70Тамже. — с.410.

¹¹ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-прак­тический коммент. / Под общ, ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Алени­на. — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 156.

221

Розділ 4

Це положення, введене в дію Законом України "Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України" від 21 червня 2001 p., дещо суперечить одному з фундаментальних понять кримінального процесу України -поняттю процесуальної форми, адже законом не визначено процесуальні/ форму збирання захисником відомостей про факти, що можуть використовуватися як докази у справі. Захисник може лише запропонувати особі, у про­вадженні якої перебуває кримінальна справа, самій одер­жати певні докази щодо розслідуваних обставин.

Особливе значення має робота захисника під час пред'яв­лення його підзахисному обвинувачення.

І.Ю. Гловацький вважає, що саме захисник повинен по­пулярно, просто й дохідливе роз'яснити підзахисному суть його прав саме на цій стадії процесу, порадити, як найдо­цільніше користуватися цими правами, розповісти про са­му процедуру, наприклад, визнання обвинуваченим, про ймовірний характер запитань слідчого та варіанти відпові­дей відповідно до узгодженої тактики захисту тощо. Обви­нувачений, у свою чергу, сам визначає для себе стратегічну лінію поведінки: визнавати свою вину повністю чи частко­во, заперечувати свою причетність до злочину, а можливо, відмовитись від показань узагалі. Захисник лише дає пра­вову пораду, підказує, якими законними методами та спо­собами можна відстоювати свою позицію у справі⁷².

Як відомо, обвинувачення пред'являється тоді, коли є до­статньо доказів, які свідчать про вчинення злочину певною особою, причому питання про достатність доказів вирішуєть­ся слідчим за своїм власним переконанням. Визначення рів­ня переконаності слідчого під час пред'явлення обвинувачен­ня залишається дискусійним. Більшість фахівців вважає, що, пред'являючи обвинувачення, слідчий повинен дотриму­ватися повної переконаності у винуватості обвинуваченого, але трапляється й інша думка: достатньо лише обґрунтованої ймовірності винуватості особи, що притягується до кримі-

¹²Гловацький IJO. Діяльність адвоката-захисника у криміналь­ному процесі: Навч. посіб. — К.: Атіка, 2003. — С. 168—169.

222

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

-———-—•--------------------------------- ——'---------••---------•'----------------'---------

вальної відповідальності⁷³. О.Р. Михайленко вважає, що ставлення до цієї проблеми може бути диференційованим. Так, у разі пред'явлення обвинувачення особі у вчиненні нею декількох злочинів не виключені деякі сумніви слідчого у ви­нуватості в окремих епізодах, зокрема коли закінчуються процесуальні строки для пред'явлення обвинувачення і не­має можливості змінити або доповнити обвинувачення. Про­те при цьому пред'явлення обвинувачення можливе лише в тому випадку, якщо слідчий абсолютно переконаний у тому, що підозрюваний хоча б в одному злочині винуватий безпе­речно. Однак у будь-якому випадку, закінчуючи слідство і складаючи обвинувальний висновок, слідчий не повинен ма­ти сумнівів у винуватості обвинуваченого у всіх епізодах об­винувачення⁷⁴.

Однак на практиці так буває далеко не завжди, і часто застосовується кваліфікація злочинів з так званим запасом суворості, тобто у разі сумнівів у кваліфікації приймається рішення про кваліфікацію діяння за статтею Кримінально­го кодексу України з більш суворою санкцією, щоб запобіг­ти наступному поверненню справи для додаткового розслі­дування. На нашу думку, захисник повинен активно про­тидіяти кваліфікації злочинів із "запасом суворості", ос­кільки така кваліфікація суперечить принципам і завдан­ням кримінального судочинства і порушує права особи, яка притягується до кримінальної відповідальності.

Звернемо увагу на невизначеність у законі певних мо­ментів, пов'язаних із пред'явленням обвинувачення особі в присутності захисника. Згідно зі статтею 48 КПК Украї­ни захисник має право ознайомитися з матеріалами, яки­ми обґрунтовується пред'явлення особі обвинувачення, а також мати побачення з підзахисним без обмеження їх кількості та тривалості. Тож не виключена ситуація, коли захисник вимагатиме матеріали, якими обґрунтовується

^їзДив.,напр.: СмановК.Ф. Некоторые вопросы предварительного Расследования. —Фрунзе, 1965. — С. 20—21; СтроговичМ.С. Курс советского уголовного процесса. — М., 1970. — С. 84—85.

'⁴Михайленко AJ*. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 57.

223

Розділ 4

пред'явлення особі обвинувачення, отримає їх та ознайо­миться з цими матеріалами, після чого вимагатиме конфі­денційного побачення з підзахисним, отримавши яке, мо­же разом з обвинуваченим виробити тактику подальшої поведінки на слідстві та обговорити варіанти відповідей на питання, які може поставити слідчий, щоб уникнути від­повідальності за вчинені злочини. А стаття 143 КПК Украї­ни проголошує, що слідчий зобов'язаний допитати обвину­ваченого негайно після його явки або приводу і в будь-яко­му разі не пізніше доби після пред'явлення йому обвинува­чення⁷⁵. Тож слідчий не має чітко сформульованих у за­коні підстав запобігти описаній ситуації.

