Розділ 3 Контроль за дотриманням правових норм в сфері державних закупівель

3.1. Механізм контролю за виконанням норм права єс

суб'єкти міжнародного права проявляють свою правосуб'єктність за допомогою здійснення правових функцій. Об'єктивним критерієм цієї правосуб'єктності служить юридична здатність до самостійних міжнародних дій, правового волевиявлення, незалежного здійснення правових норм, що визначають права і обов'язки учасників міжнародних правовідносин. При цьому правове і організаційне забезпечення фактичної діяльності, як справедливо відзначає Г.В. Ігнатенко, включає правотворчу, контрольну і правозастосовчу діяльність [153, с.214].

При формуванні нового світового порядку перш за все відбувається перерозподіл владних повноважень з національного на глобальний рівень, з’являються нові суб’єкти влади (глобальна держава, міжнародні органи регулювання, неформальні центри впливу високого рівня). Глобальний рух капіталу, фінансові та інформаційні потоки ставлять під сумнів державний суверенітет.

Наслідком Другої світової війни Е.Х. Карр вважав те, що держава у певному сенсі стала анахронізмом, причиною чого став розвиток воєнної технології у першій половині XX століття: держава більше не могла гарантувати воєнну безпеку та економічний добробут своїм громадянам. Для вирішення данної проблеми Е.Х. Карр запропонував відокремити поняття національної безпеки від понять національного суверенітету та національних кордонів, які повинні трансформуватися у функціональні (дійсні) [154].

Очевидно, постає проблема національно-державного суверенітету в межах всепланетарного людського співтовариства, співвідношення національного самосвідомості та інтернаціоналізму, глобалізму та локалізації. В цьому контексті останнім часом постає питання про роль суверенної національної держави як центрального суб’єкта міжнародних відносин. Поступово затверджується думка про те, що національна держава перетворюється в пережиток минулого. „охорона навколишнього середовища, обмін інформацією, міжнародна безпека, - писав В. Вайденфельд, - у зв’язку з усім цим традиційне розуміння національного суверенітету постає ідеалістично – наївним” [155, с.45].

За думкою американського соціологів Г.та П. Міше, світопорядок, що базується за принципом державного суверенітету, став своєрідною перепоною для розвитку людства [156, с.113]. Продовжуючи цю думку, відомий вчений І. Ікеда назвав державний суверенітет перепоною на шляху вирішення глобальних проблем. За його думкою, стирання національних кордонів слід розглядати як обов’язкову передумову «людської революції», в основі якої буде «всесвітній націоналізм» [157, с.34].

Але треба звернути увагу на тезу Н.І. Полієнка, що не існує абстрактного суверенітету, що суверенітет завжди має конкретний сенс і характеризує чітко визначені властивості, стан держави і державної влади. Суверенітет є не тільки історичною категорією, але і характеризує собою юридичну природу державного владарювання і є тим необхідним критерієм, що дозволяє відрізнити державу від інших публічно-правових союзів [158, с.43].

Дещо збалансований варіант вирішення цієї проблеми пропонує Я. Тимберген, який намагається обґрунтувати тезу про необхідність перегляду принципу національного суверенітету в сучасному його розумінні. За його думкою, у майбутньому залишиться суверенітет держав над природними та людськими ресурсами, який буде гарантований міжнародними інститутами та угодами. Він надає скоріш функціональне, ані територіальне трактування суверенітету, яке вимагає «юрисдикції над певними цілями, а не над географічним простором».

Більш розгорнута позиція щодо розуміння національного суверенітету надається в спільній праці Я. Тимбергена та Д. Фішера. Вони стверджують, що в сучасному світі «забезпечення безпеки не можна вірити рішенням суверенних національних держав». За їх думкою, суверенітет і патріотизм, беручи участь у формуванні уявлень про безпеку, надають останнім «сумнівних та ірраціональних аспектів». Таким чином, роль та політика будь-якої суверенної держави обумовлена політикою інших суверенних держав.

Спеціалісти з міжнародних відносин вважають, що глобалізація актуалізує необхідність міжнародного управляння та міжнародної системи безпеки, мінімізує владу національних держав. З цією тезою погоджуються і соціологи, так, Еванс вважає, що глобалізація взагалі вступає в протиріччя з державою. Мабуть, найбільш концептуалізовану теорію занепаду національної держави розробила британський економіст Сара Стрендж.

Ю.Г.Тютюнник під глобалізацією розуміє «територіальну організацію світового співтовариства на позанаціональних засадах» і співвідносить цей процес з «кінцем історії» (за Фукуямою) у тому розумінні, що закінчується історія національних держав, вони зливаються в дещо більше – глобальну наддержавну систему.

При цьому багато дослідників-експертів з данного питання ставлять під сумнів такі висновки (М.Н. Осьмова, Г.Ю. Дубянська, А.Л. Андрєєв [159, с.145]).

Інтересну тезу запропонував Роберт Гілпін. Він вважає, що глобалізація підвищує значення внутрішньої політики держави, тому що в нових умовах країни змушені змагатися за статус найбільш привабливого місця для інвестицій. Політолог Лео паніч вважає, що «сьогодні авторами глобалізації є самі держави, і мова йде в першу чергу про їх реорганізації, а не про їх занепад», а Р. Кокс зазначав, що «владні повноваження перейшли не від держави до будь-кого іншого ще, а змінили суб’єкта в межах самої держави» [160, с.106].

В цих умовах постає питання щодо правосуб'єктності міжнародних організацій. Проблема правосуб’єктності міжнародних була предметом дослідження багатьох учених-міжнародників. Особливо широко вона висвітлена в працях Денисова В.Н., Євінтова В.І., Левіна Д.Б., Левицького Т.І., Муравйова В.І., Тункіна Г.І., Ушакова М.А., Шибаєвої О.О. та ін. це свідчить про велике як теоретичне, так і практичне значення цієї проблематики.

Питання про наявність або відсутність міжнародної правосуб'єктності у міжнародних організацій в науковій літературі розв'язується практично однозначно - признається наявність міжнародної правосуб'єктності у міжнародних організацій як вторинних, похідних суб'єктів (Анцелевич Г.О. [161, с.93], Зайцева В.Г. [162, с.132], Курдюков Г.І. [163, с.24-26], Лоханська О.С, Нешатаєва Т.М. [164, с.67-73], Покрещук О.О., Тункін Г.І. [165, с.317-322], Фельдман Д.І., Шибаєва Е.О. [166, с.31]). Для того, щоб стати суб’єктом міжнародного права, міжнародній організації необхідне спеціальне волевиявлення держав, зафіксоване або в установчому акті міжнародної організації, або в інших базових документах, які ухвалені вже після того, як міжнародна організація створена.

В деяких дослідженнях міжнародні міжурядові організації виділяють як традиційних суб'єктів міжнародного права поряд з державами [167, с.9] відповідно до поширеної у міжнародно-правовій доктрині теорії «іманентної правосуб’єктності» міжнародних організацій. Відповідно до якої, за думкою норвезького юриста Ф. Сейерстеда [168, с.19, 26-27] міжнародні організації є суб’єктами міжнародного права на підставі загального міжнародного права так само, як і держави, і правосуб’єктність властива кожній міжнародній організації в такому ж обсязі, як і державам. Статут міжнародної організації має лише те значення, що він може звужувати цю правосуб’єктність відповідно до цілей організації.

