесь не так, как с уступкой требования, при которой переходят права требования (т. е. имущество) и, соответственно, соглашение о ней в силу презумпии возмездности договоров является возмездным (если ты приобретаешь благо, то по общему правилу ты должен за него заплатить). Передача договора же является ситуацией обоюдоострой: передаются и права и обязанности– универсального ответа не существует (определяется по каждой конкретной сделке)

Прекращение обязательств

Это ситуация, когда должник освобождается от обязанности, а кредитор утрачивает свое право.

Прекращение для обязательства является одним из наиболее естественных моментов, потому что например, смысл например вещного права заключается в том, чтобы максимально долго предоставлять управомченному лицу возможность воздействовать на вещь. Обязательственные правоотношения устроены иначе – они всегда имеют срочный характер (никому не интересно быть вечными должником или вечным кредитором)

Чаще всего обязательство прекращается надлежащим исполнением

Когда мы говорим о способах прекращения обязательств, мы имеем в виду конкретные юридические факты, с которыми закон или соглашение сторон связывает прекращение прав и обязанностей сторон.

Прекращение обязательства может быть полным или частичным. Частичное прекращение обязательства допускается лишь в тех случаях, когда обязательство по своей природе может существовать в ограниченном виде и дальше. Например, можно прощением частично прекратить денежное обязательство (это просто будет означать, что должник становится обязан уплатить меньшую сумму денег), но нельзя частично прекратить обязательство по передаче в собственность квартиры (потому что предмет обязательства неделимый)

Судьба дополнительных прав складывается по-разному, в зависимости от выбранного сторонами способа прекращения обязательства.

По общему правилу дополнительные права прекращаются вместе с прекращением основного (это в полной мере характерно для прав по обеспечительным правоотношениям (право залога, поручительство)). Некоторые дополнительные права могут существовать отдельно от основного долга – например, право на возмещение убытков, право на возмещение процентов. Соответственно, если стороны избирают какой-то специфический способ прекращения обязательства, они могут и специфически определить судьбу этих дополнительных прав (например, указать, что основной долг прекращается, а право на уплату процентов сохраняется, или наоборот)

Основные правила, которые посвящены прекращению обязательств, содержаться в гл 26.

Перечень способов является открытым, стороны могут самостоятельно сконструировать способ прекращения, который будет им выгоден.

В то же время, если одна из сторон хочет прекратить обязательство в одностороннем порядке, то это допускается в порядке исключения – если это прямо предусмотрено законом или договором. Например – зачет это односторонний способ прекращения обязательства. Возможность зачета предусмотрена непосредственно законом. Также существует такой институт как односторонний отказ от исполнения договора. Право на односторонний отказ может быть предусмотрено договором.

Способы можно классифцировать по разным основаниям

Необходимо ли для прекращения обязательства воля сторон

1. Если мы говорим, что воля необходима, то мы имеем в виду такие способы как исполнение, зачет, новация, и т. д.

2. Не основаны на воле сторон – невозможность исполнения обязательства, смерть кредитора или должника, ликвидация юридического лица

В зависимости от того, сопровождается ли прекращение обязательства установлением нового обязательственного правоотношения между теми же сторонами

1. Если ничего взамен не возникает – прощение долга, над. Исполнение, совпадение кредитора и должника в одном лице

2. Способы прекращения при которых прежнее обязательство прекращается, а вместо него возникает новое – новация, невозможность исполнения обязательства, за которуюб отвечает одна из сторон.

Исходя из того, предусмотрен ли данный способ прекращения обязательства закон

1. Поименованные. Их особененость, что к ним применяются как общие положения об обязательствах, так и специальные нормы конкретно об этом способе прекращения

2. Непоименованные. Применяются только общие положения об обязательствах и условия договора.

