3.2. Проблеми контролю і шляхи удосконалення законодавства України про державні закупівлі

Держави, що прагнуть асоційованого членства в ЄС, повинні зближувати своє національне законодавство з правом ЄС до рівня, що дозволив би застосовувати метод взаємного визнання норм і стандартів ЄС. Таке зближення неможливе без створення відповідної нормативної бази, конкурентного середовища всередині держави.

На сьогодні в Україні дійсно дієвого механізму контролю за розміщенням державного замовлення не існує. Бажання одержати державний контракт породжує прояв корупції у вигляді хабарництва, перевищення службових повноважень з боку посадових осіб державних органів, організації конкурсу (тендеру) під конкретного постачальника.

При цьому необхідно відзначити тенденцію щодо зменшення кількості порушень і збільшення процентного співвідношення порушень щодо (не)застосування відповідної процедури. так, якщо протягом 1 кварталу 2002р. Головним контрольно-ревізійним управлінням за участю Міністерства економіки і з питань європейської інтеграції України з перевірених 2447 підприємств, установ і організацій, якими на закупівлю товарів, оплату робіт і послуг затрачувалося 622,6 млн. грн. бюджетних коштів, було виявлено 432 підприємства і організації, які провели закупівлю без проведення тендеру (на загальну суму 42,9 млн. грн.). то в 1 кварталі 2005р. з перевірених 2153 підприємств, установ і організацій всіх форм власності не застосовувалися відповідні процедури на 191 об'єкті на загальну суму 25,0 млн. грн., що склало майже 94% від загальної суми виявлених порушень. У 2006р. за інформацією територіальних органів Державного казначейства [Лист Державного казначейства України від 02.02.07р. №4.9-04/244-1311 «Про функціонування системи державних закупівель у 2006 році»] розпорядникам державних коштів, які з метою уникнення процедури закупівлі здійснили поділ предмета закупівлі на частини, що суперечить вимогам п.3 ст.14 Закону «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», було дано 35 відмов на загальну суму 2684,3 тис. грн.

При цьому, якщо за результатами перевірки протягом 1 кварталу 2002 року 108 посадових осіб притягали до матеріальної і дисциплінарної відповідальності [124], то протягом 1 кварталу 2005 р до дисциплінарної і матеріальної відповідальності притягнуто 3 посадові особи, до адміністративної - 96. правоохоронним органам передані матеріали 57 перевірок, за якими порушено 6 кримінальних справ.

при введені системи державного замовлення в Україні ні контроль, ні нагляд законодавством взагалі не передбачалися. З 27.09.2000р. по 15.12.05р. спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг було Міністерство економіки України. Згідно зі ст.3 ЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» і п.1 Постанови КМУ від 27.09.2000р. №1469 у сфері державних закупівель здійснювалася лише координація державних закупівель, яка і була покладена на Міністерство економіки України. Крім того, з 24.12.2004р. діє Тимчасова слідча комісія Верховної Ради з питань розслідування незадовільного стану системи державних закупівель і перевірки фактів можливого зловживання службовим становищем посадових осіб.

ЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в редакції від 15.12.05р. змінив таке положення.

З метою створення конкурентного середовища на ринку державних закупівель, зниження ступеня корупції, забезпечення прозорості процедур державних закупівель у законодавстві України передбачається два види контролю – державний (в порядку ст. 37¹ ЗУ «Про закупівлю…») і громадський (в порядку розділу ІІ-1 ЗУ «Про закупівлю…»).

Відповідно до ст.3 ЗУ «Про закупівлю...» державний нагляд, контроль здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг (яким згідно ст. 3-1 ЗУ «Про закупівлю...» є Антимонопольний комітет України), Рахунковою палатою, Державною контрольно-ревізійною службою України, Державним казначейством України, Міністерством аграрної політики України, спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у галузі статистики відповідно до ЗУ «Про державну статистику», правоохоронними органами в межах компетенції, визначеної Конституцією України, законами України.