Зміст міжнародної правосуб'єктності кожної окремої міжнародної організації закріплений в її установчих документах. Так, Кельзен Г. висловив таку думку: «якщо конституційний договір не містить положення, яке прямо надає організації міжнародну правосуб’єктність, тобто необмежену правосуб’єктність за міжнародним правом, то така організація має тільки такі повноваження, які надані їй конкретними постановами статуту» [169, с.329-330]. При цьому недостатня регламентація питань правосуб'єктності в статутах і інших основоположних нормовстановлювальних документах у певних випадках може доповнюватися через тлумачення і аналіз їх практичного застосування.

Що стосується правової природи ЄС, то необхідно відзначити, що у науковців немає єдиної думки. Існує декілька підходів до оцінки правової природи ЄС. Так, Артамонова О.[170, c.144], Астапенко В. [171, c. 6], Клепацкий З. [172, с.148], Костенко М., Лавренева І. [173, с.73], Юмашев Ю. [174, с.95-96] відносять його до міжнародних організацій, а Моравецький В. вважає їх утвореннями на межі міжнародної організації і функціональним (у певних сферах) союзом держав [175, с.427]. Арбузов О. визначає ЄС як об'єднання напівдержавного типу, що з кожним днем набуває все нових ознак федерального утворення [176, c.123]. Каламкарян Р., Капустин А., Топорнин Б. вважають, що ЄС не може визнаватися ні міжнародною організацією, ні федеральною державою, а повинен розглядатися як специфічна структура, що не має аналогів ні в теорії, ні в практиці [177, c.125; 178, c.69]. Як характерна риса Співтовариства часто відзначається обмеження суверенітету держав-членів [179, с.119-121].

Говорячи про можливість реалізації правосуб'єктності європейським Союзом необхідно зазначити, що на відміну від ст.281 (колишня ст.210) Договору про заснування європейського економічного співтовариства, що закріпила положення про те, що Співтовариство є юридичною особою [180], відсутність в установчому договорі закріплення наявності його правосуб'єктності. При цьому аналіз деяких положень Маастрихтського договору дозволяє зробити висновок про наявність такої. Зокрема, по-перше, ст. 49 передбачає процедуру прийому в члени європейського союзу і участі в європейських Співтовариствах вже як член Союзу шляхом приєднання до установчих договорів Співтовариств. З питання прийому в членство ігнорується організаційна самостійність і міжнародна правосуб'єктність Співтовариств (тобто єдине членство в Союзі і Співтовариствах).

По-друге, ст.8 передбачає європейське громадянство, яке є «одним з найважливіших атрибутів державності, що виражається у взаємних правах і обов'язках людини і держави» [181, с.99].

По-третє, в ст 2 Маастрихтського договору мова йде про необхідність сприяти затвердженню індивідуальності Союзу на міжнародній арені. У поняття «індивідуальність» вкладається не тільки політична і економічна значущість Союзу, але і її правова реалізація у межах його цілей.

Крім того, виходячи з вироблених Комісією міжнародного права ООН критеріїв правосуб'єктності міжнародних організацій (здатність укладати міжнародні договори, наявність елементів активного та пасивного права посольства, змога користуватися привілеями та імунітетами відповідно до міжнародного права [Doc.UNOA/CN 4/148]), аналізу компетенції основних органів ЄС і враховуючи, по-перше, наявність власної розвиненої інституційної системи і фінансової основи; по-друге, неможливість припинення існування ЄС лише за бажанням держав-членів, без участі його керівних органів; по-третє, обов'язковість деяких правових актів цих органів не тільки для держав-членів, але і для їх громадян [182, с.13], можна зробити висновок, таким чином, що ЄС є міжнародною інституцією, яка виступає з одного боку, як створена відповідно до класичних канонів міжнародного публічного права міжнародна організація, аналогічна іншим, а з іншою - виконує наднаціональні (наддержавні) функції як наднаціональна організація.

Єдиного тлумачення «наднаціональності» як правової категорії не існує. Це пояснюється, з одного боку, відсутністю однозначності терміну "наднаціональність" у тих небагатьох документах, де він застосовується, з іншою – відмінністю методологічних прийомів, використаних при його вивченні.

При цьому деякі юристи-міжнародники взагалі заперечують існування такої (Корольов М.А [183, с.9]).

В зарубіжній літературі поняття "наднаціональність" опинилося в центрі жвавої дискусії відразу ж після заснування європейського об'єднання вугілля і сталі. Ще на початку 50-х років І. Кунц визначальним в наднаціональності вважав передачу державами-членами частини своїх суверенних повноважень міжнародній організації і наділення її відповідною компетенцією з їх реалізації. На його думку, міжнародне право в цілому повинно бути наднаціональним. Воно не може бути правом між, а тільки над державами [184, с.4].

Аналогічно, Є. Шибаева вважає, що питання про наднаціональність міжнародної організації — це питання про співвідношення суверенітету держав-членів з повноваженнями створеного ними внутрішньоорганізаційного механізму. Вступ держав до міжнародної організації тягне за собою з їх боку добровільну передачу даній організації своїх суверенних прав. Ступінь делегування становить, на її думку, суть інституту наднаціональністі [185, c.45]. На думку С. Фещенка, наднаціональність – це сукупність повноважень, якими держави наділяють певний міжнародний орган для цілеспрямованого регулювання їх взаємостосунків, причому ці повноваження мають пріоритетний характер щодо відповідної компетенції держав-членів, включаючи можливість прийняття обов'язкових для них рішень [186, с.170]. як функціональний принцип об'єднання держав, за яким суверенні права у визначених Конституцією такого об'єднання галузях передаються державами певному наднаціональному органу, розглядає наднаціональність і англійський юрист Джо Шо.

У зв'язку з чим цікаві концепції багаторівневого управління ЄС, що є різновидами системних теорій. Згідно з даними концепціями існують різноманітні взаємозв'язки і канали взаємодії між різними рівнями управління  – наднаціональним, національним і субнаціональним, які ліквідують монополію на управління і значною мірою послаблюють повноваження урядів на прийняття політичних рішень. При цьому посилюються повноваження наднаціональних суб'єктів (Європейської комісії, європейського парламенту і Суду ЄС), що незалежно впливають на політичні процеси і їх результати, а також регіональні і місцеві влади [187, с.473-474].

П. Хей головним критерієм для визначення наднаціональності вважав автономний характер міжнародної організації. Щодо європейського економічного співтовариства він вважав, що незалежність Комісії є головною характеристикою наднаціональної природи Співтовариства.

Інтерес становлять сформульовані М.Л.Ентіним на основі аналізу Справи 22/70 "Комісія проти Ради ЄС" від 31.03.71р. положення про те, що держави-члени добровільно передали частину своїх суверенних прав у сфері зовнішніх відносин ЄС, внаслідок чого вони більше не мають свободи зовнішніх зносин у повному обсязі і, нарешті, вони набувають права і обов'язки за міжнародними договорами ЄС не завдяки власному волевиявленню через Раду ЄС, а безпосередньо через волевиявлення європейських Співтовариств.

Встановлюючи стосунки між ЄС і його членами, необхідно чітко визначити «розділову лінію» між ними. На досить ранніх стадіях розвитку прецедентного права Суд ЄС підтвердив, що Союз набуває «дійсних повноважень, що витікають з обмеження суверенітету або передачі повноважень від держав Союзу». Пізніше Суд Єс доповнив дане положення, що Союзу надаються виняткові, конкурентні і паралельні повноваження щодо національних органів влади [188, с.29-30].

