1. Законные – предусмотрены непосредственно законом, их необязательно включать в текст договора, действуют как обычные условия (ст. 856

Статья 856. Ответственность банка за ненадлежащее совершение операций по счету

В случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств либо их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан уплатить на эту сумму проценты в порядке и в размере, предусмотренных статьей 395 настоящего Кодекса.

(не путаться – это по сути законная неустойка, ст. 395 применяется только в виде отсылки)) Диспозитивность данной неустойки спецефическая: Неустойка, предусмотренная законом не может быть уменьшена – только увеличиваться, т. е.

2. Договорные – Неустойки, устанавливаемые по соглашению сторон. Ее можно взыскать, только если это прямо предусмотрено договором. Условие о неустойке может быть включено в текст основного договора, или отдельным договором. В любом случае условие о неустойке ОБЯЗАТЕЛЬНО должно быть выражено в письменной форме (она имеет правоустанавливающее значение)

В зависимости от соотношения неустойки с убытками (термины не законные, а доктринальные, если составляем договор, недостаточн просто написать, что неустойка исключительная, лучше всего использовать формулировки закона даже если указываете, что неустойка, например, исключительная)

1. Зачетная неустойка – предполагает, что при нарушении обязательства кредитор может взыскать сумму неустойки и сумму убытков, которые не покрыта неустойкой. Неустойка идет в зачет общей суммы убытков (это общее правило).Напр., в результате нарушения д. подряда у заказчика возникли убытки 10 млн. Н. – 5 млн., оставшиеся 5 млн может взыскать по общему правилу об убытках. З. н. – общее правило. Н. носит зачетный характер.

2. Штрафная – Кредитор может взыскать и неустойку и убытки в полном объеме, т. е. неустойка не идет в зачет убытков. Ситуация аномальная – неустойка здесь не имеет компенсационного характера. Но вывод преждевременный – кредитор не всегда может точно обрисовать свои убытки, любое нарушение сложно охватить понятием убытков. Штрафная неустойка в какой-то мере компенсирует эти “неосязаемые” убытки (ст. 622) Н. – 5 млн., убытки – 10 млн. Кредитор может взыскать 15 млн. рублей.

Статья 622. Возврат арендованного имущества арендодателю

При прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Если арендатор не возвратил арендованное имущество либо возвратил его несвоевременно, арендодатель вправе потребовать внесения арендной платы за все время просрочки. В случае, когда указанная плата не покрывает причиненных арендодателю убытков, он может потребовать их возмещения.

В случае, когда за несвоевременный возврат арендованного имущества договором предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором.

3. Исключительная – кредитор может взыскать только сумму неустойки (английское право – «заранее оцененные убытки», стороны, когда они заключают договор могут заранее определить денежную сумму, стороны должны определять эту сумму непроизвольно, они должны в какой-то мере представлять, какие убытки возникнут, потому что в суде противоположная сторона может оперировать тем, что это неустойка, потому что она никак не соответствует убыткам (а неустойка в английском праве в принципе невозможна. Похоже на нашу исключительную неустойку, но разница в том, что неустойка всегда произвольна, а они рассчитывают ее в соответвии с эконом нормами))

4. Альтернативная – Кредитор может взыскать по своему выбору либо сумму неустойки, либо сумму убытков. Сбивает с толку то, что и в том и в другом случае взыскиваются деньги. Но эти меры ответственности по своей природе абсолютно разные, речь идет об абсолютно разных правах, можно сказать, что это обязательство с альтернативным предметом. Здесь право выбора лежит кредитору, а не должнику, хотя обычно в альтернативных обязательствах право выбора принадлежит именно должнику.

По общему правилу будет применяться именно зачетная неустойка, то есть если стороны не указали вид неустойка, то она будет зачетная.

Эти наименования явл. исключительно доктринальными терминами, соответственно в договоре, предусматривающим неустойку необходимо указать какая это обеспечительная неустойка описав ее, что имеет право в этом случае кредитор.

Неустойки классифицируются в зависимости от способа исчисления:

1. Исчисляемые фиксированной сумой, назват штрафами

2. Исчисляемые нарастающим размером, то есть в зависимости от продолжительности просрочки - в обороте называют пени

ст.333 смысл, которой суд может уменьшить сумму неустойки, если она явно несоразмерно обязательству. Слово «явно» - это оценочной суждение, и практика судебная практически всегда, Пост-ие ВАС имеют право уменьшить убыток, но по факту они каждый раз должны проверять данные условия, то есть «явную несоразмерность», суд может принять решение о явном несоответствии только если стороны предоставили док-ва. Порочный круг. И вроде по логике тут дб: исключительно по воле сторон( В проекте есть).

Залог

Статья 334. Понятие и основания возникновения залога

1. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. В случаях и в порядке, которые установлены законами, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя.

(в ред. Федерального закона от 30.12.2008 N 306-ФЗ)

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.

2. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в настоящем Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда настоящим Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила.

3. Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Правила настоящего Кодекса о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.

Это классический пример реального обеспечения, то есть источником обеспечения долга случит им-во специально выделенное, когда источником удовлетворения требования кредитора служит имущество, специально выделенное для погашения обязательства в случае его нарушения

Основными источниками урегулирования отношений залога являются – ГК РФ, в части, не противоречащей ГК Закон о залоге, Закон об ипотеке

Залог –

Признаки

1. Это обеспечение реальное, то есть источником удовлетворения требований кредитора является стоимость заложенного имущества

2. Преимущество перед другими требованиями залогодателя. Общее правило – должник отвечает всем имуществом. Залогодержатель может получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества. Д. займа обеспечен автомобилем. Если должник получит несколько требований и от других кредиторов, они будут обращать взыскание на его имущество. В результате каждый получит столько, сколько удастся получить, разделив между собой. А кредитор-залогодержатель имеет преимущество. Он продаст автомобиль, и все, что он получит, пойдет в погашение его долга. Никто другой на автомобиль претендовать не может. Залог предполагает, что залогодержатель может помимо всех требований остальных кредиторов получить удовлетворение из заложенного имущества в преимуществе, то есть залоговое имущество не попадет в общую массу. НО! вот это преимущество возникает тогда, когда у кредитора,з залогодержателя возникло право залога. Право залога - обременение заложенной вещи, возникает не всегда в один и тот же момент.

