2.3. Учасники процедури державних закупівель

Суттєвою особливістю господарського договору є спеціальний суб'єктний склад, для державних контрактів характерна участь державних органів - державних замовників.

Що стосується участі державних органів у державних закупівлях відповідно до норм права європейського співтовариства, то можна спостерігати розбіжності між нормами Директив 93/36 про поставки, 93/37 про виконання робіт 92/50 про надання послуг, з одного боку, і Директиви 93/38 про комунальні підприємства – з іншого.

Так, згідно з відповідною ст. 1(в) дія Директив 93/36 про поставки, 93/37 про виконання робіт 92/50 про надання послуг поширюється на державу, регіональні і місцеві органи влади, організації публічного права, асоціації, створені одним або декількома органами влади або організаціями публічного права.

Організацією публічного права вважається будь-яка організація, яка створена для спеціальних цілей, частка виконання суспільно корисних завдань, яка є юридичною особою або фінансується державою, регіональним органом влади або іншою організацією публічного права, або яка зазнає суттєвого впливу з боку останніх, який може виявлятися в контролі більшості голосів її акціонерів, у призначенні більше половини членів адміністрації, правління або наглядової ради.

Таким чином, у директивах знайшов віддзеркалення класичний для європейської цивілістичної доктрини поділ юридичних осіб: юридичні особи публічного права і юридичні особи приватного права.

В основу такого розподілу покладено не мета створення юридичних осіб, а порядок їх створення. На основі саме такого критерію, наприклад, проведена класифікація юридичних осіб в Німецькому цивільному уложенії, Цивільному кодексі України.

Так, юридичними особами публічного права визнаються юридичні особи, що створюються безпосередньо на основі закону або адміністративного акту як носії публічних завдань і ті, що виконують в цілому відповідні публічні функції [143, с.356-357].

Додаток 1 до Директиви 93/37 про виконання робіт містить неповний перелік органів і організацій публічного права, на яких поширюється дія Директив 93/36 про поставки, 93/37 про виконання робіт, 92/50 про надання послуг.

При цьому держава і органи влади повинні визначатися швидше у функціональному, а не у формальному або інституційному значенні. Оскільки контракти укладаються органом, зобов'язаним відповідно до законодавства виконувати певні функції, при цьому який не є частиною державного управління, то значення має відмежування державних органів.

Європейський Суд у справі Beentjes v. Netherlands ухвалив, що орган може розглядатися як державний, якщо його склад і функції регулюються законом, а від влади залежить призначення на посаду його членів, виконання їх зобов'язань і фінансування контрактів, що укладаються ними, на громадські роботи, навіть у тому випадку, коли формально цей орган не був частиною державної адміністрації [144].

Договірні ж суб'єкти, на яких поширюється дія Директиви 93/38 про комунальні підприємства, можна розділити на дві категорії: органи влади і державні підприємства, з одного боку, і підприємства, що діють на підставі спеціальних або виняткових прав – з іншого.

Державні органи влади трактуються також, як і в Директивах 93/36 про поставки, 93/37 про виконання робіт 92/50 про надання послуг.

Підприємствами, що діють на основі спеціальних або виняткових прав, є підприємства, що користуються правами, що надаються компетентним органом відповідної держави-члена ЄС, законом, постановою або адміністративним актом, внаслідок чого за одним або декількома економічними суб'єктами резервується обсяг будь-якої діяльності. Такими видами діяльності є: постачання або експлуатація основних електромереж, водопостачання, тепло- і газопостачання, використовування ділянок для розвідки і добування нафти, газу тощо; надання аеропортів, морських і річкових портів або інших морських і залізничних споруд для перевезення; експлуатація транспортних мереж, надання і експлуатація державних телекомунікаційних мереж (ст.2(2) Директиви 93/38 про комунальні підприємства).

Вказані суб'єкти, здійснюючи задоволення державних, регіональних потреб, є державними замовниками.

Необхідно зазначити, що державні замовники виконують двоякі функції: пов'язані з формуванням і реалізацією ними державного замовлення.

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про закупівлю...» замовниками були органи державної влади (органи законодавчої влади, міністерства, інші центральні органи виконавчої влади, органи судової влади і прокуратури) і органи місцевого самоврядування (місцеві органи виконавчої влади) і підлеглі їм установи і організації, а також установи і підприємства, уповноважені відповідно Кабінетом Міністрів України або органами місцевого самоуправління здійснювати закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти. Після внесення змін 16.06.2005р. замовником вважається суб'єкт, тендерний комітет якого проводить процедуру закупівлі та який одночасно укладає з переможцем договір про закупівлю, крім випадків здійснення закупівлі товарів на засадах міжвідомчої координації. Але виходячи із значення закону, можна зробити висновок, що органи державної влади і місцевого самоврядування залишилися основними замовниками.

Суттєвою особливістю державних органів у господарсько-договірних відносинах є те, що їх діяльність в господарюванні не пов'язана з підприємницькою метою. Їх господарська правосуб'єктність практично вичерпується компетенцією, що визначається загальними і спеціальними нормативними актами (Конституція України, положення про міністерства, відомства).