Получает ли кредитор какую-то выгоду в результате прекращения обязательства

1. Кредитор получает имущественную выгоду – исполнение, зачет, отступное

2. Кредитор не получает имущественную выгоду – смерть гражданина, ликвидация юридического лица, невозможность исполенния, за которую ни одна из сторон не отвечает

Что нас ждет – законодатель посчитал нгеобходимым уточнить, добавить правило, что стороны могут дополнительно предусмотреть способ прекращения обязательств.

Отдельные способы прекращения обязательств

Исполнение обязательства.

Нужно понимать, что прекращением обязательства служит только надлежащее исполнение, которое во всех аспектах соответствует всем элементам надлежащего исполнения. Если исполнение в чем-то не соответствует, то обязательство не прекращается или даже если прекращается, то возникает другое обязательство. Надлежащее исполнение как юридический факт является сделкой. Это двусторонняя сделка – исполнением по общему правилу мы считаем действие, в котором выражается согласованная воля двух сторон. К этой сделке применяются особые правила о форме ее совершения. Ст. 159 – сделки, которые совершаются во исполнение договора, заключенного в письменной форме могут совершаться устно(по общему правилу). Если же исполнение обязательства оформляется документами, то должник может потребовать, а кредитор обязан ему выдать расписку об исполнении обязательства. Другой вариант – обязательство удостоверено долговым документом. Тогда кредитор обязан вернукть долговой документ должнику либо он обязан совершить надпись на этом долговом документе о том, что обязательство исполено (погашено). Если кредитор отказыватеся совершить эти действия, то такие действия в нашем законодательстве квалифицируются как просрочка кредитора. Иначе говоря, должник вправе не исполнять обязательство, пока кредитор не исполнит свои обязанности, не обязан отвечать и сам вправе требовать убытки. Если долговой документ находится у должника, то законодатель вводит презумпцию – обязательство предполагатеся прекразщенным, пока не доказано иное. Если должник завладеет векселем, то считается, что он оплатил этот вексель и бремя доказывания возлагается на кредитора. Эта норма призвана защитить интересы должника.

Зачет.

По своей экономической природе очень близок к исполнению. Его очень часто называют суррогатом исполнения обязательства. Почему – если я должен заплатить деньги и деньги должны заплатить мне, то в результате исполнения у меня будет определенная выгода. Факт зачета означает, что мне не заплатили деньги, но я их сэкономил – денежная выгода возникает в любом случае. Для прекращения обязательства зачетом необходимо заявление только одной стороны- это односторонняя сделка. Эта сделка нуждается в восприятии адресата  чтобы обязательство прекратилось, необходимо сформулировать это и донести до сведения другой стороны. Великий и мудрый ВАС РФ – в 2001 году ВАС РФ выпустил информационное письмо № 65. В обзоре ВАС сформулировал разъяснение закона, которое оказалось чрезвычайно странным. В римском праве относительно зачета существовало правило – Встречные требования прекращаются не в момент заявления, а в момент, когда возникли все условия для зачета – встречность, однородность и зрелость. Понятно, что все эти условия должны иметь место еще до совершения заявления о зачете. Мысль римских юристов заключалась в следующем – поскольку условия возникли ранее, то и обязательства должны прекратиться с обратной силой. Практически это означает – есть денежное обязательство по договору купли-продажи. Это денежное обязательство возникло 1 марта 2010 года. Оно не было исполнено и с момента его нарушения начала начисляться неустойка. К 1 декабря 2010 года неустойка набежала на 200 тыс. В то же время 1 апреля 2010 года возникло встречное обязательство – покупатель пострадал в результате причинения вреда продавцом. У покупателя возникло требование о возмещении вреда в 1 млн 100 тыс. Что произойдет, если заявление о зачете будет заявлено 1 декабря, то обязательство прекратиться по состоянию на 1 апреля. Редкий пример – нижестоящие суды этой нормы не видят (им просто непонятно – зачем такое правило). Сделка является безотзывной – как только все условия на лицо и заявление получено адресатом, то обязательство прекращается. В результате зачета обязательство может прекратиться как полностью, так и в части. Последнее может произойти тогда, коргда предметы однородных требований не совпадают в количественном выражении. Условия, необходимые для того, чтобы зачет состаялся