При делегуванні повноважень державами-членами Європейським Спільнотам відбувається одне з найважливіших у європейському праві явищ − розподіл компетенції. Суперечливість та комплексний характер балансу повноважень досить часто є причиною глибоких політичних та юридичних конфліктів поміж основними суб’єктами їх здійснення. Це відбувається, до значної міри, з огляду на те, що кожен орган керується власною філософією найбільш повної та ефективної реалізації своєї компетенції, що не завжди може відповідати відомчій філософії іншого органу, що покликаний здійснювати подібні або дотичні повноваження.

Як відомо, серед умов і передумов інтеграційного процесу необхідно виділити наступні:

1. приблизно рівний рівень економічного розвитку країн. Потрібен достатньо тривалий період часу, щоб країна, що має в порівнянні з іншою країною значно нижчі економічні показники, змогла на рівних брати участь в інтеграційних процесах. Сильніші в економічних відносинах партнери будуть вимушені частину коштів направляти на підтягання слабкої економіки цих країн, а не на розвиток інтеграційних процесів.

Наприклад, в ЄС, де створені спеціальні фонди регіонального розвитку, Греція не змогла на першому етапі виконати Маастріхтські критерії і не потрапила в зону «євро». Певні складнощі переживає і НАФТА, на просторі якої «вагові категорії» США і Мексики явно різні.

Не можна не відзначити, що сам Євросоюз позначив дуже чіткі критерії для ухвалення нових членів, причому найбільш строгі підходи сформульовані в економічній сфері. У Німеччині дотепер в статистичних збірках наводяться показники для східних і західних земель, що дає достатньо достовірну інформацію про пристосування слабкішої економіки до сильнішої.

2. інтеграція розвивається успішніше тоді, коли економіка країн знаходиться на підйомі. Оскільки в період кризи в країнах, як правило, внутрішнє законодавство віддає перевагу внутрішній ситуації, вживаються антикризові заходи, закони, обмеження і т.п., наприклад, вводяться обмеження на вивіз капіталу. А, як відомо, для інтеграції, навпаки, необхідні свобода руху робочої сили, капіталу, товарів і послуг.

3. географічна близькість країн-учасниць. Для виконання основних цілей інтеграції, наприклад, для зниження витрат виробництва, кінцевої ціни на товар необхідно знижувати всі складові ціни, у тому числі і транспортні витрати.

Аналізуючи інтеграційні процеси в Південній Америці, експерти звернули увагу на те, що, не дивлячись на географічну близькість, інтеграція між нинішніми країнами-членами МЕРКОСУР не розвивалася до певного періоду, тому що між ними практично не існувало пристойної транспортної інфраструктури. Орієнтація країн Південної Америки на метрополії протягом більше двохсот років сформувала економіки цих країн з прицілом на вивіз продукції з портів, а не углиб країни. Плюс наявність серйозних труднощів для розвитку доріг: гори, тропічні ліси і т.д. В даному випадку географічну близькість слід трактувати як наявність або відсутність транспортних комунікацій.

4. політична воля керівництва країн, що інтегруються. Поштовхом для створення всіх великих на сьогодні інтеграційних угрупувань ЄС, НАФТА, МЕРКОСУР - стали ініціативи політичних керівників зацікавлених країн. І певною мірою, навпаки - на просторі СНД.

Роль політичних керівників, політичного керівництва полягає в тому, щоб спочатку з'ясувати і поставити перед своєю країною цілі, які можуть бути досягнуті за допомогою інтеграції; чітко спрогнозувати всі політико-економічні наслідки для країни, прорахувати витрати, які понесе країна на початковому етапі, коли вони окупляться і коли країна почне пожинати дійсно крупні плоди інтеграції. Політичне керівництво повинне знати, що інтеграція йде ефективно в умовах ринкової системи господарювання. Це повинно укладатися в стратегію розвитку країни-претендента. Крім того, політичне керівництво країн повинне чітко представляти, які повноваження належить відразу делегувати в «загальну корзину», а які слід передавати в пізніший період. Необхідно усвідомлювати те, що якщо країна не готова до створення наднаціональних структур, то інтеграційні завдання вирішені.

5.створення вже на перших порах структур, яким країни поступово повинні передавати, делегувати окремі повноваження, інструменти для їх здійснення.

Технічно розподіл повноважень поміж органами ЄС та їхніми державами-засновницями відбувається повністю або частково. Андрійчук О. у відносинах між органами ЄС та їхніми державами-засновницями виділяє три основні види повноважень:

1) ексклюзивні повноваження Європейських Спільнот;

2) ексклюзивні повноваження держав-членів, що не були делеговані комунітарним органам;

3) спільні повноваження Європейських Спільнот та держав-членів. Саме третя категорія, за його думкою, є джерелом найбільших суперечок, оскільки кожна сторона бачить свою місію у виконанні своєї частини компетенції з власних позицій та принципів.

Костенко М.Л. і Лавренова Н.В. виділяють дещо інші три види компетенції:

- виняткова компетенція, тобто компетенція щодо такого кола питань, які передані федеральному об’єднанню державами-членами;

- конкуруюча компетенція, яка проводиться державами-членами з питань, які не увійшли у компетенцію обєднання;

- паралельна компетенція [189, с.107].

Стосунки держав-членів ЄС з комунітарними органами мають складний та багатоступеневий теоретичний характер. Принциповий вододіл між компетенцією внутрішніх державних органів і компетенцією.

Принципи, що регулюють відносини між різними повноваженнями органів Європейського Союзу, називають горизонтальними принципами, а ті, що покликані встановити баланс компетенції між комунітарними органами та державами-членами ЄС − принципами вертикальними.

У горизонтальних стосунках між органами ЄС основним є принцип інституційного балансу, суть якого полягає у пошуку між органами ЄС (або навіть між структурними частинами одного органу) оптимального співвідношення між ступенем впливу конкретної справи на сферу його компетенції та адекватністю його втручання у неї.

З огляду на відсутність чіткого вододілу між ексклюзивними повноваженнями комунітарних органів та спільних з національними державами повноважень, іноді досить непросто з’ясувати, які саме дії мають право (обов’язок) вчинювати комунітарні органи в тій чи іншій галузі. Власне, чіткий розподіл між компетенцією суб’єктів існує лише в теорії європейського права [190, с.24]. На практиці ж його досягнення є більш сумнівним, до того ж він не є статичним, але перебуває у перманентному еволюційному розвитку.

Також особливого наголошення потребує факт наявності різниці між конфліктом компетенції та конфліктом процедури. Попри уявну подібність, ці два інститути європейського права є принципово різними.

Конфлікт компетенції відбувається між державами-членами ЄС – з одного боку та комунітарними органами – з іншого. Конфлікт процедур виникає навзаєм між комунітарними органами. Якщо суть першого є радше політичною, то другий, зазвичай, відбувається через неможливість однозначного з’ясування, який саме орган має пріоритетну юрисдикцію в даному питанні, що тягне за собою можливі неузгодженості щодо способів прийняття даного акту, його обов’язковості та методів контролю за його додержанням.