С какого момента у залогодержателя возникает преимущество – возникает с того момента, как возникает обременение. А этот момент в свою очередь связывается с возникновением права залога. Когда оно возникает –

Оно может возникнуть непосредственно в момент заключения договора о залоге. То есть когда в нужной форме согласованны все условия договора о залоге. Так происходит в тех случаях, когда предмет залога остается во владении залогодателя

Заклад – предполагает, что предмет залога передается во владение залогодержателю. Здесь оно возникает не в момент заключения залога, а право возникает в момент фактической передачи предмета залога во владение залогодержателя. Залогодержатель, если получает заложенное имущество, приобретает вещную правовую защиту. Может предъявлять винд., негаторные иски и т. д.

Особые правила для залога недвижимости – здесь возникновение права залога связывается с государственной регистрацией.

Когда предметом залога служит то имущество, которое залогодатель приобретет в будущем: Когда закладывается будущее имущество, то право залога возникает не раньше приобретения залогодателем права собственности на вещь, приобретения имущественного права.

В доктрине принято выделять принципы регулирования залоговых отношений

1. Залог не предоставляет залогодержателю права на вещь как таковую. Собственником остается сам залогодатель. Залогодержатель имеет право всего лишь получить удовлетворение своих требования за счет стоимости вещи. Даже если залогодержатель отберет эту вещь себе во владение у залогодателя, то это нарушение права собственности залогодателя. Право на стоимость вещи осуществляется только определенным способом и с определенной целью. З/д может только распорядиться вещью заложенной, причем только в случае нарушения обязательства, обеспеченного залогом и только путем продажи заложенной вещи.

Юридическая природа ( это тоже вечная проблема ГП) – положения о залоге с одной стороны находятся в общих положениях об обязательствах. С другой стороны, залогодержателю не требуется никакого поведения со стороны залогодателя – залогодержатель просто в случае чего сам продает вещь и получает удовлетворение за счет ее стоимости. Еще более сближает право залога с вещными правами то, что оно обладает свойством следования. В ГК РСФСР право залога упоминалось в качестве вещного права. В концепции реформы предполагается прямо закрепить, что это право вещное.

Здесь много противоречивых положений, он упомянут среди обязательственных правоотношений, что позволяет нам его считать обязательством, но с другой стороны залог обладает свойством следования. Залогодержатель обладает вещной защитой, то есть если ее унего забрали, то ее можно виндицировать.

Сама такая постановка вопроса о юр природе не корректна, иболее корректно говорить о том абсолютное ли это право или относительное. байбак считает что оно абсолютное, так как действуют специфические механизмы защиты абсолютных права.

В концепции разделили залог : на просто движимое - это обязательственное, а ипотека будет вещным но это странно очень так как право не должно менять свою природу просто в связи с изменением объекта этого права.

2. Залогодержателю предоставляется преимущество перед другими кредиторами залогодателя – а) При несостоятельности залогодателя требования залогодержателей удовлетворяются преимущественно перед другими кредиторами (кроме первых двух очередей). Это императивная норма, никаких изменений быть не может б) Преимущество проявляется на стадии исполнительного производства, когда требование обеспечено залогом, то оно удовлетворяется без соблюдения установленной законом Об исполнительном производстве очередности. Ст. 64 ГК (в последней редакции) – очередность удовлетворения требований кредитора при недостаточности имущества должника. Среди этих очередей нет требований, которые обеспечены залогом. Залог выведен за скобки, т. к. он предоставляет внеочередное право.

3. Если существует ограничение на отчуждение залогового имущества, то это означает и ограничение на передачу этого имущества в залог. (Залог паспорта – гражданско-правового значения не имеет потому что во первых Паспорт является собственностью РФ, а не собственностью гражданина и соответственно гражданин не может его заложить, во вторых паспорт невозможно продать, чтобы получить удовлетворение из его стоимости)

4. Свойство следования. Если право собственности на заложенное имущество переходит, то право залога сохраняется, соответственно новый собственник становится новым залогодателем. Если право собственности на вещь прекращается, то есть сам предмет залога прекращает свое существование, то вместе с ним прекращается и право залога. Если право собственности прекращается и возникает новое право собственности первоначальным способом, то есть если нет право собственности (например путем приобретательной давности), то право залога прекращается, так как залог привязан к праву собственности на эту вещь.

5. Принцип старшинства залога. Для того, чтобы его объяснить, нужно упомянуть последующий залог (перезалог), то есть одна и та же вещь может быть заложена несколько раз. Иногда имущество имеет гораздо большую стоимость, чем стоимость того обязательственного права, которое обеспечивается этим имуществом. Такое имущество можно перезаложить несколько раз, права залога будут возникать последовательно. Принцип старшинства заключается в том, что каждый последующий залогодержатель удовлетворяет свои требования после предшествующего залогодержатель. Этот принцип серьезно задевает интересы последующих залогодержателей – залогодержатель может не знать что он последующий. Поэтому на залогодателя возлагается обязанность информировать каждого последующего залогодержателя о том, что он уже не первый. Но и предыдущие залогодержатели зависят от последующих – их интересы могут быть затронуты, если последующий залогодержатель получит право обратить взыскание на предмет залога раньше, чем это право возникнет у старшего (просто потому, что срок исполнения основного обязательства в отношении последующего залогодержателя наступил раньше).

а)Закон позволяет установить запрет на перезалог, то есть в договре залога можно запретить последующий залог.

б)Старший залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, если на заложенное имущество обращает взыскание последующий залогодержатель (в ситуации, когда срок исполнения обязательства для последующего залогодержателя наступает раньше)

Субъектный состав залоговых отношений

1. Залогодатель. Это может быть как должник по обязательству, обеспечиваемому залогом, так и третье лицо. В качестве залогодателя по общему правилу выступает собственник вещи. Почему – залог это акт распоряжения вещью, это распорядительная сделка. В случаях, прямо предусмотренных законом, в качестве залогодателя может выступать лицо, которое имеет право распорядиться вещью, это собственник, субъект права хозяйственного ведения - унитарные предприятия, субъекты права оперативного управления (правда для этого нужно получить согласие собственника); доверительный управляющий (лицо, которое заключает договор с собственником. Он не имеет вещных прав на имущество, но при этом может им распоряжаться). Ситуация общей собственности – для передачи имущества в залог необходимо согласие всех сособственников. Что касается доли в праве собственности, но для передачи ее в залог не нужно договариваться с остальными сособственниками. Поскольку заложить можно и имущественное право, то заложить его может лицо, которому принадлежит имущественное право-обязательственные требования, бездокументарные ценные бумаги, (по общему правилу - кредитор).