згідно зі ст. 3-1 ЗУ «Про закупівлю...» спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг є Антимонопольний комітет України (АМКУ). При цьому враховуючи положення Закону України «Про захист економічної конкуренції», можна зробити висновок, що АМКУ одночасно виступає і як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції в підприємницькій діяльності. Повноваження АМКУ щодо здійснення контрольної функції закріплені у розпорядженні АМКУ «Про  затвердження Положення про порядок проведення перевірок про дотримання розпорядниками державних коштів вимог законодавства у сфері державних закупівель» № 214-р від 20.06.06р. [225]

При цьому необхідно відзначити неузгодженість положень Преамбули, ч.1 ст.3-1 ЗУ «Про закупівлю...» та вказаного Розпорядження. Так, відповідно до Преамбули, ч.1 ст.3-1 ЗУ «Про закупівлю...» АМКУ є відповідальним за створення конкурентного середовища у сфері держзакупівель, але ч.2 ст.3-1 не передбачає такої функції АМКУ як захист конкуренції в межах законодавства про держзакупівлі. Відповідно до Розпорядження № 214-р від 20.06.06р. АМКУ на підставі звернення народних депутатів, комітетів або комісій ВРУ, правоохоронних органів, а також на підставі завдань або доручень КМУ здійснює перевірки щодо дотримання законодавства про держзакупівлі, але не з метою виявлення порушень правил конкуренції у сфері держзакупівель, а з метою пошуку порушень замовником законодавства про закупівлі.

Крім того, заміна уповноваженого державного органу у сфері закупівель представляється в цілому не зовсім вдалою.

По-перше, на відміну від Міністерства економіки України, яке має відповідний досвід, відповідні підрозділи (зокрема, Департамент державних закупівель як урядовий орган державного управління [226]), АМКУ повинен «з чистого листа» формувати апарат, призначати працівників, які б координували державні закупівлі, розробляли і погоджували відповідні документи і нормативні акти тощо, на що буде потрібно якийсь час, і фактично сфера державних закупівель на невизначений період може залишитися без «координатора».

По-друге, ч.2 ст.3-1 ЗУ «Про закупівлю...» в редакції від 15.12.2005р. свідчить про зменшення об'єму повноважень спеціально уповноваженого органу – АМКУ, в порівнянні з об'ємом повноважень Міністерства економіки України відповідно до ЗУ «Про закупівлю...» в редакції від 22.02.2000р. зокрема, АМКУ не має таких повноважень, як роз'яснення порядку застосування законодавства України про закупівлі, розгляд скарг, поданих учасниками тощо.

Крім того, ст.3-3 ЗУ «Про закупівлю...» передбачає створення абсолютно нового органу – Міжвідомчої комісії із питань державних закупівель.

згідно зі ст.3-3 ЗУ «Про закупівлю...», Положенням про Міжвідомчу комісію із питань державних закупівель Міжвідомча комісія із питань державних закупівель – це колегіальний постійно діючий орган, який формується наступним чином: по одному представнику від Рахункової палати, державної контрольно-ревізійної служби України, Державного казначейства України, АМК України, Міністерства економіки України; три представники, відповідальні за регулювання ринку державних закупівель від профільного Комітету ВРУ, в предмет ведення якого входять питання регулювання ринку державних закупівель; три представники від Тендерної палати України.