З-поміж багатьох загальних та кількох специфічних, трьома основними принципами розподілу компетенції між державами-членами та Європейським Союзом є побудова їхніх відносин на засадах:

- субсидіарності (сутність даного принципу полягає у здійсненні Європейськими Спільнотами своїх повноважень у галузях, в яких вони мають спільну з державами-членами компетенцію, лише у разі, якщо від таких дій може бути досягнутий вищий і повніший ефект, ніж при застосуванні цих повноважень національними органами. Даний принцип повинен застосовуватись комунітарними органами лише для досягнення цілей, зазначених у Договорі про заснування ЄС. Причому рішення мають прийматися з щонайповнішим врахуванням інтересів європейських громадян);

- пропорційності (сутністю принципу пропорційності є обов’язок комунітарних органів здійснювати свою юрисдикцію виключно у межах, що є адекватними та прямо необхідними для досягнення цілей Договору про заснування Європейської Спільноти. Тобто, кожна дія комунітарного органу не повинна перевищувати межі її реальної необхідності, та не може застосовуватися у мірі, вищій, ніж це необхідно для вирішення конкретної ситуації. На відміну від принципу субсидіарності, котрий застосовується лише до спільних повноважень комунітарних та національних органів, принцип пропорційності повинен застосовуватися також і в процесі реалізації Європейськими Спільнотами своїх ексклюзивних повноважень);

- сумлінної співпраці (суть даного принципу полягає в зобов’язанні держав-членів ЄС здійснювати свої повноваження в дусі партнерства та порозуміння з Європейськими Спільнотами. Досить часто в юридичній літературі дану загальну вимогу називають «принципом лояльності». основа принципу сумлінної співпраці міститься у загальному міжнародному публічному праві, зокрема у Статуті ООН, який передбачає обов’язок держав не лише в буквальному розумінні тексту статей Статуту ООН, але й в контексті основних цілей, причому, ці зобов’язання мають тлумачитись досить широко.) [191, с.81]. 

На думку інших дослідників, поняття «наднаціональності» пов'язане, перш за все, з європейським правом, яке характеризується тим, що норми, створені міжнародною організацією, володіють пріоритетом перед нормами національного права; такі норми є частиною національного права і обов'язкові для виконання, у тому числі, і в діяльності національних судових органів. У конституціях деяких держав це прямо зазначається. Наприклад, ст.24/1/ Основного закону ФРН говорить, що федерація може законодавчим шляхом передавати верховну владу міждержавним установам. Конституційний Суд шляхом офіційного тлумачення дав роз'яснення про те, що йдеться про передачу суверенних повноважень інститутам співтовариств [192, с.91].

З іншого погляду, «наднаціональність» означає також повноваження європейського Суду надавати роз'яснення щодо природи і дії права ЄС, які формують правову систему, що мають обов'язковий характер, де право ЄС має перевагу перед національним правом держав-членів ЄС. У разі невідповідності національного права праву ЄС діють принципи верховенства права ЄС і прямої дії норм права ЄС.

Як представляється, під «наднаціональністю» слід розуміти функціональний принцип об'єднання держав, відповідно до якого частина їх суверенних прав передається міжнародному органу, що здійснює цілеспрямоване регулювання їх взаємовідносин шляхом прийняття загальнообов'язкових рішень (норм), що мають перевагу перед нормами національного права.

Таким чином, на сьогоднішній день можна вважати загальновизнаним факт наділення європейського Союзу суверенними правами за рахунок переходу їх від органів держав до «наднаціональних» інститутів ЄС. Відповідні положення містяться у конституціях держав-членів, в рішеннях вищого судового органу ЄС – європейського Суду, актах органів ЄС (наприклад, Резолюція європейського парламенту від 2 жовтня 1997р. «Про співвідношення між міжнародним правом, правом Співтовариства і конституційним правом держав-членів») [193, с.421-422].

контроль — один з важливих інститутів, покликаних забезпечити ефективність правових норм. Фундаментальна розробка загальної теорії контрольної діяльності, як різновиду правової форми, а також розгляд даної проблеми в окремих галузях права мають важливе значення для правозастосовча діяльності держави, його органів, посадовців і громадян.

контроль у сучасній міжнародно-правовій доктрині тлумачиться неоднозначно. Крім того, необхідно зазначити, що міждержавна договірна практика певної мірою випереджає теоретичні дослідження з цього питання. У доктрині міжнародного права питання міжнародного контролю з дебільшого розглядалися лише щодо проблеми роззброєння і обмеження озброєнь. Теоретичні і практичні аспекти контролю в праві ЄС як самостійного інституту в системному порядку ні зарубіжними, ні вітчизняними вченими також не розглядалися.

Як відзначив І.І. Лукашук, контроль - необхідна умова функціонування всього міжнародного права [194, с.175].

Більшість юристів-міжнародників розглядають міжнародний контроль як перевірку виконання прийнятих за договором зобов'язань, тобто встановлення фактичних обставин і їх оцінку щодо відповідності вимогам норм права.

С. Малінін, І. Усачев, Л. Буса підкреслюють, що контроль повинен перш за все гарантувати виконання зобов'язань держав [195, с.48—49; 196, с. 51; 197, с.46—47].

І. Котляров визначає міжнародний контроль «як дії суб'єктів міжнародного права або органів, ними створених, що здійснюються на основі міжнародних договорів і полягають у перевірці відповідності діяльності держав прийнятим ними на себе зобов'язанням з метою забезпечення їх дотримання». [198, с.49] Р.М. Валєєв розуміє під ним засновану на загальновизнаних принципах і нормах сучасного міжнародного права діяльність суб'єктів міжнародного права або створених ними органів, що полягає в перевірці дотримання державою міжнародно-правових зобов'язань і у застосуванні заходів з їх виконання. [199, с.288] О. Талалаєв указує на злагоджену діяльність держав або міжнародних організацій з перевірки дотримання державами прийнятих на себе договірних зобов'язань з метою забезпечення їх точного і неухильного виконання. [200, с.117]

Найчастіше міжнародний контроль – це система заходів з контролю над виконанням зобов'язань держав, що витікають з міжнародних договорів. Ці заходи здійснюються міжнародними органами на основі конкретної міжнародної угоди, якою визначається і їх компетенція.

Контрольні (або як їх ще називають – наглядові, нарадчі, моніторингові тощо) механізми є певними організаційними структурами (комітети, комісії, робочі і експертні групи, спеціальні доповідачі, судові органи тощо), що діють на постійній або тимчасовій основі, метою створення і функціонування яких є здійснення контролю за виконанням державами прийнятих ними міжнародно-правових зобов'язань.

Аналогічно розуміє контроль і Закон України «Про міжнародні договори в Україні» від 29.06.04р. Так, в ст.17 цього Закону, яка називається «Загальний нагляд за виконанням міжнародних договорів України» мова йде про виконання договорів як українською стороною, так й іншими їх сторонами. До іноземних учасників у разі порушення таких договорів передбачається згідно із ст. 18 Закону України вживання необхідних заходів відповідно до норм міжнародного права, а у разі суттєвого порушення такого договору його дія може бути припинена або призупинена [201].

Такий контроль сприяє досягненню цілей міжнародних договорів, налагодженню механізмів їх постійної дії, попередженню і виявленню порушень договірних положень, що, у свою чергу, забезпечує стабільність договірних правовідносин.

Як представляється, необхідно погодитися з О.М. Васильєвою і під контролем в міжнародному праві розуміти засновану на загальновизнаних принципах і нормах сучасного міжнародного права діяльність суб'єктів міжнародного права або створених ними органів, що полягає в перевірці дотримання державами міжнародно-правових зобов'язань і у вживанні заходів з їх виконання.