Звернемо увагу ще на деякі моменти роботи захисника протягом досудового слідства.

Стаття 48 КПК України дає захисникові право оскар­жувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду⁷⁶. Скарга обвинуваченого і йо­го захисника є універсальним засобом реагування на не­правильні та несправедливі рішення, дії органів розслі­дування, прокуратури, суду, але одночасно є й офіцій­ним проханням усунути порушення, забезпечити закон­ність. Оскаржити можна будь-які дії слідчого, закон­ність яких ставиться під сумнів. За допомогою скарг контролюється діяльність органів, що проводять розслі­дування, прокуратури, суду, захищаються права і закон­ні інтереси учасників процесу, і, як зазначає О.Р. Ми-хайленко, в остаточному підсумку забезпечується закон­ність⁷⁷. Тож, якщо захисник та його підзахисний не згод­ні з рішеннями, діями слідчого, то вони мають право їх оскаржити. Якщо ж у них є прохання, пропозиції, вони можуть порушити відповідне клопотання.

⁷⁵ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Научно-практи­ческий комментарий / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Але-нина. — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 370.

^7вТамже. — С. 156.

¹¹ Михайленко А.Р. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 319.

224

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

Узагалі О.Д. Святоцький та М.М. Михеєнко вважають заявления клопотань одним з найбільш дійових засобів, який дає змогу адвокатові виконувати свої професійні обов'язки. За допомогою клопотань адвокат доводить до ві­дома слідчого, прокурора, суду свою думку про доведеність обвинувачення, обґрунтованість кваліфікації, доцільність прийняття конкретних процесуальних рішень, сприяє зби­ранню, перевірці й оцінці доказів. Клопотання адвоката — це його письмове або усне офіційне звернення до осіб, упов­новажених здійснювати кримінально-процесуальну діяль­ність щодо доказування і приймати рішення у справі, про вчинення цими особами дій, що входять до їх компетенції, спрямоване на захист прав і законних інтересів підзахис­ного. Перед тим як заявити клопотання, адвокат має пере-конанатися в тому, що воно не потягне за собою погіршен­ня становища підзахисного. Адвокат повинен також з'ясувати думку підзахисного щодо необхідності заявлен­ия клопотання, узгодити його зміст, повідомити про те, яким чином можуть бути використані в інтересах захисту дані, одержані в результаті задоволення клопотання, які рішення у справі можуть бути прийняті за клопотанням⁷⁸.

Слід звернути увагу на деякі психологічні особли­вості роботи захисників з неповнолітніми обвинуваче­ними. Неповнолітні мають психіку, дещо відмінну від психіки дорослих, тому робота з підлітками важча і під силу далеко не кожному. Результатом вдало встановле­ного психологічного контакту захисника з підзахисним буде краще розуміння захисником усіх обставин і тон­кощів у справі, що стане запорукою успішнішого про­вадження захисту. Так, неповнолітні особи, які вчини­ли злочини, більш замкнені, не схильні до контактів з іншими незнайомими особами, у тому числі із захисни­ками. Тому встановлення психологічного контакту між неповнолітньою особою і захисником у багатьох випад­ках стає проблематичним. Метою захисника в таких си­туаціях є подолання опору підзахисного, переконання

⁷⁸ Святоцький ОД., Михеєнко М.М. Адвокатура України: Навч. посіб. для студ. юрид. ВНЗ і фак. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 107.

° Адвокатура України

Розділ 4

його в тому, що участь захисника у кримінальній справі націлюється на недопущення прийняття несправедли­вих рішень відносно підзахисного; водночас у виконанні своїх обов'язків захисник повинен керуватися виключ­но законом⁷®.

І.Ю. Гловацький зазначає, що працюючи з неповноліт­нім, адвокат не просто веде бесіду з підзахисним. Доросла людина розмовляє з молодшою за віком особою, яка має менший життєвий і практичний досвід. Неповнолітній має насамперед відчути авторитет співбесідника. Не нав'язу­ючи своїх думок і бажань підзахисному, адвокат водночас повинен прагнути, щоб неповнолітній визнав його керівну роль у визначенні законних засобів захисту"⁰.

В. Налімов пропонує встановити додаткові гарантії на­дання кваліфікованої правової допомоги неповнолітнім, допускаючи до захисту лише тих адвокатів, стаж роботи яких перевищує три роки⁸¹.

4.2.5. Діяльність захисника під час закінчення досудового слідства

Робота захисника під час закінчення досудового слід­ства набуває особливого значення, адже саме тут захисник має можливість ознайомитися з усіма матеріалами справи, на яких ґрунтується обвинувачення, пред'явлене його під­захисному.

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 48 КПК Украї­ни захисник після закінчення досудового слідства має пра-

™Титов А.М. Особливості роботи захисника в кримінальних справах за участю неповнолітніх // Вісник Луган. ін-ту внутр. справ МВС України ім. 10-річчя незалежності України: Наук.-теорет. журн. — Луганськ: РВВ ЛІВС, 2002. — Вип. 1. — С. 147—148.

^Гловацький І.Ю. Діяльність адвоката-захисника у кримі­нальному процесі: Навч. посіб. — К.: Атіка, 2003. — С. 139.

⁸¹ Налимов В. Несовершеннолетние в судебном процессе: за­метки адвоката // Правозащитник. — 1998. — № 2. — С. 67.