При цьому реформування системи державного контролю продовжується. Так, питання щодо реформування системи органів державного нагляду, контролю та координації у сфері закупівель підіймається в багатьох законопроектах. Так, з 4 по 15 червня 2007р. в ВРУ було зареєстровано 8 законопроектів щодо внесення змін до ЗУ «Про закупівлю…»: №3554-д (автори: Ткаченко О., Мельничук М.), №3554-1 (автор: Чечетов М.), №3554-2 (автори: Самойлик К., Чечетов М.), №3554-3 (автори: Бахтєєва Т., Демидко В., Цюрко П. та ін.), №3554-4 (автор: Мороз О.), №3554-5 (автор: Урбанський І.), №3554-6 (автор: Кириченко Л.), №3554-7 (автор: Притика Д.) [227]. У чотирьох з них піднімається питання про контролюючі органи. Зокрема, законопроектами № 3554-д і № 3554-1 пропонується позбавити АМКУ повноважень контролю. Натомість всі функції з контролю за дотриманням законодавства в цій сфері пропонується повернути Мінекономіки України. У законопроектах № 3554-5 і № 3554-6 пропонується ж об'єднати статті 3, 3-1, 3-2 і 3-3 і встановити нову систему органів, компетентних в питаннях держзакупівель. Так, ними серед таких органів називаються АМКУ, Державна контрольно-ревізійна служба України, Державне казначейство України, Мінекономіки, орган центральної влади з питань статистики і Рахункова палата. Причому повноваження АМКУ істотно не видозмінюються в порівнянні з діючою редакцією закону.

Закон визначає два варіанти проведення перевірок (ревізій):

- шляхом запиту і отримання від розпорядника державних коштів необхідних документів і їх аналізу;

- виїзні перевірки.

Згідно із ст.17¹ ЗУ «Про закупівлю…» громадяни, громадські організації, їх союзи беруть участь у формуванні і реалізації державної політики у сфері державних закупівель.

Однією з форм такої участі є Тендерна палата України, юридичний статус якої визначається ст.17² «Про закупівлю...».

Громадський контроль тендерною палатою здійснюється у формі:

1. забезпечення розгляду скарг Комісією з розгляду скарг при тендерній палаті України;

2. надання висновків:

- про дотримання процедур державних закупівель, про вибір замовником відповідної процедури у разі надходження запиту від замовника, учасника, уповноваженого органу, контролюючих органів, інших державних органів, громадян, громадських організацій або за власною ініціативою;

- про ефективність використовування замовниками державних коштів на всіх стадіях закупівлі у разі надходження запиту від ВРУ, народних депутатів України, комітетів ВРУ, тимчасових слідчих комісій ВРУ, КМУ, уповноваженого органу, контролюючих органів, інших державних органів, уповноважених здійснювати контрольні функції, громадян, громадських організацій або за власною ініціативою;

- з питань державних закупівель;

- при проведенні відповідними правоохоронними, іншими державними органами перевірок законності здійснення державних закупівель на їх звернення, при розгляді справ судом, в інших випадках, передбачених законодавством;

3. надання інформації до відповідних органів для вживання ними відповідних заходів;

4. інформування місцевих рад відповідного рівня, Верховної Ради АРК, ВРУ, комітетів ВРУ, КМУ, уповноважених органів і громадськості;

5. оприлюднення підготовлених висновків з виявлених порушень або іншої інформації в засобах масової інформації.

Крім того, ст.37 ЗУ «Про закупівлю…» передбачає процедуру оскарження, яка виглядає таким чином.

Скарга з приводу порушення замовником процедури закупівлі або ухвалених рішень, дій або бездіяльності може бути подана до Міжвідомчої Комісії із питань державних закупівель, або до суду.

До внесення змін в ЗУ «Про закупівлю…» в редакції від 15.12.2005р. скарги розглядалися Комісією по розгляду скарг при Тендерній палаті України – органі громадського контролю. При цьому створення Міжвідомчої комісії значно спростило процедуру розгляду скарг. Оскільки фактично Комісія по розгляду скарг при Тендерній палаті України при розгляді скарг грала допоміжну роль щодо уповноваженого органу – Міністерству економіки і з питань європейської інтеграції, оскільки остаточне рішення за скаргою ухвалювалося уповноваженим органом.

При цьому необхідно відзначити наступний позитивний момент редакції ЗУ «Про закупівлю…» від 15.12.05р. На відміну від редакції 22.02.2000р. передбачається, що скарга може бути подана і після укладення договору про закупівлю.

При цьому представляється недоцільним виключення в ЗУ «Про закупівлю…» в редакції від 01.12.06р. з суб'єктів оскарження замовника. Оскільки це значно може скоротити термін розгляду таких скарг.