Що стосується методів здійснення контролю, то як відзначає Р.М. Валєєв, контроль у міжнародному праві – це перш за все дослідження, аналіз, нагляд з метою привертання уваги зацікавлених осіб до об'єкта, що вивчається [202, с.283-284]. Так, контроль у практиці Міжнародного валютного фонду виражається в системі «нагляду», яка передбачає щорічні консультації держав-членів і фонду, під час яких і даються рекомендації фонду щодо валютної політики держав-членів.

Аналіз методів здійснення міжнародного контролю і правові наслідки, спричинені його результатами, свідчать про різні рівні, ступінь і інтенсивність здійснення суб'єктами контролю даної контрольно-процесуальної діяльності.

Якщо обмін інформацією, консультації, подання звітів, докладів, нагляд, як способи контролю, застосовуються, як правило, на ранніх стадіях контролю, і контроль, здебільшого, завершується рекомендаціями, пропозиціями об'єктам контролю з усунення виявлених порушень, то проведення міжнародних інспекцій, розслідувань, розгляд порушень міжнародних зобов'язань міжнародними судовими установами можуть спричинити належну відповідальність держав.

У зв'язку з цим за методами здійснення перевірки дотримання державою міжнародних зобов'язань слід класифікувати на дві групи:

- міжнародний контроль, що проводиться шляхом обміну інформацією, консультації, подання звітів і доповідей;

- міжнародний контроль, здійснюваний шляхом інспекції, розслідування, судового розгляду [203, с.46].

Щодо контролю в національному праві, то національний контроль не обмежується тільки перевіркою фактичного стану речей і їх відповідності юридичним актам. Контрольні органи або посадові особи застосовують заходи з усунення об'єктом контролю виявлених порушень і виконання відповідних правових розпоряджень [204, с.54].

Таким чином, в національному праві контроль співвідноситься, на відміну від нагляду, з владними повноваженнями. Тому контроль здійснюється державами, в першу чергу, щодо своїх органів і органами контролю, як правило, є органи влади. Хоча в деяких країнах спостерігається зворотна ситуація: органи нагляду мають владні повноваження, а органи контролю – ні [205, с.66].

Крім того, часто в міжнародних угодах зазначається лише загальний обов'язок держав контролювати свої органи. У цих випадках форми і методи національного контролю встановлюються самими суверенними державами. Деякі форми і методи такого контролю вказуються в угодах.

Що стосується права ЄС, то виходячи з того, що, по-перше, директиви мають обов'язкову силу лише щодо результату, якого повинні досягти держави-члени, яким ці директиви адресовані. Крім того, згідно із ст. 249 римського Договору за національними інстанціями зберігається право вибору форм і способів виконання розпоряджень, що містяться в Директивах. По-друге, фізичні і юридичні особи можуть звертатися до права ЄС на національному рівні для припинення дії положень національного права у випадку, якщо вони суперечать праву ЄС [206].

Крім того, через принцип прямої дії юридичні норми і індивідуальні акти Союзу встановлюють права і покладають обов'язку безпосередньо на громадян (з 1993р. - громадян європейського союзу) і юридичних осіб. Якщо індивідууми не дотримуються приписів «європейського права», то, як і при невиконанні норм національного права, примушувати їх і притягати до юридичної відповідальності - задача держав-членів, а в деяких галузях (головним чином, у сфері антимонопольного законодавства ЄС), - безпосередньо Союзу перш за все в особі Комісії.

Можна зробити висновок, що контроль за дотриманням норм права ЄС буде мати ознаки як міжнародного контролю, так і національного.

Однією з особливостей регулювання процесів європейської інтеграції в межах ЄС є функціонування в системі інститутів даного утворення наднаціональних органів (Комісія, європейський парламент, Рахункова палата) [207, с.36-37].

Динамічний характер розвитку процесів європейської інтеграції призвів до перерозподілу повноважень між інститутами ЄС, що знайшло віддзеркалення в амстердамській і Ніццкій редакціях договорів про ЄС і створення європейського співтовариства, а також у Договорі про приєднання [208, 196]. Це істотно вплинуло на функціонування інституційного механізму ЄС в цілому і зумовило необхідність дослідження ролі наднаціональних інститутів у забезпеченні контролю за дотриманням норм права ЄС.

Активну роль у сфері контролю за належним виконанням положень установчих угод, регулюванні діяльності учасників спільного ринку, участі у зовнішніх зносинах ЄС, формуванні спільної політики, підготовці нормативних актів, вирішенні суперечок між суб'єктами права ЄС тощо відіграє Комісія.

Відповідно до положень Договору про заснування ЄС перед комісією поставлене завдання гарантувати належне функціонування і розвиток спільного ринку. З цією метою Комісія забезпечує застосування положень угоди і заходів імплементації її інститутами ЄС; готує рекомендації і ухвалює висновки у справах, що регулюються даним договором; має повноваження ухвалювати постанови і бере участь в підготовці заходів, здійснюваних Радою і Європарламентом; використовує повноваження, надані їй Радою для реалізації своїх постанов (ст.211 Договори про заснування ЄС).

У разі порушення державою-членом положень установчого договору, а також актів, прийнятих інститутами ЄС на їх основі, Комісія може звернутися до Суду ЄС (ст.226). при цьому для такого звернення попередньої згоди держави-порушниці не вимагається.

Таким чином, ст.226 Договору про заснування ЄС є основним джерелом, яке визначає підстави порушення справи і порядок розслідування Комісією протиправних дій/бездії держав-членів. Із змісту даної статті випливає, що такими можуть бути будь-які порушення обов'язків з установчого договору. Сюди відноситься не тільки невиконання розпоряджень, що містяться в самому тексті Договору про ЄС, але і регламентів, директив, інших юридично обов'язкових рішень органів Співтовариства, порушення проголошених в установчому договорі і рішеннях європейського суду прав і свобод громадян європейського союзу і юридичних осіб. Внаслідок цього вживану в даному випадку процедуру в доктрині іноді називають «процедурою ст.226».

Аналіз статті ст.226 дозволяє виділити дві стадії процедури притягнення держав-членів до відповідальності:

1. адміністративну (обов'язкову). Дана стадія складається з двох послідовних етапів - неформального (на даному етапі встановивши на підставі одержаної інформації (у тому числі за допомогою запитів і перевірок), а також за скаргами і зверненнями держав-членів, підприємств, громадян, інших зацікавлених осіб (включаючи іноземців), у тому числі в порядку ст.227 Договору про ЄС, що конкретна держава-член імовірно припустилася певного порушення, Комісія звертається до його уряду з листом, в якому пропонується надати додаткові відомості про застосування необхідних заходів щодо виправлення ситуації і повідомити про це Комісії. Одержавши повідомлення від Комісії (якщо наведені в ньому факти не викликають заперечень), держави-члени звичайно прагнуть усунути допущені порушення. Коли заперечення все ж таки виникають їх прагнуть розв’язати шляхом переговорів.) і формального (передбаченого ч.1 ст.226. Якщо за допомогою неформальних консультацій результатів досягти не вдалося, Комісія направляє офіційний запит уряду держави-члена, в якому вказується склад і характер порушення з посиланнями на конкретні норми права Співтовариства. Уряд у відповідь надає свої зауваження, в яких може повідомити як про вжиті заходи, так і про заперечення. Далі Комісія, якщо вона не задоволена наданими їй зауваженнями, ухвалює мотивований висновок і направляє його уряду. У висновку міститься повний опис допущених порушень і встановлюється чіткий строк щодо їх усунення.).