226

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

во ознайомлюватися з усіма матеріалами справи. При цьо­му, згідно з пунктом 5 тієї самої частини вказаної статті, захисник має право з дозволу особи, яка провадить дізнан­ня, чи слідчого застосовувати науково-технічні засоби⁸².

Частина перша статті 218 КПК України визначає, що визнавши зібрані докази достатніми для складання обви­нувального висновку і виконавши вимоги статті 217 цього Кодексу, слідчий зобов'язаний оголосити обвинуваченому, що слідство в його справі закінчено і що він має право на ознайомлення з усіма матеріалами справи як особисто, так і за допомогою захисника, а також може заявити клопо­тання про доповнення досудового слідства. Слідчий зобов'язаний роз'яснити обвинуваченому право заявити клопотання про розгляд його справи в суді першої інстанції одноособове суддею чи колегіальне судом у складі трьох осіб у випадках, передбачених законом. Якщо обвинуваче­ний не виявив бажання ознайомитися з матеріалами спра­ви за участю захисника, йому пред'являються для озна­йомлення всі матеріали справи. Знайомлячись із матеріа­лами справи, обвинувачений має право робити виписки з матеріалів справи і порушувати клопотання. Якщо у справі притягнуто декількох обвинувачених, слідчий по­винен пред'явити кожному з них усі матеріали слідства. Про те, що обвинуваченому оголошено про закінчення слідства і пред'явлено матеріали справи для ознайомлен­ня, зазначається в протоколі про оголошення обвинуваче­ному про закінчення слідства і пред'явлення йому ма­теріалів справи.

Частина друга цієї самої статті проголошує, що якщо у справі бере участь захисник, слідчий надає можливість озна­йомитися з усіма матеріалами справи і захисникові, про що складає окремий протокол. При цьому пред'явлення матеріалів справи має бути відкладене до явки захисника, але не більш як на три дні. У разі неможливості для обра­ного обвинуваченим захисника з'явитися в цей строк слід-

⁸² Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Науч.-практ. коммент. / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина, — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 155.

227

Розділ 4

чий вживає заходів, передбачених частинами четвертою і шостою статті 47 цього Кодексу⁸³.

Стаття 219 КПК України надає захисникові право, озна­йомлюючись із матеріалами справи, робити виписки, ма­ти побачення з обвинуваченим віч-на-віч, роз'яснювати об­винуваченому зміст обвинувачення, обмірковувати з обви­нуваченим питання про заявления клопотань, подавати до­кази, заявляти відводи, оскаржувати дії та рішення слід­чого і прокурора⁸*.

Звичайно, особливо важливим і реально значущим для здійснення права на захист під час досудового слідства є ознайомлення обвинуваченого та його захисника з матеріа­лами справи. Вивчивши всі матеріали справи, захисник має можливість розглянути всі аргументи, які слідство визначає як докази вини його підзахисного, і разом з обви­нуваченим створити тактику захисту в остаточному ви­гляді. У подальшому, можливо, тактика захисту і зазнає певних змін, але пі зміни будуть не докорінні, а скоріше "косметичні", пов'язані з конкретною ситуацією, яка буде складатися під час розгляду справи.

Частина шоста статті 218 КПК України проголошує та­кож, що обвинуваченого і його захисника не можна обме­жувати в часі, потрібному їм, щоб ознайомитися з усіма матеріалами справи. До останнього часу ця норма містила положення про те, що у випадку, коли обвинувачений і йо­го захисник явно намагатимуться затягнути закінчення справи, слідчий має право своєю мотивованою постановою визначити певний строк для ознайомлення з матеріалами справи. Така постанова підлягала затвердженню прокуро­ром⁸⁵. Однак Закон України "Про внесення змін до Кримі­нально-процесуального кодексу України" від 3 квітня 2003 р. це положення скасував.

Надане захисникові право на необмежений час ознайом­лення з матеріалами справи дає можливість уважно вивчи-

⁸³ Уголовно-процессуальный кодекс Украины: Науч.-практ. коммент. / Под общ. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Аленина. — X.: ООО "Одиссей", 2003. — С. 507—508.

^Тамже. —С. 510.

⁸⁵Там же. — С. 508.

228

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

ти всі матеріали справи, щоб мати можливість ретельно по­будувати захист. Але, на жаль, не завжди захисники вико­ристовують це право саме із зазначеною метою. Деякі за­хисники обирають тактику захисту, щоб перешкодити об'єк­тивному розслідуванню, щоб затягнути слідство до стану втрати актуальності⁸⁶. Саме тому до КПК було включено положення про обмеження часу для ознайомлення з матеріа­лами справи мотивованою постановою слідчого, затвердже­ною прокурором. При цьому слідчий і прокурор керували­ся, звичайно, власним розсудом, що могло викликати пев­ні конфлікти: адже закон не роз'яснював, що саме слід ро­зуміти під "явним намаганням затягнути закінчення спра­ви" і не містив (та, мабуть, і не може містити) даних про те, з яких обсягів часу, стосовно яких категорій справ слід ви­ходити, призначаючи строк для ознайомлення з матеріала­ми справи.