Когда предметом залога является право на чужую вещь, то заложить его можно только с согласия собственника вещи

Доли в уставном (складочном) капитале или пай в производственном кооперативе – для того, чтобы заложить такое имущество, по общему правилу необходимо решение самого юридического лица.

2. В Качестве залогодержателя может быть только кредитор по обеспечительному обязательству. Но субъектный состав может иизмениться.

Форма и оформление залоговых отношений

Залог может быть оформлен как отдельный договор, так и условия о залоге могут быть инкорпорированы в основной договор. Но в любом случае письменная форма для залога является правоустанавливающей. То есть договр становится недействительным. Если залогом обеспечивается обязательство из нотариально заверенного договора, то договор залога также должен быть удостоверен нотариально. Также с государственной регистрацией, когда предмет залога явл. недвижимое имущество или отдельные права на жто имущество. Так же регистрации подлежат нек. договор о залоге исключительных прав, которые сами зарегистрированы (патентные права, на торговый знак), разница в том что договр о залоге недвижимости в ФРС(федерально-регистрационная служба) , а договор о залоге исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности регистрируется в Фед Органе по патентам и товарным знакам. Право на ЭВМ – если оно было зарегистрировано (оно может и не регистрироваться), то залог также подлежит регистрации.

Когда речь идет об эмиссионных ценных бумагах, то применительно к залогу – для возникновения отношений залога необходимо внести запись о залоге в реестр владельцев ценных бумаг.

Залог ордерных ценных бумаг- распоряжение происходит путем индоссамента( передаточная надпись). Для того что бы заложить нужно совершить залоговый индоссамент - (Валюта в залог).В ценной бумаге очень высок коэффициент формализма, так как они служат на повышенную оборотоспосбность. Поскольку ордерные ценные бумаги крайне распространены в гражданском обороте, в отношении них очень часто заключают обычный договор залога ценных бумаг, т. е. судебная практика повсеместно сталкивается с отходом от принципа залогового индоссамента – это концептуально неправильно, потому что ордерные ценные бумаги рассчитаны на свободное обращение, надписи необходимы для наглядности обращения ценных бумаг. Если ОЦБ передается без залогового индоссамента, стороны составляют отдельный договор, то любой приобретатель, покупая его, понятия не будет иметь о том, что ОЦБ находится в залоге. Суды столкнулись с проблемой, что участники гражданского оборота не хотят совершать залоговые индоссаменты, и приняли неверное решение – сказали, что отдельный договор заключать можно.

Существенные условия договора залога

1. Предмет залога в качестве предмета может быть практически любое имущество, которое может участвовать в гражданском обороте, вещи, имущественные права. Так же предметом имуществамб исключительные права на результат индивидуальной деятельности. То есть предметом залога мб только оборотоспособное имущество. Так как реализация права предполагает отчуждения его. Если для распоряжения залоговым имуществом необходимо заключить какое нибудь разрешение, то он должен быть получен до заключения договора залога. Имущество должно быть индивидуализировано.

Индивидуализация вещи может производиться разными способами – можно описать, в ГП существует такое понятие как твердый залог – он означает, что залогодержатель накладывает на вещи определенные специальные знаки, но при этом он не изолируется от иных вещей залогодателя. Другой вариант - залог под замком и печатью залогодержателя - то есть на имущество накладываются опр. знаки и оно отделяется от другого имущества залогодателя.

Индивидуализация имущественных прав – указать на то, кому принадлежит это имущественное права и то, на ком лежит корреспондирующая данному праву обязанность, в чем состоит существо закладываемого права, в чем состоит предмет закладываемого права, указать на основания возникновения этого права (право по договору займа). Есть тонкость с договорами, имеющими длящийся характер, если права возникают с определенной периодичностью, то помимо всего нужно указать то, в какой период это право возникло.

Предметом залога может быть имущество, которое залогодатель приобретет в будущем – это могут быть как вещи, так и имущественные права. Эта операция является абсолютно нормальной (предположим, что лицо хочет приобрести автомобиль в кредит, соответственно для того, чтобы заключить кредитный договор, необходимо обеспечить его залогом, в качестве предмета которого выступает сам автомобиль).

Предметом залога не может быть имущество, изъятое из гражданского оборота, имущество, на которое нельзя обратить взыскание (единственное жилье гражданина), предметом залога не могут быть обязательственные права, которые не могут быть уступлены другому лицу(те права, уступка которых запрещена законом или договором, права, неразрывно связанные с личностью кредитора (по алиментным обязательствам, по обязательствам по возмещению вреда жизни и здоровью))

2. Оценка заложенного имущества. По общему правилу эта оценка устанавливается по соглашению сторон, то есть произвольно. В определенных случаях эта оценка должна быть основана на чьем-то объективном заключении и т. д, то есть требуется специальная процедура оценки. Это минимальная гарантия интересов залогодателя.

3. Указание на обязательство, которое обеспечивается залогом. Стороны должны указать существо обязательства (обязательство покупателя по уплате ден. суммы), необходимо указать размер этого обязательства, указание на срок исполнения обязательства (потому что только из этого мы можем определить), основание возникновения.

ПО общему правилу залог обеспечивает обязательство в том объеме, кот. она имеет к моменту удовлетворения обязательства.. Это означает, что обеспечивается требование по уплате основного долга, по неустойке, по процентам, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию. Но стороны могут указать, на какую сумму обеспечивается обязательство, тем самым ограничив объем требований, обеспечиваемых залогом. Можно обеспечить часть требований.

Залогом можно обеспечить будущее обязательство. Здесь необходимо предпринять максимум предусмотрительности, потому что если суду будет не ясно, какое обязательство будет обеспечено, то он посчитает, что существенное условие несогласованно договор не заключен.

4. Указание на то, у какой из сторон находится предмет залога. По общему правилу стороны сами выбирают, кто будет владельцем предмета залога на период действия договора. То есть может остаться у залогодателя или это мб закладом -то есть имущество поступит к залогодержателю. Но есть два случая, когда выбор исключен – предмет залога не может быть передан залогодержателю, если речь идет об ипотеке, а также при залоге товаров в обороте.

Права и обязанности сторон договора о залоге

Предмет залога остается в собственности залогодателя.

• Если предмет залога остается во владении залогодателя, то это, в частности, означает, что залогодатель может пользоваться им в своих интересах и даже распоряжаться.