2. судову. Дана стадія факультативна, настає лише в тому випадку, якщо держава-член не підпорядкується вказівкам Комісії (передбачена ст.228) [209]. Якщо уряд на думку Комісії не виконав вимоги її висновку у встановлений самою Комісією термін, остання уповноважена почати її судове переслідування. Надалі, якщо Суд, розглянувши справу, визнає, що держава-член не виконала свій обов'язок з Договору, держава повинна вжити необхідних заходів для виконання рішення Суду (п. 1 ст. 228). Крім того, Суд, за пропозицією Комісії, «може накласти на порушника штраф у вигляді одноразової суми або неустойки» (п. 2 ст. 228).

Крім того, необхідно зазначити також і процедуру преюдиціального запиту в порядку ст.234 Договору про ЄС. Преюдиціальним запитом називається офіційне звернення суду держави-учасника ЄС до Суду європейських Співтовариств з клопотанням про надання тлумачення або роз'яснень той/тих норми/норм європейського права, щодо застосування або розуміння яких у даного суду виникли сумніви при вирішені конкретного спору у межах своєї юрисдикції.

Звертатися до Суду ЄС з преюдиціальним запитом можуть всі без виключення суди держав-членів. При цьому європейська правозастосовча практика визнає судом будь-який постійно діючий державний або третейський орган, який законно функціонує на принципах змагальності сторін, і у прийнятті рішення у кожній конкретній справі є незалежним від будь-якого адміністративного органу. Зазвичай також встановлюється вимога про необхідність керуватися при прийнятті рішення чинним правом відповідної держави-члена та здійснювати свою діяльність на постійній основі, що робить неможливою подання преюдиціального запиту арбітражами ad hoc. При визначенні того, чи можна розглядати даний орган судом, Суд ЄС виходить із кожної конкретної ситуації, застосовуючи при цьому теологічний метод тлумачення європейського права.

Крім того, ч.3 ст. 234 Договору про ЄС визначає, що суди, рішення яких не підлягають легальному оскарженню, при виникненні сумнівів у застосуванні європейського права зобов'язані звернутися до Суду ЄС з преюдиціальним запитом про надання необхідних роз'яснень [210].

У зв'язку з цим цікаве рішення Суду ЄС у справі Kubler (С-224/01), що легалізувало відповідальність держави-члена за відмову національного суду звернутися до Суду ЄС з преюдиціальним запитом [211, c.23].

Контрольні повноваження Європарламенту обмежені, його повноваження зосереджені в таких сферах, як участь в нормотворчому процесі, контроль за діяльністю інститутів ЄС, зовнішні зносини, фінансування діяльності ЄС. Він вважається інститутом, здатним здійснювати демократичний контроль над іншими структурами ЄС.

Серед контрольних повноважень Європарламенту необхідно виділити такі:

1. право на винесення вотуму недовіри Комісії (ст.201 Договори про заснування ЄС). Дане повноваження достатньо обмежено, оскільки Європарламент не може відправити у відставку певного члена Комісії, але при цьому він затверджує і може відправити у відставку через винесення вотуму недовіри двома третинами своїх членів голову Комісії (ст.214);

2. інститут інтерпеляції, коли Комісія відповідає усно або письмово на запитання, поставлені депутатами. Крім того, Європарламент щорічно затверджує програми діяльності Комісії на новий рік і загальні звіти про роботу за минулий рік (ст.197) [212, с.110-111];

3. відповідно процедурі, яку встановила сама Рада, Європарламент заслуховує Раду (ст.197). правило 19 процедури Ради передбачає можливість направляти голову або члена Ради для участі в сесіях Європарламенту;

4. Європейська Рада зобов'язана інформувати Європарламент про хід своїх засідань і надсилати йому щорічний письмовий звіт про результати своєї діяльності (ст.4 Договори про ЄС);

5. для здійснення своїх контрольних функцій Європарламент може проводити розслідування. Так, на вимогу чверті його членів він може створити тимчасовий комітет з метою розслідування ймовірності порушень у впровадженні права ЄС, за винятком випадків, коли виявлені факти розглядаються в суді (ст.193). Термін існування слідчого комітету не може перевищувати 12 місяців;

6. У рамках співробітництва у сфері охорони порядку і правосуддя передбачені консультації Ради з Європарламентом до прийняття рамкових рішень і конвенцій; надання головуючою в ЄС державою і Комісією ЄС інформації Європарламенту про хід дискусій у сфері співробітництва; можливість звернення Європарламенту до Ради з питань надання йому рекомендацій, а також щорічні обговорення результатів діяльності в даній сфері (ст. 39 Договору про ЄС).

Оголошення конкурсів на отримання публічних замовлень вимагає одночасно і проведення заходів, що забезпечують особам, які беруть участь у конкурсі, можливість застосування ефективної процедури оскарження у разі порушення норм права Співтовариства або відповідних норм національного законодавства.

При цьому встановлення лише правил проведення конкурсів, правил розміщення публічних замовлень недостатньо, необхідне посилення гарантій у сфері конкуренції і недискримінації. Для досягнення відчутної дії необхідне введення дієвого і швидкого механізму контролю за можливими порушеннями норм про замовлення.

Як свідчить практика, в найзагальнішому вигляді порушення, які мають місце в процесі розміщення публічних замовлень в державах-членах ЄС, можна представити таким чином:

1. невиконання вимоги про оголошення контракту;

2. відмова від опублікування відомостей про ринки в «Відомостях ЄС», наприклад, під виглядом терміновості;

3. надання неповної або недостовірної інформації підприємствам;

4. внесення дискримінаційних статей до списку підрядних умов;

5. недотримання строків;

6. використовування неприпустимих методів оцінки заявок;

7. використовування критеріїв, не вказаних в оголошенні про конкурс;

8. необґрунтоване надання пільг;

9. порушення замовниками основних принципів торгів – гласності, рівноправності, економічності, ефективності;

10. формування конкурсної документації під конкретного постачальника.

Для введення ефективних гарантій прозорості і принципів недискримінації було прийнято дві Директиви ЄС, які стали основними інструментами забезпечення належного функціонування Спільного ринку:

• Директива 89/665 (ЄС) про координацію законів і адміністративних актів, пов’язаних із застосуванням процедури перевірок щодо надання контрактів на державні поставки, громадські роботи і комунальні послуги, так звана Директива про засоби судового захисту в державному секторі [213].

• Директива 92/13 (ЄС) про координацію законів, правил і адміністративних розпоряджень, пов’язаних із застосуванням норм Співтовариства до процедур замовлення відповідними замовниками, які діють у сфері водо- і енергопостачання, транспорту і телекомунікацій, так звана Директива про засоби судового захисту в комунальному секторі [214].

При цьому слід пам'ятати, що директиви мають обов'язкову силу лише щодо результату, якого повинні досягти держави-члени, яким ці директиви адресовані. Крім того, згідно із ст. 249 Римського Договору за національними інстанціями зберігається право вибору форм і способів виконання розпоряджень, що містяться в Директивах. Фізичні і юридичні особи можуть звертатися до права ЄС на національному рівні для припинення дії положень національного права у випадку, якщо вони суперечать праву ЄС [215].