Деякі процесуалісти вважають, що у випадку, коли і після винесення слідчим і затвердження прокурором по­станови про обмеження часу для ознайомлення з матеріа­лами справи обвинувачений і захисник продовжують затя­гувати ознайомлення зі справою, необхідно дати слідчому право за згодою прокурора вирішити питання про передан-ня такої справи до суду, навіть коли обвинувачений і за­хисник зі своєї провини не закінчили знайомитися зі спра­вою⁸⁷. О.Р. Михайленко зауважує, що в такій ситуації до-судове слідство ще не закінчилося, і не виключено прове­дення додаткових слідчих дій за клопотаннями обвинува­ченого і захисника"".

Побутує думка про те, що необхідно заборонити слідчо­му обмежувати час ознайомлення зі справою або іншим способом спонукати учасників процесу прискорити озна­йомлення⁸⁹. Як бачимо, ця позиція перемогла, і до КПК України було внесено відповідні зміни.

⁸⁶ Зорин ГЛ., Танкевич О-В. Криминалистическая характерис­тика транснациональных преступных групп. — Гродно, 1997.

⁸⁷ Булаенко Ю. Забезпечення прав обвинуваченого в момент закін­чення попереднього слідства // Рад. право. — 1975. — № 1. — С. 35.

⁸⁸ Михаил емко АР. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. —С. 116.

^й9 Уголовно-процессуальное законодательство Союза ССР и

229

Розділ 4

Така позиція законодавця не є найкращою. Так, Ахма-джан Адилов, обвинувачений у так званій "бавовняний справі", що раніше мав доступ до вищих ешелонів влади, умисно затягував закінчення розслідування справи, читаючи у день в середньому по п'ять сторінок справи, у тому числі власних показань, при тому, що йому і його захиснику для ознайомлення було подано більше ста томів справи⁹⁰.

Однак є й інші приклади. Так, у м. Запоріжжі слідчий зажадав від адвоката ознайомитися з 75 томами кримі­нальної справи за два дні. Прокурор при цьому не припи­нив порушення законності, а навпаки, збільшив його, за­твердивши постанову слідчого, що обмежило обвинуваче­ного і захисника шістьма годинами для ознайомлення май­же з 21 тис. аркушів справи. Підсумок цієї справи виявив­ся такий: обласний суд обвинуваченого за всіма епізодами обвинувачення виправдав⁹¹.

О.Р. Михайленко вважає, що суб'єктивістський підхід слідчого і прокурора в подібних конфліктних ситуаціях був би виключений, якщо графологами, психологами, ме­диками та іншими фахівцями буде проведена в таких ви­падках відповідна експертиза, щоб визначити для конк­ретного обвинуваченого, з урахуванням його освіти, пси­хічного і фізичного стану та низки інших чинників, реаль­ний час для того, щоб він зміг ознайомитися з усіма ма­теріалами справи⁹².

Усе ж думка щодо відновлення обмеження строку озна­йомлення з матеріалами справи у випадку його явного за­тягування має право на існування. Так, новела про скасу­вання цього положення разом зі скасуванням тез про те, що час ознайомлення обвинуваченого та його захисників із матеріалами справи не входить до строку досудового слід­ства і тримання обвинуваченого під вартою, може призвес­ти до того, що обвинувачений разом із захисником буде

РСФСР. Теоретическая модель. — М.: ИГПАН, 1990. — С. 218.

^ао Аргументы и факты. — 1990. — № 18. "'Труд. - 19S9. - 26 февраля.

⁹²Михайленко А.Р. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 117.

230

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

знайомитися з матеріалами справи протягом років. При цьому закінчаться строки досудового слідства і тримання обвинуваченого під вартою, а механізму продовження та­ких строків під час виконання вимог статті 218 КПК Украї­ни в законі не передбачено. Узагалі важко уявити, як за та­кого порядку ознайомлення з матеріалами справи можуть потрапити до суду багатотомні справи; адже з ними можна ознайомлюватися не один рік.

Я.П. Зейкан вважає, що перед ознайомленням із ма­теріалами справи захисник повинен вимагати:

а) щоб справа була пронумерована і прошита; при цьому нумерація повинна бути зроблена не олівцем, а ручкою;

б) щоб були пред'явлені для огляду речові докази, за­криті пакети та додатки (наприклад, бухгалтерські доку­менти);

в) щоб було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи.

Крім того, Я.П. Зейкан зазначає, що в європейських країнах (наприклад, у Чехії та Словаччині) слідчий на про­хання адвоката надає копії всіх документів справи (іноді за певну плату за ксерокопіювання). Українські захисники такої можливості поки що не мають⁹³.

Проте чинне кримінальне-процесуальне законодавство не забороняє копіювати матеріали справи під час ознайом­лення з ними. Навпаки, закон дозволяє робити виписки з матеріалів справи. Відповідно, обвинувачений та його за­хисник можуть просто переписати матеріали справи. Слід­чі органи не мають матеріальних можливостей, достатніх для надання захисникові копій усіх матеріалів справи. Але непоодинокими є випадки надання захисникам копій де­яких документів справи, а також випадки, коли захисник з дозволу слідчого у його присутності під час ознайомлення з матеріалами справи за свої кошти робить ксерокопії ма­теріалів кримінальної справи.