• Встречность – встречными являются те требования, которые существуют в рамках обязательств между одними и теми же лицами (я должен тебе, ты должен мне). Единственное исключение из этого правила – уступка требования. Если требования должника созрели до уступки требования, то он может зачесть свои требования против цессионария (почему есть такое правило - Общее правило заключается в том, что полоежние должника не может ухудшаться в результате уступки.)

• Однородность – означает, что предметы обязательств, которые прекращаются зачетом, должны относится к одну и тому же роду имущественных благ (деньги, метал, нефть, зерно и т. д.). Речь идет только о фактической однородности, не требуется, чтобы однородность была юридической – обязательства могут быть и не однородной природы (скжем требование из договора может быть зачтено против требования о возмещении вреда)

• Зрелость – зачетом можно прекратить только такие требования, которые уже созрели для исполнения, т. е. наступили все условия исполнения (например срок) для предъявления кредитором требований. Если срок наступил, определен моментом востребования, срок не определен – во всех этих случаях зачет возможным. Зачет является бесспорным способом прекращения - Если срок исполнения по обоим обязательствам не наступил, то зачет невозможен.

Условия, препятствующие осуществлению зачета

1. Хотя бы по одному из требований не только истек срок исковой давности, но и сторона сделала заявление о применении исковой давности. Применение этой нормы порождает проблемы. По одному из обязательств срок давности истек 1 сентября при этом сам по себе факт истечения не является основанием для отказа в иске – суд отказывает в иске только если сторона ссылается на истечение исковой давности. С точки зрения рационализации оборота правильней было бы установить правило, что заявление об исковой давности может быть сделано и во внесудебном порядке. Вопрос об этом остается открытым. Почему мы говорим, что зачет невозможен – зачет является принудительным способом прекращения обязательства, соответственно, если по каким то причинам сторона могла и не исполнять обязательство, то мы не можем лишить его такого преимущества.

2. Требование относится к одной из особых категорий обязательств. А) Обязательства по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью Б) Алиментные обязательства в) Обязательства по предоставлению пожизненного содержания. Перечень сформулирован как закрытый. Почему – специфическая цель этих обязательств – необходимость предоставления содержания, смысл в том, чтобы ражданиин мог удовлетворить свои насущные нужды.

3. Зачет запрещен законом или соглашением сторон. Например – закон о банкротстве. Возможность зачета может быть исключена договором – включается оговорка о том, что требования по настоящему договору не могут быть прекращены путем зачета.

Новация. Это латинский термин, его можно перевести как обновление. Смысл – после того, как обязательство возникло, интересы участником могут изменится. Стороны могут прекратить это обязательство соглашением о новации и вместо прежнего обязательства возникает новое между теми же сторонами с иным предметом или способом исполнения. Одним из исторически родственных способов в римском праве являлась делегация – обязательство могло устанавливаться еще и между иными лицами. В настоящее время такого способа в законе нет. Можно ли предусмотреть такой способ – это можно сделать и закону не противоречит. Это непоименовенный способ.

Специфика новации в том, что вознкиает новое обязательство, но связывает оно те же лица.

Юридический факт – соглашение о новации. В тот момент, когда оно заключено, обязательство прекращается. Это соглашение можно квалифицировать как консенсуальный договор.

Существенные условия

1. Стороны должны указать тот правовой результат, к которому они стремятся – прекращение обязательства и установление вместо него нового. Animus novandi. Этот признак позволяет отличить новацию от соглашения об изменении договора – обязательство не прекращается, меняются его условия, при этом все, что незатронуто этим соглашением продолжает действовать. Сохраняются все дополнительные права, продолжается течь срок исковой давности. Суды –если стороны включили в соглашение прямо условие о том, что одно обязательство заменяется другим, то это новация

2. То обязательство, которые стороны намерены прекратить посредством новации. Для того, чтобы новация состоялась, требуется, чтобы обязательство, которое прекращается, действительно существовало….. Для того, чтобы совершить новацию не требуется, чтобы обязательство созрело к исполнению. Новация возможна даже в отношении условных обязательств.