Однако право распоряжения, а также право пользования предмета залога может быть ограничено договором о залоге. С пользованием не интересно, потому что вещь в оборот не попадает, а вот что, если договором установлен запрет на распоряжение, что произойдет при его нарушении? Дело в том, что содержание права собственности определяется исключительно законом. Такой подход предполагает, что любые договорные ограничения права собственности здесь не имеют силы для третьих лиц, т. е. даже если договорный запрет на распоряжение собственником нарушается, то по логике нужно сказать, что последствия заключаются в следующем: сделка все равно действительна, право собственности по ней все равно перейдет, но тот, кто нарушил свою обязанность (собственник-должник по такому договору), будет отвечать перед своим кредитором, возмещать ему убытки и т. д. Теперь переносим эту модель на отношения залога если в договоре залога установлен запрет на отчуждение заложенного имущества и этот запрет нарушается, то право собственности на заложенное имущество все равно переходит, но для залогодателя могут наступить неблагоприятные последствия, которые могут выражаться по разному – обязанность возместить убытки, обязанность уплатить неустойку, в праве залогодержателя потребовать досрочного исполнения основного обязательства и т. д., т. е. стороны здесь могут проявить большую фантазию.

Но есть и особая ситуация, которая касается ипотеки (залога недвижимости) – если нарушен договорный запрет отчуждения заложенного имущества, то залогодержатель может требовать признания сделки по отчуждению недействительной. Иначе говоря, именно для ипотеки договорный запрет на распоряжение заложенным имуществом имеет действие для третьих лиц, т. е. получается, что здесь право собственности ограничивается договором в прямом смысле – это исключение из общего правила.

• Если предмет залога передается во владение залогодержателя (заклад), то залогодержатель по общему правилу не может пользоваться заложенным имуществом, потому что если осуществляется пользование, то естественно имеет место какой-либо износ, состояние вещи может просто ухудшиться и это нормальное проявление при использовании вещи. Но в договоре может быть установлено исключение из этого общего правила. В некоторых случаях ведь имущество требует, чтобы его использовали (что будет с коровой, если ее не доить?). Если залогодержатель владеет предметом залога, то он рассматривается с точки зрения закона как титульный владелец. Это означает, что он может пользоваться вещными способами защиты от нарушений со стороны любых третьих лиц.

Естественно, владеющий предметом залога залогодержатель не может этим предметом распоряжаться, потому что это противоречит в принципе смыслу залога, т. е. распорядиться он им может только в особом порядке, который будет рассматриваться ниже.

Независимо от того, в чьем владении находится предмет залога, он должен быть застрахован от рисков утраты и повреждения за счет залогодателя и в пользу залогодержателя не зависимо в чьем владении находиться вещь. С чем это связано? - связано с тем, что страховое возмещение также в определенной степени выполняет обеспечительную функцию, потому что если предмет залога случайно погибнет, то залогодержатель также имеет преимущественное право на удовлетворение своих требований за счет страхового возмещения.

Любая из сторон, у которой находится заложенное имущество (т. е. его владелец) обязана принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности этого имущества (1)заботиться о поддержании его состояния, 2)защищать от посягательств и от требований со стороны третьих лиц и 4)уведомлять своего контрагента об угрозе риска утраты или повреждения заложенного имущества)

Если предмет залога остается у залогодателя, то у залогодержателя есть право проверять состояние заложенного имущества (такое же право есть у залогодателя, если предмет залога передается залогодержателю).

Последствия утраты и повреждения заложенного имущества определяются в зависимости от того по каким причинам это происходит:

1. Если предмет залога утрачен или поврежден вследствие обстоятельств, за которые отвечает залогодержатель, то залогодатель имеет право требовать возмещения причиненного вреда, сам он никакой ответственности не несет. Если возникает угроза утраты или повреждения заложенного имущества, переданного залогодержателю, то залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога, неу и соответственно возврата своей вещи.

2. Если предмет залога утрачен или поврежден вследствие обстоятельств, за которые залогодержатель не отвечает (именно такая формулировка – это может произойти по вине залогодателя, по каким-то случайным причинам, неважно. Главное, что залогодержатель не отвечает), то в таком случае у залогодержателя возникает право требовать досрочного исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом. Однако, у залогодателя есть право восстановить предмет залога или заменить его. Если залогодатель воспользуется этим своим правом, то с правом залога ничего не происходит, оно сохраняется и, соответственно сохраняется режим обязательства, обеспеченного залогом, т. е. продолжается течение срока его исполнения и потребовать исполнения можно будет только по его истечении.

Каким образом происходит удовлетворение требований залогодержателя. Для этого требуется осуществление двух процедур

1. Обращение взыскания. Оно осуществляется для того, чтобы подтвердить( как правило, в судебном порядке) право залогодержателя на преимущественное удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества, т. е. в ходе этой процедуры происходит установление того, что право залога действительно существует и предоставляет преимущество залогодержателю, а также подтверждается наличие оснований для удовлетворения требований, т. е. наличие факта нарушения обязательства (потому что любой механизм обеспечения может быть запущен только при его наличии).Необходима проверка о том возможно ли взыскать о имущество, то есть действительно ли есть гражданско правонарушения и соответственно условия гражданско-правой отв. , то есть действительно и за это отвечает должник.

В отношение факта нарушения установлена одна очень существенная особенность для длящихся обязательств (т. е. для обязательств, которые существуют в течение длительного времени и предполагают периодическое исполнение) – для того, чтобы обратить взыскание на заложенное имущество при обеспечении таких обязательств, необходимо установить факт не просто нарушения, а факт систематического нарушения (систематическим нарушение является при условии, что срок исполнения был нарушен более чем три раза в течение 12 месяцев).

Еще одна специфическая ситуация, связанная с установлением факта нарушения, касается случаев , когда залогодержателю предоставлено право требовать досрочного исполнения, т. е. в данном случае мы говорим о том, что срок исполнения основного обязательства не наступил, оно еще даже не нарушено, но имеются какие-то особые обстоятельства, в силу которых можно требовать досрочного исполнения – первый случай смотри выше, а второй - Залогодатель ненадлежащим образом обращается с предметом залога, т. е. обеспечение не утрачено, но существует риск его утраты. В данном случае основанием для обращения взыскания у нас не факт нарушения основного обязательства (в том смысле, что изначальный срок его исполнения еще не наступил), а факт нарушения обязанности по договору о залоге.

Смысл процедуры обращения взыскания на заложенное имущество– дело в том, что стороны могут придерживаться разных позиций: например, должник может считать, что он обязательство не нарушил, или он нарушил обязательство, но не отвечает за это и т. д. Когда оценивается факт нарушения, нужно установить, есть ли все элементы состава гражданского правонарушения, т. е. мы устанавливаем наличие убытков, противоправных действий, причинной связи, вины, потому что если обязательство нарушено, но должник за это не отвечает, то обратить взыскание на предмет залога нельзя. Нужно исследовать достаточно много обстоятельств, которые должны показать, что действительно можно приступить к реализации предмета залога.