Легітимною підставою участі таких суб'єктів в господарюванні є рішення про створення таких суб'єктів. Згідно з п.9-1 ст.116 Конституції України створює, реорганізує і ліквідовує міністерства і інші центральні органи виконавчої влади Кабінет Міністрів України, діючи в межах коштів, передбачених на створення органів виконавчої влади [145].^.

Виступаючи стороною в господарських договорах, державні органи «проявляють» подвійну природу: по-перше, вони здійснюють функції власника, і по-друге, одночасно знаходяться з іншою стороною договору у відносинах диспозитивності.

Згідно зі статистичними даними, найбільша кількість коштів на державні закупівлі в 1 кварталі 2002р. було використано: Міністерством екології і природних ресурсів – 189672, 505 тис. грн. (32%), Міністерством палива і енергетики України – 131452, 711 тис. грн. (22%), Міністерством транспорту України – 27031,329 тис. грн. (8%) і Міністерством праці і соціальної політики України – 44117 тис. грн. (7%) [124].

Необхідно зупинитися на такій категорії замовників, як органи місцевого самоврядування. Особливості розміщення замовлень, спрямованих на задоволення місцевих потреб, дозволяє виділити окремо місцеве замовлення.

Розвиток системи місцевого замовлення дозволить, по-перше, заощадити кошти місцевих бюджетів, оскільки учасники, беручи участь у конкурсних процедурах, вимушені в своїх конкурсних заявках виставляти «реальні» ціни, закладаючи мінімальний прибуток, транспортні і інші витрати; по-друге, забезпечити найширшу участь малих підприємств у закупівлі для місцевих потреб у межах реалізації Закону України «Про державну підтримку малого підприємництва» від 19.10.2000р. [146] (п.5 ст. 5). По-третє, розміщення замовлення на конкурсних засадах дозволить обрати того учасника, який забезпечить кращі умови виконання місцевого замовлення.

Аналіз чинного законодавства свідчить про те, що до компетенції місцевих рад входить формування планів підприємств, організацій місцевого господарства, а також укладення договорів з підприємствами всіх форм власності. Але при цьому в законодавстві не визначаються ні цілі, ні порядок укладення цих договорів, ні переваги сторін.

Закон України «Про місцеве самоврядування» [147] лише відносить до ведення виконавчих органів сільських, селищних, міських рад «розміщення на договірних началах замовлень на виробництво продукції, виконання робіт (послуг), необхідних територіальній громаді, на підприємствах, в установах і організаціях» (п.8 ч.1 ст.27). Крім того, відповідно до статті 1 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 22.02.2000р. органи місцевого самоврядування належать до числа замовників продукції, робіт і послуг.

Проаналізувавши вказані норми, можна виділити такі ознаки місцевого замовлення:

• місцеве замовлення формується на основі програм розвитку, що затверджується місцевою Радою відповідної території;

• місцеве замовлення розміщується на договірних началах, і сторони добровільно вступають у ці відносини;

• як замовники виступають місцеві ради і їх виконавчі органи, а як учасники – будь-які фізичні особи або юридичні особи, розташовані на відповідній території;

• місцеве замовлення спрямоване на задоволення місцевих потреб. У більшості випадків воно формується на науково-дослідні і дослідно-конструкторські роботи, будівництво, реконструкцію, технічне переозброєння, обслуговування об'єктів, що знаходяться в комунальній власності, виробництво і постачання продукції, житлово-комунальні, соціально-культурні і транспортні послуги. Принципова особливість місцевого замовлення в тому, що воно задовольняє потреби населення, і, отже, в ньому не можуть бути замовлення, наприклад, на оборону, здійснення зовнішньополітичних програм;

• місцеве замовлення фінансується за рахунок коштів відповідного місцевого бюджету.

Виходячи з вищевикладеного, місцеве замовлення можна визначити як необхідний для задоволення економічних, соціальних й інших потреб територіальної громади об'єм продукції, робіт і послуг, який формується на основі програм соціально-економічного і культурного розвитку відповідної території, розміщується на добровільній договірній основі і фінансується за рахунок коштів місцевого бюджету [148, с.24].

Таким чином, можна зробити висновок, щодо замовників положення Закону України і базових Директив ЄС збігаються.

Відповідно до базових Директив ЄС про закупівлі подавати заявки на участь у відкритому конкурсі можуть будь-які зацікавлені в даному контракті особи, в закритому конкурсі і договірній процедурі лише ті, які одержали відповідні запрошення від організаторів конкурсу. Надавати послуги можуть будь-які юридичні і фізичні особи, включаючи державні органи, які пропонують такі послуги.

Необхідно відзначити, що положення ЗУ «Про закупівлю…» щодо учасників суперечать директивам ЄС, про що свідчить таке.