І.Ю. Гловацький стверджує, що адвокат мусить ретель­но вичитати кожен аркуш справи, у тому числі традиційні

⁹³3ейкан Я.П. Захист у кримінальній справі: Наук.-практ. посіб. — К.: Вища шк., 2002. — С. 36.

231

Розділ 4

постанови про призначення експертиз чи листування слід­чого з прокурором та іншими правоохоронними органами, оскільки практика свідчить, що саме в таких документах адвокат часто може знайти відповіді на певні питання що­до потаємного боку справи, що може пояснити, наприклад, законність походження окремих доказів.

Адвокат повинен робити виписки з усіх матеріалів спра­ви для забезпечення ефективності своєї подальшої участі у справі. На думку І.Ю. Гловацького, у досьє адвоката як міні­мум повинні бути:

• копія обвинувального висновку;

• виписки з постанов про порушення кримінальної

справи;

• виписки з постанов про прийняття слідчим справи до

свого провадження;

• виписки з постанов про обрання запобіжного заходу -взяття під варту (це повинно стосуватися й інших запобіж­них заходів);

• виписки з протоколів особистого огляду та обшуків;

• виписки з протоколів огляду місця події;

• виписки з протоколів відтворення обставин події злочину;

• виписки з постанов про призначення експертиз;

• виписки з висновків експертиз;

• виписки з протоколів допиту підозрюваних, обвинува­чених, потерпілих, свідків, понятих, експертів;

• виписки з документів, на які є посилання в обвинуваль­ному висновку або на які навмисно обвинувачення не поси­лається, оскільки вони виправдовують обвинуваченого;

• копії клопотань адвоката.

Після вивчення матеріалів справи їх слід проаналізува­ти на предмет відповідності наявних у справі доказів, а та­кож дотримання слідством норм процесуального закону,

зокрема:

• чи порушено кримінальну справу;

• чи є у справі постанова слідчого про прийняття її до

свого провадження;

• чи немає підстав для зміни або скасування запобіжно­го заходу;

232

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

• чи немає підстав для закриття або зупинення справи;

• чи не порушено вимоги статті 218 КПК України;

• чи відповідає обвинувальний висновок вимогам КПК України (зокрема, чи відповідає його зміст змісту постано­ви про притягнення як обвинуваченого);

• чи затверджено обвинувальний висновок уповноваже­ним на те прокурором;

• чи підсудна справа суду, на розгляд якого вона надійшла⁹*-Завершальним етапом аналізу доказів має бути перевір­ка допустимості та належності їх до цієї справи.

Розглянемо, які результати приносить вивчення захис­ником матеріалів кримінальної справи.

За даними О.Р. Михайленка, близько 36 % опитаних ад­вокатів заявили, що вони, в основному з тактичних мірку­вань, виявивши порушення, помилки на слідстві, не спо­віщають про це слідчого, не заявляють відповідних клопо­тань, маючи намір заявити про це в суді. Близько 57 % опита­них адвокатів повідомляють слідчому про порушення за­конності лише тоді, коли це не погіршує становища підза­хисного⁹⁵.

Чому ж захисники вдаються до таких дій?

Так склалося, що на практиці найбільш часто заявля­ються клопотання і подаються скарги під час ознайомлен­ня з матеріалами справи.

Далеко не всі клопотання, подані захисниками, задо­вольняються, і законність та справедливість при цьому часто відновлює суд. За даними О.Р. Михайленка, близько 90 % опитаних адвокатів заявили, що їхні клопотання від­хилялися на слідстві, а згодом цілком або частково задо­вольнялися судами. О.Р. Михайленко пише, що у 42,2 % із 265 вивчених ним кримінальних справ про розкрадання брали участь адвокати, і у 20 % справ із цієї кількості піс­ля ознайомлення з матеріалами справи були заявлені різні

"* Гловацький IJO. Діяльність адвоката-захисника у криміналь­ному процесі: Навч. посіб. — К.: Атіка, 2003. — С. 203—204, 207.

⁹^ Михайленко AJ³. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 314.

233

Розділ 4

клопотання, жодне з яких задоволене не було, але не була й оскаржена прокурору жодна відмова слідчого в задово­ленні клопотання.

О.Р.Михайленко пояснює такі результати тим, що в оскар­женні відмов у задоволенні клопотань просто не було сенсу, тому що скарги потрапили б до прокурора вже тоді, коли справа була б у суді, і, відповідно, не могли бути роз­глянуті прокурором. На основі викладеного, О.Р. Михай-ленко вважає, що необхідно передбачити добовий термін для обговорення захисника з обвинуваченим питань про заявления клопотання, його формулювання і подання слід­чому; протягом доби слідчий повинен прийняти рішення за цим клопотанням і пред'явити його обвинуваченому та захиснику; крім того, необхідно дати добовий термін обви­нуваченому та захиснику для складання скарги і подання її прокурору, і така скарга повинна бути розглянута проку­рором до направлення справи до суду. Об'єктивний роз­гляд клопотань і скарг на слідстві зменшив би їхню кіль­кість у суді⁹⁶.