В обращении взыскания может быть отказано (если имеет место судебный порядок), если нарушение крайне незначительно, а размер соответствующих требований залогодержателя явно не соразмерен стоимости заложенного имущества. По общему правилу суды ориентируются на следующее – явная несоразмерность имеет место, когда сумма неисполненного долга составляет 5 процентов от стоимости заложенного имущества, а период просрочки составляет менее трех месяцев. Если имеют место такие обстоятельства, в обращении взыскания на заложенное имущество отказывается, юридическим последствием такого отказа является то, что основное обязательство продолжает существовать в прежнем режиме, правоотношения по договору залога тоже сохраняются. Если должник не устраняет эти нарушения, которые имели место(т. е. его просрочка усугубляется), то отпадают основания для отказа в обращении взыскания и оно происходит в общем порядке.

Обращение взыскания на предмет залога может происходить двумя путями

1. Судебный порядок

2. Внесудебный порядок

Судебный порядок является общим правилом. Внесудебный порядок является исключением из общего правила, устанавливаемым по соглашению сторон, но их свобода усмотрения ограничена, т. е. стороны не всегда могут договориться о внесудебном порядке. Судебный порядок является обязательным в случаях,

• когда для передачи имущества в залог (т. е. для заключения договора о залоге) нужно было получать согласие другого лица или органа (судебный порядок необходим, потому что раз третье лицо контролировало процесс заключения договора о залоге, то нужно предоставить ему возможность контролировать и обращение взыскания на предмет залога, чтобы оно могло, если что, представить свои возражения, защитить свои права и интересы),

• когда предметом залога является имущество, имеющее историческую, художественную, культурную ценность для общества (предмет залога представляет ценность не только для конкретных лиц, но и для всего общества в целом, от того, в чьих руках он окажется, будет зависеть в том числе его состояние, т. е. реализация общественного интереса, соответственно, для того, чтобы общественный интерес не пострадал, нужно обеспечить судебную проверку наличия оснований для обращения взыскание на предмет залога),

• когда залогодатель отсутствует и невозможно установить его местонахождение (судебная проверка необходима для того, чтобы защитить залогодателя, в любом случае, когда он отсутствует он не может представить какие-либо возражения против обращения взыскания, доказательства того, что факт нарушения отсутствовал и т. д.),

• когда предметом залога является жилье, принадлежащее на праве собственности физически лицам, то есть гпажданам(имеет откровенно социальный характер, цивилистической логики здесь нет)

Внесудебный порядок. Обращение взыскания осуществляется по соглашению сторон. Причем это соглашение может быть заключено как до нарушения, за которое отвечает должник, так и после нарушения (раньше – соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания может быть заключено только после факта нарушения)

Требования к соглашению – Соглашение должно быть составлено в письменной форме, а если залогодателем является гражданин, то такое соглашение должно быть еще и нотариально удостоверено. То же самое правило о нотариальном удостоверении установлено для всех договоров ипотеки. Оформлено оно может быть как

а)двустороннее соглашение, коа соглашение сторона на внесудебный порядок, или как

б)одностороннее согласие залогодателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество.

Существенным условием соглашения о внесудебном порядке является способ реализации предмета залога. Если такая процедура установлена соглашением, то конкретный способ внесудебного обращения взыскания зависит от вида заложенного имущества –

• Движимое имущество (имеется любое имущество помимо недвижимости (т. е. не только на движимые вещи, но и на права требования, не бездокументарные ценные бумаги и т. д.)).

1)Для того, чтобы обратить взыскание во внесудебном порядке, достаточно, чтобы залогодержатель направил залогодателю письменное уведомление об обращении взыскания на предмет залога (распространяется на все, кроме недвижимого).

Квалификация уведомления –

Это правомерное, целенаправленное действие (направлено на достижение конкретных правовых последствий – на изменение гражданских прав и обязанностей – до того, как уведомление получено у залогодержателя нет права реализовать заложенное имущество, после того, как это уведомление сделано, у него это право появляется).Это сделка. Другая сторона в ней не участвует, она ее только воспринимает. Это односторонняя сделка, нуждающаяся в восприятии адресата, направленная на изменение отношений сторон (мое – скорее всего безотзывная)

НО она имеет достаточно специфический правовой эффект – по общему сделка порождает правовые последствия в тот момент, когда она считается совершенной, соответственно, если сделка нуждается в восприятии, то в тот момент, когда она воспринята, она вроде как и должна породить правовые последствия но для данной конкретной сделки сделал исключение - залогодателю предоставлен льготный 10-дневный срок, в течение которого он может представить доказательства того, что основания для обращения взыскания отсутствуют, только после этого наступают правовые последствия данной сделки, то есть для возражения залогодателя.

2)Еще одна процедура, которая является внесудебной – исполнительная надпись нотариуса (это такой альтернативный порядок, без уведомления). Ее смысл в том, что залогодержатель обращается к нотариусу и нотариус, проверив как объективная беспристрастная фигура, осуществляющая публичные функции, наличие оснований для обращения взыскания, своей подписью (исполнительной надписью) удостоверяет тот факт, что имеет место основание для обращения взыскания. Но при этом залогодержатель должен представить доказательства бесспорности своих требований (в частности может выражаться в том, что отсутствуют обоснованные возражения залогодателя на взыскание вещи).

Документом, который удостоверяет, что процедура обращения взыскания на заложенное имущество пройдена будет, соответственно, либо решение суда, либо исполнительная надпись, либо корреспонденция между сторонами.

2. Реализация предмета залога. Порядок реализации заложенного имущества зависит от целового ряда факторов – 1) каким образом обращалось взыскание (судебным или внесудебным порядком), 2) от вида заложенного имущества.

В тех случаях, когда взыскание обращается в судебном порядке и предметом взыскания является движимое имущество, реализация осуществляется путем проведения публичных торгов. Публичные торги – это способ получить максимальную цену, это защита интересов залогодателя, что обязательство будет погашено в максимальном размере. В то же время далеко не всегда торги приводят к желаемому результату. Если торги признаны несостоявшимися, то залогодержатель может самостоятельно приобрести предмет залога. В таком случае залогодержатель заключает с залогодателем самый обычный договор купли-продажи, а покупная цена, которую залогодержатель должен уплатить по нему, засчитывается в счет обязательства, обеспеченного залогом. Бывают ситуации, когда заложенное имущество стоит меньше или больше суммы обеспеченного долга - Если залогодатель и залогодержатель договариваются о покупной цене, которая больше суммы основного долга, то основной долг полностью прекращается, а залогодержатель доплачивает залогодателю разницу между ценой и суммой основного долга. Если меньше – основной долг прекращается в той части, в которой определена покупная цена, при этом у должника сохраняется обязанность доплатить оставшуюся сумму долга, но уже не обеспеченная залогом.