На рівні ЄС діє багатоступінчатий механізм контролю. Загальний контроль за станом державних ринків покладено на наднаціональний орган Комісію ЄС, яка виступає в ролі захисника інтересів ЄС в цілому. Так, згідно зі ст. 211 Договору Комісія покликана забезпечити застосування положень Договору і заходів, що приймаються інститутами ЄС для цього.

У розпорядженні Комісії є такі методи перевірок.

Якщо є явно виражені порушення Директиви, то Комісія має право запитати пояснення у держави-члена ЄС. При цьому в обов'язок держави входить надання відповіді протягом 21 дня, в якій або підтвердити факт порушення і повідомити про його усунення, або вказати причини неусунення, або повідомити про те, що процедура розміщення контракту припинена державним органом-замовником за його ініціативою або за рішенням контролюючого органу відповідно до національного законодавства (ст. 3(3) Директиви 89/665 (ЄС); ст. 8(3) Директиви 92/13 (ЄС)).

При цьому причиною неусунення порушень може служити те, що вказане порушення є предметом судового розгляду. У цьому випадку Комісії необхідно повідомити відразу ж після закінчення процесу.

Відповідно до ст. 12(2) Директиви 92/13 (ЄС) і ст. 4(2) Директиви 89/665 (ЄС) держави-члени зобов'язані щорічно 1 березня надавати звіт про загальну вартість урядових і федеральних замовлень з кожного виду продукції, категорії робіт і послуг, з вказівкою підрядчика. Форма такого звіту затверджується самою Комісією.

Крім того, Комісія у разі потреби може запросити будь-яку додаткову інформацію. Наприклад, при проведенні закритих торгів на вимогу Комісії повинні бути надані протоколи, в яких містяться повні відомості про кандидатів, про організаторів конкурсу, про якісний склад замовлення тощо.

При цьому Комісія позбавлена права безпосередньо втручатися в процес проведення конкурсу, застосування санкції до порушників. У тому випадку, якщо держава-член залишає без уваги висновок Комісії протягом встановленого терміну, то Комісія може звернутися до європейського Суду. При цьому для такого звернення не вимагається попередньої згоди порушника.

На перший погляд може скластися думка, що роль Комісії невелика і є другорядною щодо Суду. Для спростування такої думки можна навести такий факт, що зверненню однієї держави-члена з позовом до іншої держави в Суд обов'язково повинно передувати попереднє звернення в Комісію з даного питання. При цьому саме Комісія визначає одноразову суму або розмір штрафу, що підлягають сплаті державою-членом у разі невиконання нею необхідних заходів, що відповідають рішенню Суду (ст. 228 Договору про ЄС).

У свою чергу влада Комісії не безмежна. Договором передбачено низку положень, що дозволяють проконтролювати діяльність Комісії. По-перше, якщо Комісія не надала свого висновку протягом 3 місяців з дати звернення до неї, то факт відсутності такого висновку не може служити перешкодою для звернення до Суду (ст. 227 римського Договору), по-друге, протиправні дії Комісії можуть бути оскаржені державами-членами і іншими органами Співтовариства до Суду (ст. 232 римського Договору). При цьому встановлюється правило, за яким заздалегідь необхідно звернутися до самої Комісії з метою спонукати її зробити необхідні дії, і лише, якщо протягом двох місяців з моменту подібного звернення вона не відреагує яким-небудь чином, то протягом подальших 2 місяців може бути пред'явлено позов.

Вищою судовою інстанцією Євросоюзу, покликаною забезпечити одноманітності застосування права ЄС, є Суд. Як міжнародний суд він розглядає спори між державами-членами, які стосуються об'єкту установчого Договору (ст. 239 римського Договору), а також між державами-членами і інститутами ЄС або між останніми, а також між фізичними і юридичними особами.

Оскільки право ЄС, як правило, не забезпечується засобами судового захисту від порушень норм, то це залишається в компетенції національного права, яке встановлює систему доказів і процедур, максимально наближених до права ЄС [216]. При цьому до завдань Суду входить надання національним суддям засобів усунення труднощів з метою забезпечення повної сили праву ЄС [217], тобто одночасно забезпечується охорона норм права ЄС від порушень. При цьому іноді Суду ЄС належить роль верховного суду.

Але ст. 234 римського Договору стосується лише преюдиціальної юрисдикції Суду, вона не дає Суду право вирішувати які-небудь питання факту [218]. Це відноситься до компетенції національних судів. Суд ЄС лише визначає, що право ЄС має пріоритет над національним правом держави-члена (Справа 106/77 Simmenthal, 1978р.), він не може вирішити питання про відповідність конкретної норми національного права праву ЄС і тим більше оголошувати норму національного права недійсною [219]. Тобто, перевіряється не саме джерело права, а загальна норма права, без джерела, або правозастосовчої практики в цілому.

Щодо юридичної сили рішень Суду, то Договір чітко визначив, що якщо рішення стосується прав і обов'язків індивідуумів, вони підлягають примусовому виконанню згідно з правилами виконавчого виробництва, встановленими національним законодавством (ст.233).

Якщо ж йдеться про дії або бездію держав-членів або інститутів ЄС, то вони зобов'язані вжити необхідних заходів для виконання рішення Суду (ст.ст. 227, 233 римського Договору). Всі органи держав-членів всіх гілок влади зобов'язані забезпечувати виконання рішення Суду в межах своїх повноважень [220].^.

На сьогодні механізм судового захисту залишається погано адаптованим до національних ринків. Процес винесення остаточного рішення тривалий (в середньому 1,5-2 роки). До цього часу відновити порушене право вже практично неможливо. Тому дотепер залишається найефективнішим засобом винесення тимчасових постанов.

Наприклад, Постанова Суду від 31 січня 1992р. про продаж італійським урядом концесії на поставку автоматизованих систем для проведення національної лотереї. До торгів були допущені лише ті підприємства, більша частина капіталу яких належала італійському уряду, тобто порушувалися положення Договору і Директиви ЄС від 21.12.1976р. Європейський суд зобов'язав італійську владу скасувати своє рішення. Аналогічне рішення було прийняте, коли фірма «Боїнг» намагалася укласти контракт на будівництво моста в Данії. При цьому в умови були включені вимоги, що зобов'язали підрядчика використовувати виключно данські конструкційні матеріали [221, c.131].

Держави-члени повинні забезпечити застосування заходів, для проведення ефективного контролю за прийнятими державними органами-замовниками рішеннями, для перегляду рішень, прийнятих з порушенням права ЄС у сфері публічного замовлення або національних норм про імплементацію цих норм. Повноваження з контролю можуть делегуватися будь-якій інстанції, яка має відповідну компетенцію.

Контролююча інстанція, що не є судом, повинна письмово обґрунтувати своє рішення. При цьому повинно забезпечуватися, щоб протиправні дії державних органів стали предметом контролю з боку третьої незалежної ні від замовника, ні від кандидата сторони. Відповідно до ст. 227 римського Договору такою інстанцією може бути Суд.

Така незалежна інстанція діє на договірній основі, до її членів, принципів діяльності застосовуються вимоги, встановлені для суддів. Як мінімум, голова такої інстанції повинен володіти юридичною і професійною кваліфікацією судді. Рішення її обов'язкові для держав-членів, що беруть участь у спорі (ст. 2(8) Директиви 89/665 (ЄС), ст. 2(9) Директиви 92/13 (ЄС)).