Порядок розгляду скарг визначається Рішенням Міжвідомчої комісії із питань державних закупівель від 23.03.07р. №01/3рш.

У вказаних законопроектах № 3554-5 і № 3554-6 пропонується взагалі виключити ст.37 «Порядок оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника». У законопроекті ж № 3554-7 пропонується ввести два порядки оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника залежно від категорії замовників. Так, пропонується доповнити Закон новою статтею, якою врегулювати порядок оскарження учасником рішень, дій або бездіяльність таких замовників як КСУ, ВСУ, вищих спеціалізованих судів. Згідно запропонованої редакції, скарга повинна подаватися безпосередньо замовнику або ж тендерній комісії. При цьому скарга може бути подана тільки до укладення договору про закупівлю, в 10-денний термін з дня ухвалення рішення, дії або бездіяльності, що оскаржується. Подання скарги призупиняє процедуру закупівлі на строк до 5  днів при поданні скарги замовнику, і до 10  днів — якщо скарга поступила в комісію. Рішення повинне бути остаточним, оскаржити його можна тільки до суду протягом 10  календарних днів з дня ухвалення рішення.

Як представляється, введення подвійного порядку оскарження не є доцільним і може привести до порушення принципів торгів.

Ст.37-1 ЗУ «Про закупівлю…» передбачає особливості судового оскарження. При цьому виникає ряд проблем.

1. Відповідно до ч.2 ст.37-1 ЗУ «Про закупівлю…» позивач в обов'язковому порядку направляє Державному казначейству України, Антимонопольному комітету України, замовнику, а також Тендерній палаті України завірену копію позовної заяви протягом трьох робочих днів після її подання до суду, до якої додаються документальне підтвердження подання її до суду, а також завірена копія ухвали суду про відкриття (порушення) провадження у справі.

При цьому, по-перше, Законом не встановлюється, що саме можна розглядати як «документальне підтвердження подання її до суду». Як представляється, таким документом може бути копія позовної заяви з відміткою суду про прийняття позовної заяви, завірена належним чином. По-друге, відкритим залишається питання, які правові наслідки для позивача повинні наступити у разі ненапряму таких копій і яке рішення повинний ухвалити суд, оскільки відповідні зміни в ГПК України внесені не були.

2. неврегульованим залишається також питання про підвідомчість даної категорії справ. Роз'яснення з питань розмежування адміністративного і господарського процесу було надано Верховним Судом України у вигляді інформаційного листа №3.2.-2005 від 26.12.2005р. «Про застосування господарськими суднами України положень процесуального законодавства щодо розмежування компетенції між спеціалізованими адміністративними і господарськими судами». У інформаційному листі Вищого Господарського Суду України №01-8/301 від 07.02.2006р. «Про деякі питання, пов'язані з розмежуванням компетенції господарських і адміністративних судів» указується також, що при вирішенні відповідних питань слід виходити з правових позицій Верховного Суду України, викладених в Інформаційному листі від 26.12.2005р. №3.2.-2005.

У п.1 Інформаційного листа від 26.12.2005р. №3.2.-2005 вказується, що поняття «справа адміністративної юрисдикції» міститься в ст.3 КАС України, під яким розуміється «переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, в якому хоч би однією стороною є суб'єкт, що здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в т.ч. для виконання делегованих повноважень». ВСУ робить наголос, що справою адміністративної юрисдикції може бути спір, що виник між двома (декількома) конкретними суб'єктами суспільства щодо їх прав і обов'язків в конкретних правових відносинах, в яких хоча би один суб'єкт законодавчо уповноважений владно управляти поведінкою іншого (інших) суб'єктів, а ці суб'єкти відповідно зобов'язані виконувати вимоги і розпорядження такого владного суб'єкта (ч.2 п.1 Інформаційного листа від 26.12.2005р. №3.2.-2005).