3. ТО обязательство, которое должно возникнуть в результате новации. С этим связаны самые большие проблемы – законодатель не объяснил, что значит , описать это обязательство. Ясно, что нужно описать существо обязательства. Но возникает вопрос, можем ли мы применять к этому новому обязательстве нормы о поименованных договорах. Если толковать буквально, то поскольку стороны не обязаны в силу закона указать какой именно тип обязательства они хотят установить, то по действующему законодательству к такому обязательству применяются общие положения об обязательствах. Но при этом стороны должны четко определить все существенные характеристики нового обязательства – все, что не может быть восполнено нормами об обязательствах должно быть определено соглашением.

В момент заключения соглашения прекращается не только основное обязательство, но и все связанные с ним дополнительные права, но это правило сформулировано как диспозитивное. При этом свобода усмотрения сторон не безгранична – усмотрение не распространяется на обеспечения, предоставленные третьим лицом (такими могут быть поручительство и залог). И поручительство и залог, предоставленные третьим лицом)

Невозможно прекращение путем новации алиментных обязательств. Если это можно было делать, то кредитор в конечном счете может и не получить того содержания, которое ему необходимо.

Изменения в проекте ГК – в ст. 414 предполагаются. После слов новация поставить запятую и сказать – если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношения. Эта норма значительно ухудшает качество регулирования – опять все списывается на судейское усмотрение. Одна из главных ценностей права является то, что оно вносит определенность в нашу жизнь, право должно быть очищено от всех примесей субъективизма.

Отступное. Его особенность – вместо того предмета, который должник обязан передать по обязательству, он передает какой-то другой предмет.

Сущность новации в том, что одно обязательство заменяется другим. В отступном – в момент заклоючения договора об отустпном обязательствор не прекращается. Оно прекращается в тот моменет, когда отступное будет фактически предоставлено. Вопрос – каковы же особенности взаимоотношений сторон после заключения соглашения об отступном. Соглашение об отступном квалифицируется как консенсуальный догоорв. Существенные условия – 1)правовой результат, который должен быть достигнут при предоставлении отступного. 2) Стороны также дожны определить, что будет предоставлено должником в качестве отступного. Здесь есть большая свобода усмотрения – отступное должно быть эквивалентно тому благу, которое должно было быть предоставлено по обязательству. Ограничение – принципы разумности и добросовестности.

Как только это сошглашение об отступном заключается, начинается трудно объяснения – последствия целиком и полностью определяются Инф. письмом ВАС № 102 . после того, как заключено соглашение об отступном, у должника появляется право освободиться от обязательства путем предоставления отступного  Это не обязанность, а право. В доктрине есть мнение, что при заключении соглашения об отступном возникает факультативное обязательство. Для того, чтобы должник мог это сделать, ему дается срок. Если он неопределен – разумный срок. Если этот срок, то что происходит с основным обязательством, пока срок не истек. Раз кредитор, заключив соглашение, согласился подождать, то кредитор не вправе требовать исполнения по основному обязательству, НО это никак не отражается на тех мерах ответственности, которые будут применены к должнику. Довольно странно – если должнику предоставляют отсрочку, то он не находится в просрочке. Этот срок является пресекательным – не хочешь осуществлять право, оно у тебя прекратиться.

Для того, чтобы обязательство прекратилось, необходим юр. состав- консенсуальный договор об отсутпном и предоставление отступного. Соответственно, когда состав накоплен, обязателсьтво прекращается. При этом должник должен предоставить предмет надлежащего качества.