Таким чином, робота захисника під час закінчення до-судового слідства відрізняється від роботи під час закін­чення судового розгляду справи перш за все наслідками, які тягне за собою кожна з цих процедур. Так, якщо за­кінчення досудового слідства має дещо проміжний ха­рактер, і захисник буде мати можливість під час судово­го розгляду довести невинуватість свого підзахисного чи звернути увагу суду на обставини, які виключають чи пом'якшують його відповідальність, то закінчення судо­вого розгляду справи передбачає прийняття рішення у справі взагалі та стосовно кожного підсудного зокрема, і від цього рішення цілком буде залежати подальша доля кожної особи, яку захищає захисник; до цього часу за­хисник повинен вжити всіх заходів для досягнення якнай­кращих результатів захисту.

^дбМихайленко А.Р. Расследование преступлений. Законность и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 319—320.

234

Форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

Водночас не слід забувати про те, що захисник зобов'я­заний постійно, на кожній стадії кримінального процесу України, а не лише під час судового розгляду справи, вжи­вати всіх можливих заходів для вирішення завдань, пок­ладених на нього.

4.3. Робота адвоката — захисника в судових стадіях процесу

4.3.1. Робота адвоката — захисника в суді першої інстанції

Відповідно до статті 48 КПК України захисник має право:

• брати участь у судових засіданнях;

• ставити в судовому засіданні питання підсудним, по­терпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і від­повідачу, брати участь у дослідженні інших доказів;

• подавати докази, заявляти клопотання і відводи, ви­словлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопо­тань інших учасників судового розгляду, оскаржувати дії та рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, про­курора і суду;

• виступати в судових дебатах;

• ознайомлюватися з протоколом судового засідання та подавати на нього зауваження;

• знати про принесені у справі подання прокурора, апе­ляції, подавати на них заперечення;

« брати участь у засіданнях суду у процесі апеляційного розгляду справи.

Під час попереднього розгляду кримінальної справи від­повідно до статті 253 КПК України суддя приймає рішення щодо призначення захисника у випадках, коли його участь у справі є обов'язковою.

235

Розділ 4

На підставі статті 255 КПК України після призначення справи до судового розгляду суддя повинен забезпечити за­хисникові за його клопотанням можливість ознайомитися з матеріалами справи. Захисник має право робити з ма­теріалів необхідні виписки.

Стаття 261 КПК України проголошує, що сторона обви­нувачення (прокурор, а також потерпілий, цивільний по­зивач та їх представники) і сторона захисту (підсудний, за­хисник і законний представник, цивільний відповідач і йо­го представник) користуються рівними правами на заяв­ления відводів і клопотань, подання доказів, участь у їх до­слідженні та доведенні їх переконливості, виступ у судо­вих дебатах, оскарження процесуальних рішень суду. Під­судний, відповідно до положень статті 263 КПК України, має право мати захисника.

О.Д. Святоцький та М.М. Михеєнко зазначають, що у стадії судового розгляду справи найбільш повно порівняно з іншими стадіями реалізуються демократичні принципи кримінального процесу, у тому числі змагальності, презумп­ції невинуватості, гласності, усності, безпосередності дослі­дження доказів. Сторони обвинувачення і захисту є рівно­правними і через те мають більші можливості для форму­вання й обстоювання своїх процесуальних позицій у справі⁹⁷. Захисник сприяє підсудному в здійсненні його прав і в захисті його законних інтересів. Захисник має право на по­бачення з підсудним, бере участь у дослідженні доказів, порушує перед судом клопотання про витребування і при­єднання до справи нових доказів, що виправдовують під­судного або пом'якшують його відповідальність, заявляє інші клопотання, викладає суду свою думку про клопотан­ня інших учасників судового розгляду.

Захисник бере участь у судових дебатах, висловлюючи суду свою думку про значення перевірених доказів у справі, про наявність обставин, які виправдовують підсуд­ного чи пом'якшують його відповідальність, а також свої

⁹⁷ Сеятоцьхий ОД;, Михеєнко М.М. Адвокатура України: Навч. посіб. для студентів юрид. ВНЗ і фак. — К.: Ін Юре, 1997. -С. 111.

236

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

міркування з приводу застосування кримінального закону та міри покарання (ст. 266 КПК України).

Ефективність захисту багато в чому залежить від рівня підготовки адвоката до участі в судовому розгляді кримі­нальної справи. Зокрема, він повинен ретельно вивчити матеріали кримінальної справи, зробити необхідні для за­хисту виписки і нотатки, ґрунтовно переговорити з підза­хисним, узгодити з ним правову позицію, інші практичні питання захисту, намітити докладний план захисту, де пе­редбачити заявления клопотань у підготовчій частині су­дового розгляду, пропозиції про порядок дослідження до­казів, визначити основні пункти захисту, конкретні проце­суальні дії (допити окремих осіб, поставлення питань екс­перту, оголошення документів тощо). Захисник повинен брати активну участь у судовому слідстві з тим, щоб допо­могти суду дослідити всі докази, з'ясувати всі обставини справи, які виправдовують підсудного, пом'якшують його вину чи звільняють від кримінальної відповідальності⁹⁸.

Визначаючи послідовність допиту підсудного, адвокат повинен виходити з позицій доцільності та ефективності для дослідження справи з погляду інтересів підзахисного, враховуючи конкретні обставини справи, характер епі­зодів, що досліджуються, причетність підсудних, потерпі­лих та свідків до обставин справи, особливості показань свідків на досудовому слідстві та інші моменти.