Проте у відносинах між суб'єктом господарювання, що є учасником процедур державних закупівель, і замовником торгів відсутні вказані ознаки, оскільки: по-перше, замовник не уповноважений владно управляти поведінкою учасників тендеру і не здійснює щодо учасників управлінські функції; по-друге, правовідносини між замовником і учасником мають диспозитивний характер, оскільки учасник має право, а не зобов'язаний брати участь в процедурі закупівель; по-третє, учасник закупівель має право у будь-який момент відмовитися від участі в тендері, без санкцій або інших негативних наслідків для себе, що також указує на диспозитивний характер відносин між замовником і учасником.

У випадках, якщо суб'єкт (в т.ч. орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова або службова особа) в спірних правовідносинах не здійснює вказані владні управлінські функції щодо іншого суб'єкта, що є учасником спору, такий спір не має встановлених нормами КАСУ ознак справи адміністративної юрисдикції і, відповідно, не повинен вирішуватися адміністративним судом (ч.3 п.1 Інформаційного листа від 26.12.2005р. №3.2.-2005).

Таким чином, спори, що виникають з приводу оскарження процедури закупівлі, рішення, дії або бездіяльності замовника, повинні розглядатися, як представляється, в господарському, а не в адміністративному процесі.

крім того, не можна не відзначити і успіхи,що мали місце в роботі Тендерної палати України. наприклад, за даними прес-служби Тендерної палати України, Тендерна палата України встановила, що ознаки злочинів, передбачених ч.2 ст.364 (зловживання владою або службовим положенням) і п.1 ст.210 (порушення законодавства про бюджетну систему України) Кримінального кодексу України, містяться в діях Національної бібліотеки України їм. В.Вернадського і Інституту нейрохірургії їм. академіка А. Ромоданова Академії медичних наук України.

Так, Національна бібліотека ім. В.Вернадського - в 2004р. припустила зайве використовування бюджетних коштів на суму, що перевищує 4 млн. грн. при цьому завдала державі 3 987,5 тис. грн. збитків, не поставивши на бухгалтерський облік закуплені періодичні видання і списавши їх, порушивши тим самим вимоги Типової інструкції про порядок списання матеріальних цінностей з балансу бюджетних установ.

Інститут нейрохірургії ім. академіка А.Ромоданова Академії медичних наук України Тендерна палата звинувачує в неефективному використовуванні державних бюджетних коштів при закупівлі лікарських засобів, дезинфекційних і перев'язувальних матеріалів. За даними Палати, інститут завдав державі 898,6 тис. гривень збитків. Інститут провів у 2003р. відкриті торги із закупівлі лікарських засобів і необхідних матеріалів. Вартість закупівлі, згідно з бюджетом, повинна була бути 1 930,5 тис. гривень. Проте за результатами торгів укладено угоду на 2249 тис. гривень. При цьому, як стверджують в Тендерній палаті України, фактичні витрати інституту на лікування хворих, що передбачають вживання перев'язувальних і інших матеріалів, становили в 2003р. 1861,4 тис. гривень, тобто менше навіть фактично наданого фінансування.

При цьому в нормативних актах, які регулюють державні закупівлі, не міститься норм, що встановлюють відповідальність замовника за вчинені щодо учасників дискримінаційні дії.

Так, ЗУ «Про закупівлю…» лише містить норму (ст. 7), згідно з якою замовник зобов'язаний відхилити тендерну або кваліфікаційну пропозицію у разі, якщо він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати будь-якій службовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція про найм на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або на застосування замовником певного виду процедури закупівлі.

І, нарешті, що стосується можливості відмови від державного контракту, то в ч. 2 ст. 2 Закону України «Про поставки продукції для державних потреб» від 22.12.95р. було встановлено, що розмір майнової відповідальності за необґрунтовану відмову від укладення державного контракту залежить від наявності (відсутності) технічних можливостей виконання державного замовлення. При цьому доводити наявність таких обставин входило в обов'язок виконавця державного замовлення.