В проекте ГК к сожалению в отношении отступного указаны крайне скудные нормы.

Прощение долга.

Ст. 415 ГК – обязанность может быть прекращено путем освобождения кредитором должника от его обязанности.

Юридическая природа – это сделка. Спор – является ли эта сделка односторонней или двусторонней – нужно ли получать согласие должника на освобождение от долга. Аргументы в пользу договора – 1) У немцев это так, значит это так и есть. 2) Прощение долга – это предоставление должнику выгоды, а соответственно предоставление кому-либо выгоды без его согласия противоречит принципам гражданского права, нельзя осчастливисть кого-то противо его воли (но ведь любой принцип имеет исключения). Здесь нет какого- то мнения – в пользу каждого мнения можно найти аргументы.

Рассматриваем как одностороннюю

1. Обязательственное требование – это часть имущества кредитора. Также как собственник может распоряжаться своей вещью по своему усмотрению, так и кредитор может распорядиться своим правом как посчитает нужным. Почему кредитору может быть выгодно – есть такие ситуации как безнадежная задолженность, обязательство никогда не будет исполнено, а кредитор должен вести отдельный бухучет по нему и т. д. Легче простить и забыть.

2. В 99% из 100 прощение долга выгодно должнику. Если ему не выгодно, то должник может оспорить эту сделку. В ст. 415 ГК..

3. Одно из общих положений о прекращении обязательств – обязательство может быть прекращено по соглашению сторон. Один из основных принципов гражданского права вообще – в законе не должно быть лишних норм. Если мы говорим, что прощение долга – это договор, то здесь появляется дублирование – зачем вводить дополнительный вариант прекращения обязательства по соглашению сторон.

В проекте предложено такое решение, которое вызывает очень много вопросов – обязательство прекращается с момента уведомления должника, если должник в разумный срок не направит возражение против прощения долга. Рассматривать это можно рассматривать по разному.

Но в любом случае это сделка распорядительная – потому что в результате ее совершения происходит изменение имущественного положения кредитора.

Это сделка возмездная или нет - постановка этого вопроса некорректа (см. выше). Иначе говоря, это распорядительная сделка может быть совершена с различными целями. Возможно совершая ее кредитор преследует цель одарить должника, происходит встречное прощение долга и т. .д

Это абстрактная сделка или каузальная – Неизвестно. В законе вопрос не разрешен. В практике только одно разъяснение (Инф. письмо ВАС РФ № 104) – прощение долга является сделкой каузальной и обязательство прекращается только тогда, когда существовало основание.

Было бы намного лучше, чтобы в самом ГК этот вопрос был решен. Но в законе этого нет и не будет скорее всего.

Совпадение должника и кредитора в одном лице (конфузия)

Смысл любого обязателсьтва в том, чтобы предоставить другому лицу что-либо. Если происходит совпадение, то обязательство по общему правилу автоматически прекращается, причем неважно, почему это произошло. Есть исключение – в вексельном праве допускается, чтобы права по векселю были переданы самому обязанному лицу. Если это происходит, то вексельное обязательство не прекращается и должник в таком случае может вновь выпустить его в оборот.

Невозможность исполнения обязательства

Невозможное не может быть предметом обязательства, соответственно невозможность исполнения обязательства является основанием его прекращения.

Невозможность исполения может обладать разными признаками. Какие требования предъявляет закон

1. Невозможность должна быть постоянной. Если в течении определенного времени – это не означает, что обязательство прекратилось – это означает, что должник не освобождается от обязательства, но и не отвечает за неисполнение. Пример – гибель индивидуально-определенной вещи.

2. Невозможность исполенния должна быть объективной – обязательство не может быть и сполненно не только должником, но и любым другим лицом. В известной степени этот признак менее надежен – есть такие обязательства, которые могут быть исполнены только должником (театральный концерт – понятно, что в мире есть масса исполнителей, но они это сделают по другому). Наиболее часто основание прекращения – гибель индивидуально-определенных вещей – если этой вещи нет, то и исполнить обязательство невозможно. Родовые вещи – исполнение такого обязательства будет возможно до тех пор, пока не исчезнут все вещи данного рода.