Розглянемо, як реалізуються положення Директив ЄС в національних законодавствах держав-членів.

Так, Німецьке Положення про порядок здійснення контролю за розміщенням публічних замовлень від 22.02.94 р. передбачає двоступеневу систему контролю за розміщенням замовлень: першою (низовою) інстанцією є Служба з перевірки розміщення замовлень, що здійснює адміністративний контроль. Як правило, такою інстанцією є адміністрація за місцем знаходження замовника або його органу, що здійснює розміщення замовлення. При цьому можливий варіант передачі повноважень декількома адміністраціями одній службі з перевірки розміщення замовлень. Про таку передачу повинно бути оголошено публічно. До компетенції такої служби входить перевірка законності і обґрунтованості розміщення замовлень за скаргами зацікавлених осіб. Якщо знайдено обставини, що свідчать про можливі порушення в процесі розміщення замовлень, то служба може проводити таку перевірку за власною ініціативою.

Розпорядження, що видаються службою, обов'язкові для комісії, яка здійснює розміщення замовлень.

Другою інстанцією є комітет з нагляду за розміщенням замовлень, що є незалежною наглядовою інстанцією, схожою за своїми функціями з судовим органом (часто таким є державний орган при земельному Міністерстві економіки). При цьому цей орган в своїй діяльності повністю незалежний і підпорядковується виключно закону. До його компетенції входить перевірка законності рішень першої контрольної інстанції. Він має право відмінити його, направити справу на новий розгляд, проте він не має права розглядати справу по суті. Тобто його компетенція схожа з компетенцією судового органу.

Необхідно мати на увазі, що такий порядок застосовується тільки в тому випадку, якщо обсяг замовлення перевищує встановлені порогові величини.

Крім того, допускається подання скарги до самої комісії, яка розміщує замовлення. Ці скарги разом з поясненнями комісії прямують до вищестоящого органу, що здійснює адміністративний контроль у даній сфері [222].^.

Спори, пов'язані з поставкою, наданням інших послуг державі, в Німеччині, як і у Франції, знаходяться у віданні адміністративних судів. Загалом, за кордоном, як правило, для державних контрактів застосовується особлива підсудність

Як наголошувалося вище, в обов'язки держав-членів ЄС входить забезпечення можливості проведення перевірки прийнятих державними органами-замовниками рішень.

З цією метою держави-члени повинні включити в процедуру контролю на національному рівні положення, по-перше, про тимчасові заходи з усунення можливих порушень або попередження завдання збитків їх інтересам у майбутньому, включаючи припинення процедури розміщення публічних замовлень або імплементації будь-якого рішення державного органу-замовника (ст. 2(1,а) Директиви про засоби судового захисту в державному секторі); по-друге, про відміну (відкладення) незаконних рішень, включаючи усунення дискримінаційних технічних, економічних або фінансових вимог в умовах тендеру, в регулярних повідомленнях і в інших документах, що стосуються до процедури розміщення замовлення (ст. 2(1,в) Директиви про засоби судового захисту в державному секторі).

Аналогічні вимоги містяться і в Директиві про засоби судового захисту в комунальному секторі (ст. 2(1,а) і 2(1,б) відповідно). Проте в цій Директиві передбачаються і додаткові процедури, що здійснюються учасниками конкретної процедури закупівлі, тобто на локальному рівні.

По-перше, у випадку, якщо держави-члени не в змозі попередити або усунути наслідки порушень, то вони повинні видати розпорядження про сплату конкретної грошової суми (ст. 2(1,с)) у розмірі, достатньому для усунення наслідків порушення. Розмір суми може залежати і від остаточного рішення, з якого витікає, що порушення фактично усунено (ст. 2(5)). У будь-якому випадку сума повинна бути адекватна завданим збиткам [223], тобто традиційно відшкодовуються реальні збитки (damnum emergens), неодержані доходи (lacrum сеssans), нематеріальні збитки і збитки, завданні у зв'язку з простроченням виконання узятих зобов'язань. За правилом [224] ст. 2(7) Директиви про засоби судового захисту в комунальному секторі відшкодування збитків відбувається за рахунок коштів за участь у процедурі розміщення публічного замовлення, якщо потерпіла сторона доведе, що має місце порушення норм права Співтовариства або норм національного законодавства про імплементацію цих норм і що порушення позбавило сторону реального шансу на отримання замовлення.

Назване положення передбачає лише відшкодування збитків, завданих під час процедури розміщення замовлень. При цьому в національних законодавствах передбачені штрафні санкції не тільки у вказаній сфері, але і за неналежне виконання державного контракту, за відмову від продовження контракту в односторонньому порядку тощо.

Так, у Франції, Італії, Німеччині встановлено правило, згідно з яким підлягають відшкодуванню в повному обсязі збитки, включаючи і упущену вигоду, заподіяні державним замовникам повною або частковою відмовою. При цьому виконавець не має права вимагати від держави через суд виконання договору в натурі.

По-друге, свідчення (ст. 3-7 Директиви про засоби судового захисту в комунальному секторі). Державні органи-замовники можуть періодично контролювати процедуру надання контрактів з питання відповідності її нормам права ЄС і національним нормам про імплементацію цих норм.

Як свідки можуть виступати особи, що володіють відповідними професійною кваліфікацією і досвідом (з цією метою держави-члени можуть передбачити як обов'язкову вимогу предметну кваліфікацію, яка відповідала б закінченню вузу або підтверджувалася певним державним або що визнається державою кваліфікаційним іспитом), при цьому вони повинні бути незалежні від замовника і об'єктивні при дослідженні.

Про підсумки перевірки у письмовій формі повідомляється замовнику, який при бажанні може дати відповідне повідомлення в Офіційному віснику ЄС.

По-третє, погоджувальна процедура (ст. 9-11 Директиви про засоби судового захисту в комунальному секторі), яка вводиться з відома сторін. Будь-яка особа, зацікавлена в отриманні державного замовлення, яка вважає, що їй заподіяні або можуть бути заподіяні збитки від можливого порушення норм про публічні замовлення, може запропонувати введення такої процедури.

Комісія за погодженням з державним органом-замовником складає список кандидатів в незалежні посередники, який затверджується сторонами.

Посередник надає особі, що запропонувала введення процедури, замовнику або будь-якому зацікавленому кандидату або офференту, що бере участь у відповідній процедурі розміщення замовлень, можливість дати пояснення (письмово або усно) по суті справи. Сторони можуть у будь-який час припинити процедуру.

Про всі одержані результати і зроблені висновки посередники повідомляють Комісію, на яку покладений загальний контроль за порядком розміщення публічних (державних) замовлень.

Якщо інше не встановлене, то процедура проводиться за рахунок коштів сторін (по 1/2), за винятком запрошених сторін.

Посередник може прийняти рішення про припинення погоджувальної процедури, якщо має місце судовий контроль і потерпіла сторона відмовляється взяти участь у погоджувальній процедурі, про що повідомляє Комісію.

Як видно з аналізу директив, спеціального контролюючого органу перевірки процедур розміщення публічного замовлення не створюється. Єдино постійно діючим контролюючим органом є Комісія ЄС, в обов'язок якій входить забезпечення застосування положень Договору і заходів, що здійснюються інститутами для цього. Отже, в державах-членах повинна бути створена національна система контролю.