Під час допитів адвокат повинен:

• уточнити показання підсудних, потерпілих та свідків;

• з'ясувати необхідні для вирішення справи істотні об­ставини;

• усунути прогалини в показаннях підсудних, потерпі­лих і свідків;

• виявити моменти, які мають значення для підтвер­дження версії захисту.

Допит необхідно проводити так, щоб уникнути неконк-ретнихвідповідей.

⁹⁸'Святоцький О.Д., Михеєнко М.М. Адвокатура України: Навч. посіб. для студентів юрид. ВНЗ і фак. — К.: Ін Юре, 1997.

С. Ill—112.

237

Розділ 4

Найбільшу складність під час допиту становить викрит­тя завідомо неправдивих показань. Методика викриття за-відомо неправдивих показань включає:

• оцінку загальної правдоподібності показань та вста­новлення неправдивих;

• виявлення мотиву неправдивих показань;

• викриття неправдивих показань;

• спонукання до правдивих показань.

Використання тактичних і тактико-психологічних при­йомів під час допиту свідка в суді дає змогу психологічно впливати на нього, щоб отримати правдиві показання або відмовити від неправдивих свідчень. І.Ю. Гловацький про­понує такі прийоми:

• засіб максимальної деталізації показань;

• засіб стимулювання відновлення у свідка спогадів про окремі деталі його показань;

• засіб асоціативного вибору (свідок достеменно знає об­ставини явища, але не може згадати час події. У такій си­туації ставляться питання щодо інших достовірних фак­тів, які стали відомі до чи після потрібних подій. Таким чином свідок наближається у своїх роздумах до події, яка цікавить суд);

• засоби стимуляції згадування з використанням асо­ціації за подібністю (свідок узагалі не може пригадати об­ставин, щодо яких викликаний. Захисник може вико­ристати наочний матеріал, наприклад знімки місцевості, яка була об'єктом спостереження свідка. Побачивши це, останній може пригадати обставини справи);

• засоби асоціативного стимулювання згадування за контрастом (в аналогічній ситуації свідкові повідомляють ознаки, не властиві об'єкту, що досліджується, і, заперечу­ючи їх, свідок наближається до істини).

П. Сергеїч ще наприкінці XIX ст. сформулював основні правила допиту свідків у судовому засіданні:

• не питати свідків про очевидні та встановлені обставини; « не питати про те, що не має значення;

• не ставити випадкових запитань;

• встановлювати джерело інформації свідка, не допус­кати показань з чужих слів;

238

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

^-----------• • •--------—------------------—--------------------------------.----*----------------------..----------

• зупинитися вчасно;

• питати так, щоб свідок не міг вгадати очікуваної від­повіді;

• відокремлювати факти від суб'єктивної думки свідка про ці факти⁹".

І.Ю. Гловацький, крім того, наводить такі практичні ре­комендації щодо допиту захисником свідків у судовому за­сіданні:

• не запитувати про обставини, що не стосуються функ­ції захисту;

» не ставити питань, коли шанси сприятливої відповіді незначні;

« запитувати про сумнівні й малоймовірні обставини з великою обережністю;

• допит проводити спочатку в частині показань, яка найбільш важлива для завдань захисту;

• просто і зрозуміло формулювати запитання;

• слухаючи відповідь, дивитися свідкові в очі, що спри-ятимепсихологічномуконтакту¹⁰⁰.

Досліджуючи матеріали експертизи, адвокат перевіряє додержання процесуальних умов проведення експертизи, своєчасність повідомлення підсудного про проведення екс­пертизи, використання підсудним наданих йому прав що­до відводу експерта, ставить експерту запитання, реагує на випадки виходу експерта за межі своєї компетенції.

Частина друга статті 318 КПК України визначає поря­док проведення судових дебатів: спочатку виступає проку­рор, потім — потерпілий та його представник, цивільний позивач, цивільний відповідач або їх представники, і лише після цього, перед останнім словом підсудного, виступає захисник.

Підготовка до захисної промови складається із:

• збирання матеріалів;

• аналізу матеріалів справи;

• систематизації матеріалів;

• письмової підготовки до промови.

І

⁹⁹ Сергеич П. Искусство речи на суде. — М., 1988. — С. 161. ⁰⁰ Гловацький IJO. Діяльність адвоката-захисник а у криміналь­ному процесі: Налч. посіб. — К.т Атіка, 2003. — С. 181—182.

239

Розділ 4

І.Ю. Гловацький вважає, що письмово складена промо­ва (як і тези) повинна містити:

• усі найважливіші докази;

• хід думок щодо кожної ідеї промови;

• необхідні фактичні та юридичні висновки;

• у разі необхідності — суспільно-політичні висновки¹⁰¹. Захисну промову доцільно складати з таких частин:

• вступної;

« викладу фактичних обставин справи (як їх встановле­но в суді);

• аналізу пред'явленого обвинувачення;

• аналізу й оцінки доказів (при цьому слід мати на увазі, що захисник має право посилатися лише на ті дока­зи, які було досліджено в судовому засіданні);

• юридичної кваліфікації встановлених фактичних обставин;

• аналізу обставин, що обтяжують та пом'якшують вину;

• характеристики особистості підсудного (а за необхід­ності — потерпілих, свідків);

• аналізу причин та умов, які сприяли вчиненню злочину;

• міркувань з приводу виду і міри покарання, а також цивільного позову;

• заключної частини.