Принято выделять

1. Первоначальная невозможность – изнчально ясно, что обязательство никогда не будет исполнено. Очень во многих правопорядках сущствовал прицнип – если имеет место первоначальная невозможность исполнения, то обязательство даже не возникает. В гражданском праве нашем это никак не урегулировано. Проект ГК – предполагается внести уточнение, что невозможность исполнения прекращает обязательство только после его возникновения. А если до? – догадывайтесь сами.

2. Последующее – невозможность исполнения возникает через какое-то время.

Невозможность может быть вызвана обстоятельствам, за которые одна из сторон отвечает, или обе стороны не отвечают

1. Ни одна из сторон не отвечает – риск случайной невозможности исполнения лежит на кредиторе. Обязательство просто прекращается и никто не возмещает никаких убытков. Должник возвращает то, что получил по обязателсьтву как неосновательное обогащение (основание отпало в послествии). Это правило меняется, если должник находится в просрочке – тогда он отвечает всегда. В других правопорядках – должнику предоставлено право освободиться от такой ответственности при условии, если он докажет, что даже если бы просрочки не было, кредитор все равно бы понес убытки вследствие невозможности исполнения.

2. Невозможность исполенния наступает по причинам, за которые отвечает должник. Обязательство прекращается, но должник обязан возместить кредитору убытки, связанные с невозможностью исполнения

3. Невозможность исполенния наступает по причинам, за которые отвечает кредитор. Последствия – Обязательство прекращается, кредитор возмещает должнику причиненный вред и он не вправе требовать возврата того, что он исполнил по встречному обязательству.

Прекращение обязательства на основании акта государственного органа

Иногда называют юридической невозможностью исполнения, имея в виду, что исполнение обязательства запрещено каким либо актом государственного органа (например запрещение транспортных перевозок по определенному маршруту).

Невозможность исполнения должна здесь носить постоянный характер (т. е. акт не ограничен сроком действия). Почему это важно – есть мараторий – если устанавливается отсрочка, то это обязательств не прекращается.

Основанием прекращения может быть как нормативный акт, так и ненормативный акт. (уникальная ситуация – основанием являетяс сам акт, издание нормы)

Обязательство прекращается, ни одна из сторон убытков не возмещает, но убытки можно потребовать у государственного органа при условии, что акт в последствии был признан недействующим или недействительным. Уникальность также в том, что в этой ситуации обязательства восстанавливаются. Исключения – может быть установлено в соглашении сторон. Второнй вариант – восстановление обязательства противоречии существу правоотношения. Третий – кредитор утратил интерес в исполнении обязательства.

Смерть гражданина

По общему правилу смерть должника или кредитора не является основанием прекращения обязательства. По общему правилу, права и обязанности переходят к правопреемникам. Но в исключительных случаях наступает прекращение обязательства. С ними мы сталкиваемся тогда, когда оно неразрывно связано с личностью кредитора или должника (алиментные обязательства). Почему прекращается – обязательство не может существовать без субъекта. Юр. факт – смерть (событие). Обязательство прекратиться, если оно не может быть исполнено без личного участия должника или иным образом неразрывно связано с личностью должника либо обязательство прекращается , если исполнение предназначено лично для кредитора или иным образом неразрывно связано с личностью кредитора. Если речь идет о двустороннеобязывющем договоре, то полученные контрагентом умершего блага должны быть возвращены наследникам как неосновательное обогащение.

Ликвидация ЮЛ. Суть ликвидации в том, что правопреемства не происходит. Соответственно если ликвидируется ЮЛ, то обязательство, в котором оно участвовало прекращается. Есть исключение из правила - …..

235