Крім того, підприємства, установи або організації, для яких був встановлений обов'язок укладення державного контракту, можуть відмовитися від укладення контракту, якщо доведуть, що виконання державного замовлення може спричинити завдання їм збитків. Положення ж ЗУ «Про закупівлю...» від 22.02.2000р. свідчать про подальшу лібералізацію економіки, про обмеження втручання держави в підприємницьку діяльність. Так, Закон взагалі не містить норми, що передбачає обов'язок укладення державного контракту і відповідальність виконавця за відмову від виконання договору про закупівлю.

Представляється, що для забезпечення функціонування дієвого механізму контролю необхідне: створення цілісної нормативно-правової бази, що включає узгоджені блоки законодавства, актів органів місцевого самоврядування і норм міжнародних договорів; чітке розмежування і взаємодію функцій всіх органів у сфері забезпечення контролю за дотриманням норм в галузі закупівель для державних потреб.

У світлі вищезгаданого було б доцільно внести до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в розділ VII «Оскарження щодо застосування процедур закупівель» такі доповнення:

1. встановити обов'язок державного замовника відшкодувати заподіяні його неправомірними діями під час процедури закупівель збитки, розмір яких визначається відповідно до законодавства України;

2. передбачити можливість розгляду скарги учасника не тільки замовником або уповноваженим їм органом і Комісією з розгляду скарг при Тендерній палаті України, але і незалежним органом, рішення якого було б обов'язковим для виконання.

Висновки до Розділу 3

ЄС є міжнародною інституцією, яка виступає з одного боку, як створена відповідно до класичних канонів міжнародного публічного права міжнародна організація, аналогічна іншим, а з іншою - виконує наднаціональні (наддержавні) функції, будучи наднаціональною організацією.

під «наднаціональністю» слід розуміти функціональний принцип об'єднання держав, відповідно до якого частина їх суверенних прав передається міжнародному органу, що здійснює цілеспрямоване регулювання їх взаємовідносин шляхом прийняття загальнообов'язкових рішень (норм), що мають перевагу перед нормами національного права.

контроль за дотриманням норм права ЄС має ознаки як міжнародного контролю, так і національного.

В ЄС діє багаторівневий механізм контролю за дотриманням норм права ЄС у галузі державних закупівель:

1. наднаціональний рівень (Комісія ЄС):

- право запиту пояснень у держави-члена ЄС;

- право запиту додаткової інформації;

- право звернення до Суду ЄС.

2. Національний рівень (держави-члена ЄС) - загальні процедури:

- тимчасові заходи щодо усунення можливих порушень або попередження заподіяння збитків їх інтересам в майбутньому, включаючи припинення процедури розміщення публічних замовлень або імплементації будь-якого рішення державного органу-замовника (ст. 2(1,а) Директиви 89/665 (ЄС) і Директиви 92/13 (ЄС));

- відміна (відкладення) незаконних рішень, включаючи усунення дискримінаційних технічних, економічних або фінансових вимог в умовах тендеру, у регулярних повідомленнях і в інших документах, що стосуються процедури розміщення замовлення (ст. 2(1,в) Директиви 89/665 (ЄС) і Директиви 92/13 (ЄС))

3. локальний рівень (учасники конкретної процедури) - додаткові процедури (у межах Директиви 92/13 (ЄС)):

- видача розпорядження про сплату конкретної грошової суми (ст. 2(1,с)) в розмірі, достатньому для усунення наслідків порушення;

- свідчення (ст.ст. 3-7);

- погоджувальна процедура (ст.ст. 9-11).

Для забезпечення ефективного контролю за дотриманням законодавства України про державні закупівлі, забезпечення захисту прав учасників процедури державних закупівель внести до Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в розділ VII «Оскарження щодо застосування процедур закупівель» статтю 37 такі доповнення:

1. встановити обов'язок державного замовника відшкодувати заподіяні його неправомірними діями під час процедури закупівель збитки, розмір яких визначається відповідно до законодавства України;

2. передбачити можливість розгляду скарги учасника не тільки замовником або уповноваженим їм органом і Комісією з розгляду скарг при Тендерній палаті України, але і незалежним органом, рішення якого було б обов'язковим для виконання.