При цьому слід мати на увазі, що захисник повинен точ­но і правдиво викладати фактичні обставини справи, дока­зи, досліджені у судовому засіданні, не перекручувати їх та аргументи сторони обвинувачення, не знущатися над потерпілим, адже немає гіршого прийому захисту, ніж не­справедливі причіпки та нападки на потерпілих¹⁰².

Щодо форми захисна промова повинна відповідати та­ким критеріям:

• ясність;

• точність;

• простота;

• виразність;

• повнота;

^!"' Гловацький І.Ю. Діяльність адвоката-захисника у криміналь­ному процесі; Наач. посіб. — К.: Атіка, 2003. — С. 247.

^і02Сергеич П. Искусство речи на суде. — М., 1988. — С. 321.

240

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

,——--------•-------------------------'---------------------------------------------------------------------------------------------------------

• лаконічність;

• використання художньої і спеціальної літератури¹⁰³. П. Сергеїч сформував низку правил, якими доцільно керу­ватися у промові, аналізуючи й оцінюючи докази, а саме:

• не доводьте очевидного;

• якщо ви знайшли сильний доказ або сильне заперечен­ня, не починайте з них і не висловлюйте їх без підготовки;

• відкиньте всі посередні й ненадійні доводи;

• не втрачайте нагоди викласти сильний аргумент у вигляді дилеми: очевидний висновок, зроблений самими суддями, пере­конливіший, ніж готовий висновок, почутий від адвоката;

• не бійтесь погодитися з опонентом, якщо є можливість повернути його твердження проти нього або принаймні до­вести безперспективність аргументу для справи, марність такоготвердження;

• якщо аргументи сильні, краще наводити їх нарізно, ґрунтовно розвиваючи кожний з них;

• намагайтесь підкріплювати один доказ іншим;

• не намагайтеся пояснити того, чого самі не зовсім ро­зумієте;

• не намагайтесь довести більшого, якщо можна обме­житись меншим;

• не допускайте суперечностей у висновках і документах. Для спростування захистом висунутих аргументів

П. Сергеїч рекомендує такі прийоми:

• узагальнені доводи поділіть на складові і розбивайте на окремі;

• заперечуючи, не виявляйте надмірного старання;

• не залишайте без заперечень сильних доводів опонентів;

• не доводьте, якщо можна заперечувати;

• відповідайте фактами на слова;

• не виступайте проти незаперечних доказів і правиль­них думок опонента, не робіть із грішника янгола;

• максимально використовуйте факти, визнані опонентом;

• якщо опонент обійшов мовчанням певну обставину, зверніть на це увагу — у нього немає аргументів проти неї;

¹¹³³Гловацький IJO. Діяльність адвоката-захисника у кримі­нальному процесі: Навч. посіб. — К.: Атіка, 2003, — С. 284— 298.

241

Розділ 4

• не провокуйте неймовірного — це все одно, що воюва­ти з вітряками¹⁰⁴.

Відповідно до частини четвертої статті 318 КПК Украї­ни суд не має права обмежувати тривалість судових дебатів певним часом. Головуючий зупиняє учасників судових де­батів лише в тих випадках, коли вони в промовах виходять за межі розглядуваної справи.

Після закінчення промов учасники судових дебатів ма­ють право обмінятися репліками. Право останньої репліки належить підсудному. Обмін репліками не повинен пере­творюватись на лайку сторін обвинувачення і захисту, У своїй репліці адвокат коротко і коректно може звернути увагу суду на перекручення фактів, позиції захисту, до­мисли, принципово неправильні судження, допущені сто­роною обвинувачення.

Відповідно до статті 88 КПК України адвокат, який брав участь у судовому засіданні, протягом трьох діб з моменту одержання повідомлення про виготовлення протоколу су­дового засідання може ознайомитися з протоколом і пода­ти на нього зауваження. Головуючий розглядає зауважен­ня на протокол судового засідання і в разі згоди з ними по­свідчує їх правильність. У разі незгоди головуючого із за­уваженнями вони виносяться на розгляд судового засідан­ня. Про час розгляду зауважень інформуються всі учасни­ки судового розгляду, але їх неявка не перешкоджає роз­гляду зауважень.

Зауваження на протокол розглядаються:

• якщо справа розглядалася суддею одноособове — го­ловуючим;

• якщо справа розглядалась колегіально — цим судом чи більшістю його складу.

У судовому засіданні заслуховуються пояснення осіб, які подали зауваження, думка інших учасників судового розгляду, за необхідності відтворюється технічний запис процесу, якщо він здійснювався, опитуються особи, щодо змісту показань яких подано зауваження. Суддя — поста-

¹⁰⁴Див.: Гловацький 1.Ю. Діяльність адвоката-захисника У кримінальному процесі: Іїазч. сосіб. — К.: Атіка, 2003-С. 256—257.

242

форми участі адвокатів у кримінальному судочинстві

новою, а суд — ухвалою за наявності до того підстав задо­вольняють чи відхиляють зауваження. Зауваження на про­токол, постанова чи ухвала про їх розгляд долучаються до справи. Якщо з якихось причин зауваження розглянути неможливо, вони приєднуються до справи і оцінюються су­дом вищого рівня в сукупності з усіма матеріалами справи.