Если торги состоялись – если цена больше, то разница идет залогодателю, если меньше – договор залога прекращается, и кредитор на общих основаниях может получить с должника оставшуюся сумму долга

Если торги не состоялись, а залогодержатель не хочет приобрести имущество, но назначаются повторные торги. Если состоялись – см. выше. Если они тоже не состоялись, то залогодержатель вправе оставить заложенное имущество за собой – это означает, что договор купли-продажи не заключается, согласия залогодателя не требуется, это односторонняя сделка, при этом имущество приобретается по минимальной цене, гарантированной законом, и последствия аналогичные тем, которые возникают при заключению договора купли-продажи в зависимости покрытия ценой суммы основного долга. Если не залогодержатель не воспользуется правом оставить имущество за собой, то договор прекращается, имущество освобождается от залогового обременения, и кредитор вправе удовлетворить свои требования на общих основаниях.

Реализация на торгах – это общее правило для случаев, когда обращение взыскания производилось в судебном порядке. Если же взыскание производилось во внесудебном порядке, стороны имеют возможность выбрать способ реализации предмета залога: они могут договориться о продаже предмета либо с торгов, либо по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером

Кроме этого, для тех случаев, когда обращение взыскания производится во внесудебном порядке, законодатель предусмотрел дополнительные способы реализации предмета залога на случай, если участниками договора о залоге являются только юридические лица и индивидуальные предприниматели, а договор о залоге заключен в обеспечение обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельностью (т. е. у нас особый субъектный состав и особая цель). Эти особые способы заключаются в следующем – стороны могут договориться о том, что

1. залогодержатель приобретает предмет залога в собственность (в таком случае покупная цена стоимости залога, по которой он его приобретает предмет залога, засчитывается в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом)

2. залогодержатель продает предмет залога самостоятельно (без проведения торгов), в том числе посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером. Вырученная от продажи сумма засчитывается в счет исполнения обязательства, обеспеченного залогом. Комиссионер не себе это продает, а по заданиям и инструкциям залогодрежателя

3. Возможны так как и в суд. порядке торги.

На эти варианты так же распространяются правила о вырученной сумме – если сумма, которая получена в результате реализации, недостаточна для погашения обязательства, обеспеченного залогом, в полном объеме, то, это обязательство прекращается в соответствующей части, а в остальной части кредитор может реализовать свои требования к должнику в общем порядке (т. к. залог уже прекратился). Если вырученная в результате реализации сумма больше, чем сумма обязательства, обеспеченного залогом, то излишек направляется залогодателю. причем законодатель урегулировал последнюю ситуацию императивно (изменить нельзя). Первая ситуация урегулирована диспозитивно, стороны могут в частности установить, что даже несмотря на недостаточность суммы, вырученной от реализации, основное обязательство прекращается (т. е. залогодержатель здесь принимает на себя риск того, что ему не удастся выгодно продать предмет залога)

Законодатель дополнительно предусматривает определенные мероприятия по защите интересов залогодателя (они распространяются на все ситуации обращения взыскания и реализации предмета залога – lex universalis)

1. Залогодатель или должник может в любое время прекратить обращение взыскания на предмет залога или реализацию, исполнив обязательство в той мере, в которой оно обеспечено залогом (потому что у залогодержателя не может быть правомерного интереса во что бы то ни стало продать заложенное имущество, пускай из вредности, но лишить должника этого предмета). Даже если стороны договорятся, что такое право исключается, то такое условие будет просто ничтожным

2. Залогодатель в процессе обращения взыскания может обратиться к суду с просьбой об отсрочке продажи заложенного имущества на срок до одного года. Рассматривая такое заявление суд оценивает все обстоятельства, заслуживающие внимания, и по своему усмотрению суд может такую отсрочку предоставить. При этом нужно понимать, что эта отсрочка касается только залогового правоотношения, они никак не влияет на основное обязательство, обеспеченное залогом, поэтому, несмотря на то, что продать при такой отсрочке заложенное имущество нельзя, основное обязательство считается нарушенным, продолжают нарастать убытки, проценты и т. д. Соответственно, если в период этой отсрочки должник не сможет найти средства для того, чтобы погасить долг перед залогодержателем, то когда она закончится, можно будет продать заложенное имущество и сумма, вырученная от продажи, будет покрывать как требования, существовавшие изначально, так и те, которые возникли в период отсрочки

Основания прекращения договора о залоге

1. Прекращение обязательства, обеспеченного залогом (по каким причинам - неважно) Прямое проявление свойства акцессорности залога.

2. По требованию залогодателя, в случае невыполнения залогодержателем своих обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества (когда оно передается во владение залогодержателя). Т. е. Юридический факт, который здесь прекращает договор залога – требование залогодателя, основанное на соответствующем нарушении

3. Продажа заложенного имущества (реализация), но при условии, что эта продажа происходит в соответствии с нормами о залоге, т. е. для удовлетворения требований залогодержателя (если залогодатель просто продает кому-то предмет залога, то с договором залога ничего не происходит). Он в любом случае прекращается и не важно хватило ли денег удовлетворить требования залогодержателя.

4. Продажа не состоялась в течение 2 раз на торгах и залогодержатель отказался приобрести заложенное имущество в течении этих же двух раз.

5. Предмет залога погибает или прекращается заложенное право, а залогодатель не воспользовался своим правом на восстановление или замену предмета залога равноценным имущетсво.

Различие в последствиях проявляется в том, что дальше происходит с предметом залога

Если обязательство, обеспеченное залогом, прекращается в следствие надлежащего исполнения, то предмет залога освобождается от обременения (если предмет передавался залогодержателю, то он должен быть возвращен залогодателю). Если существовали какие-то ограничения в осуществлении прав в отношении предмета залога (см. выше – запрет распоряжения), то эти ограничения отпадают и залогодатель получает возможность свободно распоряжаться предметом залога

Особенности отдельных видов залога

1. Ипотека - залог недвижимости.

Это залог недвижимости. Отношения ипотеки помимо ГК регулируются еще и ФЗ о залоге недвижимости, то есть ФЗ «об ипотеки». Законодатель сделал нам огромный подарок – он избавил нас от необходимости разрешать коллизии между нормами о залоге в ГК и нормами закона об ипотеке установив прямое указание, что в случае каких-то расхождений между нормами ФЗ и ГК, то применяется закон об ипотеке , он имеет приоритет в силу прямого указания.

Предметом ипотеки явл. объекты недвижимости. Это только денежное обязательство.

Ипотека – это правоотношение, в силу которого залогодержатель может удовлетворить свое денежное требование к должнику по обязательству, обеспеченному ипотекой, из стоимости заложенной недвижимости преимущественно перед другими кредиторами залогодателя.

Предметом ипотеки являются объекты недвижимости. Но предметом ипотеки является не просто имущество, которое нельзя передвинуть, а это имущество, права на которые зарегистрированы в ЕГРП, то есть в установленном порядке (только что построенный дом, без регистрации - нельзя. Это сразу снимает вопрос об ипотеке будущей недвижимости – поскольку права на такую недвижимость еще не зарегистрированы, то и заложить такую недвижимость невозможно. То же самое можно сказать про залог части недвижимости – для того, чтобы заложить часть недвижимости (которая обязательно должна быть при этом делимой), нужно предварительно выделить эту часть как самостоятельный объект, провести ее кадастровый учет и когда ей будет присвоен кадастровый номер, она сможет быть предметом ипотеки (потому что права в ЕГРП регистрируются только на объекты недвижимости, имеющие кадастровый номер). НЕ могут быть предметом ипотеки следующие недвижимость

• Нельзя передавать в ипотеку ту недвижимость, которая в принципе не может быть отчуждена (скажем ГУП (МУП) не может заложить недвижимость, приватизация которой запрещена, которая может находиться исключительно в государственной или муниципальной собственности)

• Предметами ипотеки не могут быть те объекты, для которых установлены специальные запреты в законодательстве (государственный и муниципальный жилой фонд, отдельные виды земель, находящиеся в государственной или муниципальной собственности и т. д.)

Superficies solo cedit – все, находящееся на земельном участке должно иметь одинаковую с этим земельным участком юридическую судьбу. При ипотеке одним из ключевых является вопрос о том, как соотносится ипотека недвижимости и права на земельный участок (и наоборот – ипотека земельного участка и права на недвижимость на нем)

Что происходит с земельным участком при ипотеке недвижимости, находящейся на нем? Ответ зависит от того, на каком праве земельный участок принадлежит залогодателю (недвижимость, понятно, принадлежит на праве собственности)

1. земельный участок принадлежит залогодателю на праве собственности – при ипотеке недвижимости в ипотеку должен быть предоставлен и участок, на котором эта недвижимость находится (т. е. законодатель здесь пытается соблюдать принцип superficies solo cedit) То есть что бы не было разрыва между участком и недвижимости.

2. Залогодатель арендует земельный участок – в залог вместе с недвижимостью должно быть передано право аренды земельного участка.

3. Земельный участок принадлежит залогодателю на праве постоянного (бессрочного) пользования – никаких специальных указаний в договоре о залоге делать не нужно, если происходит обращение взыскания на предмет залога (недвижимость) и, соответственно, его реализация, то приобретатель получает право пользования частью участка, которая необходима для использования недвижимости, причем на тех же условиях, на которых мог пользоваться предыдущий собственник недвижимости

Что происходит с недвижимостью при ипотеке земельного участка? (земельный участок принадлежит на праве собственности) -

1. Недвижимость принадлежит залогодателю на праве собственности – при ипотеке земельного участка в ипотеку должна быть передана и недвижимость, находящаяся на этом земельном участке

2. Недвижимость не принадлежит залогодателю на праве собственности – недвижимость заложить невозможно, в случае реализации земельного участка к новому собственнику земельного участка перейдут те права и обязанности в отношении недвижимости, которые имел бывший собственник земельного участка

При ипотеке предмет залога всегда остается во владении залогодателя – это норма императивная, не может быть изменена по соглашению сторон. Договор об ипотеке подлежит государственной регистрации, в ЕГРП вносится запись об обременении недвижимости, соответственно, обременение возникает в момент внесения этой записи (это важно, потому что только с момента возникновения обременения у залогодержателя появляются преимущества перед другими кредиторами)

Помимо договора, отношения залога недвижимости могут возникнуть в силу закона (в смысле - в силу не договора, а иных обстоятельств) – например, приобретение недвижимости в кредит или за счет целевого займа. Право залога здесь автоматически возникает в пользу кредитора с момента регистрации права собственности заемщика на приобретенную недвижимость.

Существенное условие договора ипотеки (+ к тому набору, который предусмотрен общими правилами о залоге) –

1. право, которым залогодатель обладает в отношении закладываемой недвижимости (это может быть право собственности, но может быть и другое право)

2. наименование органа, который зарегистрировал это право.

3. Когда предметом ипотеки является не сама недвижимость, а право аренды недвижимости, существенным условием является описание недвижимости, то есть арендованного имущества, с той же степенью подробности, как если бы предметом залога была она сама

Особенности ипотеки связаны еще и с порядком обращения взыскания на предмет залога – обращение взыскания может быть судебным (общее правило) или внесудебным (по соглашению сторон). Но в дополнение ко всем общим положениям, которые выше к залогу устанавливается, когда внесудебный порядок не допускается

• Предметом залога является предприятие как имущественный комплекс

• Недвижимость находится в общей собственности, а один из сособственников не согласен на внесудебное обращение взыскания.

• Предмет находится в государственной или муниципальной собственности

• Предмет залога находится в составе земель сельскохозяйственного назначения

Удовлетворение требований залогодержателя – предусматриваются следующие варианты

1. продажа на публичных торгах

2. реализация на аукционе

3. приобретение предмета залога залогодержателем для себя или для третьих лиц. Этим вариантом можно воспользоваться только в том случае, если обращение взыскания проводилось во внесудебном порядке. Если этот способ реализации предмета залога используется, то применяются положения о купле-продаже, т. е. залогодержатель выступает в качестве покупателя

Еще одна особенность залога недвижимости заключается в том, что допускается оформление отношений залога с помощью выдачи специальной ценной бумаги – закладной. Зачем нужна закладная?

Закладная – это довольно эффективный инструмент современного рыночного оборота, который предполагает, что и право по обязательству, обеспеченному залогом (чаще всего – кредитный договор), и право залога по договору ипотеки удостоверяются этой ценной бумагой. Эта ценная бумага удостоверяет достаточно привлекательный рыночный актив – денежный долг обеспеченный залогом недвижимости.

Поскольку закладная является ценной бумагой, осуществление и передача прав по ценной бумаге происходят по специальным правилам о ценных бумагах, а не по общим положениям гражданского законодательства. И это ставит перед нами главный вопрос:

Многим ценным бумагам присуще свойство публичной достоверности и закладные в силу того, что они рассчитаны на повышенное участие в обороте. Но проблема в том, что это ценная бумага обладает этим свойством только в силу прямого указания закона, а законодатель четко не указал, что закладная обладает свойством публичной достоверности. Соответственно, исходя из этого, поскольку публичная достоверность есть очень распространенное, но все-таки исключение из правила, как бы это ни было неприятно и больно, нужно склонится к тому выводу, что закладная не обладает свойством публичной достоверности.

Законодатель указывает, что закладная - это именная ценная бумага. Вообще в гражданском законодательстве есть проблема с классификацией, т. к. в ней упоминается только три вида ценных бумаг (именные, ордерные, предъявительские), тогда как в доктрине традиционно выделяют 4 вид – ректа бумаги,, то есть самой простой ценной бумаги. Последние представляют в данной теме особый интерес, т. к. ректа-бумаги не обладают свойством публичной достоверности. Именно поэтому в доктрине считается, что закладная это обыкновенная именная ценная бумага, хотя в законе об этом прямо не написано и даже термина такого нет.

В законе об ипотеке перечислены реквизиты закладной, причем все они квалифицированы как невосполнимые.

Поскольку закладная является ценной бумагой, то мы здесь имеем дело с феноменом права на бумагу. Исходя из этого мы говорим, что обладает всеми правами, которые удостоверены этой ценной бумагой (правами по основному обязательству и правом залога), надлежаще управомоченный владелец закладной

Права, удостоверенные закладной, передаются путем совершения сделки уступки требования. Законодатель не устанавливает каких-то специальных правил относительно формы этой сделки (как например, для индоссамента, для операций в реестре владельцев), требуется простая письменная форма. Поскольку специальных требований нет, надпись об уступке требования может совершаться на обратной стороне закладной – это не должно смущать, это не индоссамент, надпись имеет силу именно уступки требования

Для того, чтобы осуществить права по закладной необходимо предъявить обязанному лицу оригинал ценной бумаги, а кроме того необходимо, чтобы держатель закладной был указан в тексте бумаги или был надлежаще управомоченным правопреемником. Вопрос о том, является ли он надлежаще управомоченным правопреемником мы будем решать исходя из общих правил гражданского законодательства о правопреемстве в обязательстве.

Осуществление прав по данной ценной бумаге может быть затруднено тем, что помимо закладной существует договор об ипотеке, поэтому для гражданского оборота принципиально важным является вопрос о том, какой силой обладают эти два документа.

1. При расхождении между закладной и договором об ипотеке приоритет отдается закладной (т. к. закладная является ценной бумагой, рассчитанной на оборот и для того, чтобы она действительно выполняла эту функцию необходимо доверие к ней в обороте, ведь приобретая закладную, человек может понятия не иметь о содержании договора об ипотеке).

2. Для того, чтобы внести какие-либо изменения в запись об ипотеке, необходимо соответствующее волеизъявление держателя закладной за исключением тех случаев, когда частично исполняется обязательство, обеспеченное ипотекой.

3. Если однажды закладная уже была выдана, то последующая ипотека с выдачей закладной недопустима (т. е. не может быть две закладных в отношении одного и того же заложенного имущества (все по тем же причинам – закладная рассчитана на оборот и если есть две таких бумаги на одно и то же имущество, то их ценность значительно снижается)).

4. Если выдана закладная, не допускается уступка прав по договору об ипотеке и обеспеченному ипотекой обязательству. (потому что если выдана закладная, то все операции нужно совершать именно с закладной, договор об ипотеке исключается из оборота)

5. Для облегчения разрешения коллизий между закладной и договором об ипотеке, стороны могут договориться о том, что с момента выдачи закладной договор об ипотеке утрачивает силу.

2. Залог товаров в обороте. Особенности этого вида залога заключаются в следующем –

• Здесь нет той индивидуализации предмета залога, которая присуща всем залоговым отношениям (по общему же правилу исчерпывающее описание предмета залога является одним из существенных условий договора о залоге, чтобы мы буквально могли пальцем ткнуть и сказать, что “вот это заложено”). В отношении залога товаров в обороте действует совершенно другой принцип – предметом залога является определенное количество имущества известного качества в известном ассортименте (закладывается, например, часть продукции предприятия (10 тонн валенок)), т. е. вещи, определенные родовыми признаками.

• Предмет залога всегда остается во владении залогодателя. Залогодатель может не только пользоваться предметом залога, но и распоряжаться им (так, залогодатель может изменять состав этого имущества, его натуральную форму (метал - кастрюли) и т. д., но при этом неизменной должна оставаться стоимость этого имущества, т. е. залогодатель должен заботиться о том, чтобы в его владении постоянно находилось имущество на сумму не меньше, чем обозначено в договоре о залоге)

• Залог товаров в обороте лишен свойства следования – как только заложенное имущество отчуждается третьим лицам, право залога на него прекращается (и наоборот – как только залогодатель приобретает какой-то имущество, оно автоматически становится предметом залога без каких либо специальных договоренностей)

Существенные условия (+ к тому набору, который предусмотрен общими правилами о залоге) –

1. указание места, где заложенное имущество находится.

2. указание товаров, которыми предмет залога может быть заменен (например, предмет залога – готовая продукция, которая заменяется сырьем, приобретаемым предприятием и т. д.)

Для того, чтобы предоставить залогодержателю реальные гарантии его прав, залогодатель обязан вести специальную книгу учета операций с заложенным имуществом (для того, чтобы залогодержатель мог в любой момент ознакомиться с состоянием заложенного имущества, с тем, какие операции с ним совершаются). Если залогодатель нарушает эту обязанность (не ведет эту книгу), то залогодержатель может приостановить операции с заложенным имуществом (это осуществляется путем наложения на предмет залога знаков и печатей залогодержателя). Операции приостанавливаются до тех пор, пока не будет восстановлен учет в книге. Пока операции приостановлены, отношения сторон становятся похожи на обычный залог – если залогодатель вскроет опечатанное помещение и продаст заложенное имущество, то право залога будет обладать свойством следования – приобретатель получит товар, обремененный залогом