згідно зі ст.1 ЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в редакції від 22.02.00р. постачальником (виконавцем) міг бути лише суб'єкт господарювання (резидент або нерезидент), що підтвердив намір взяти участь у процедурі закупівлі і який подає або подав тендерну пропозицію. Після внесення змін Законами України від 16.01.03р. і 18.11.04р. учасником торгів визначається фізична особа, що проживає на території України, або юридична особа (резидент або нерезидент), яка підтвердила намір взяти участь у процедурі закупівлі і подала тендерну пропозицію.

Як представляється, внесення таких змін не змінило фактичного складу учасників, оскільки виключення терміну «суб'єкта господарювання» з визначення не спричиняє зміни поняття «господарських відносин», «господарської діяльності», встановлених законодавством України і в рамках, яких укладається і виконується договір про закупівлю.

Універсального поняття терміну «суб'єкт господарювання» (суб'єкт господарської діяльності, господарюючий суб'єкт, господарська організація) в українському законодавстві немає, хоча тлумачення його для спеціальних цілей зустрічається в багатьох нормативних актах, Так, Закон України від 21.09.99р. «про господарську діяльність у Збройних Силах України» – для господарювання в системі військових утворень, Закон України від 11.01.01р. «про захист економічної конкуренції» – для антимонопольного законодавства.

Господарський кодекс України в ст.55 дає таке поняття суб'єкта господарювання – учасник господарських відносин, який здійснює господарську діяльність, реалізовуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав і обов'язків), має відособлене майно і несе відповідальність за своїми зобов'язаннями своїм майном, окрім випадків, передбачених законом.

Аналіз природи поняття «суб'єкт господарювання» не входить до предмета даного дослідження, тому зупинимося на основних моментах, необхідних для правильного тлумачення даних законодавчих норм.

Для того, щоб та або інша організація могла розглядатися як суб'єкт господарювання, вона повинна мати господарську правосуб'єктність, під якою слід розуміти визначену законодавством і закріплену за суб'єктом господарювання сукупність загальних юридичних можливостей з участі в безпосередній господарській діяльності і керівництва нею [149, с.75].

Для володіння господарською правосуб'єктністю кожен суб'єкт господарювання повинен володіти такими ознаками:

1. визначеність організаційно-правової форми. Згідно зі ст.43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.;

2. майнова відособленість;

3. легітимність існування як суб'єкта господарювання;

4. наявність господарських прав і обов'язків;

5. відповідальність за результати господарювання [150, с.277-282].

Усіх суб'єктів господарювання можна розділити на декілька груп: по-перше, це суб'єкти основної (первинної) ланки господарювання (підприємства, господарські товариства, кооперативи, фермерські господарства, фізичні особи – підприємці); по-друге, господарські об'єднання, і, нарешті, органи господарського керівництва.

Таким чином, ЗУ «Про закупівлю...» виключає можливість участі громадських організацій в державних закупівлях, оскільки згідно із ст. 24 Закону України від 16.06.92р. «про об'єднання громадян» [151] громадські організації можуть здійснювати господарську і іншу комерційну діяльність тільки шляхом створення окремих юридичних осіб.

Крім того, благодійні організації не можуть виступати підрядниками і з причин оподаткування – благодійна організація може втратити податкові пільги і бути виключеною з Реєстру неприбуткових організацій, якщо здійснює продаж будь-яких товарів, робіт, послуг, у тому числі державі (ст. 7.11.13 Закону України від 22.05.97р. «про оподаткування прибутку підприємств» [152]).

Необхідно відзначити, що Закон Польщі від 10 червня 1994р. «про громадські замовлення» також встановлює, що брати участь у тендері можуть тільки фірми за винятком тих фірм, проти яких ведуться кримінальні справи про шахрайство під час інших тендерів (Польща посідає третє місце в плані гармонізації законодавства серед держав «першої хвилі», після Кіпру, Угорщини).

Внесення відповідних змін до Закону України є недоцільним, оскільки це призведе зміну концепції «підприємництва» і «господарської діяльності», встановленої в законодавстві України.

Для забезпечення прозорості, ефективності процедур державних закупівель, для посилення гарантій у сфері конкуренції і недискримінації досягнення необхідне введення дієвого і швидкого механізму контролю за можливими порушеннями норм про замовлення. Розглянемо механізм контролю за дотриманням норм як права ЄС, так і актів українського законодавства про державні закупівлі.

Висновки до розділу 2

торги можна визначити як конкурентний спосіб вибору переможця за заздалегідь визначеними в спеціальному документі умовами з метою укладання договору на найвигідніших для організатора умовах.

Основними принципами торгів є: принцип законності; принцип гласності; принцип справедливості; принцип недискримінації; принцип економічності; принцип ефективності; принцип добровільності.

Можна виділити декілька стадій організації і проведення торгів.

І стадія – прийняття рішення про проведення торгів, вибір процедури торгів, формування умов торгів, кваліфікаційних вимог до учасників, підготовка тендерної документації.

ІІ стадія - організація торгів:

• залучення тендерних заявок (запрошення до участі в торгах);

• поширення тендерної документації;

• подання/отримання тендерних заявок;

ІІІ стадія – розкриття і розгляд тендерних заявок, проведення кваліфікаційного і конкурсного відборів учасників, оцінка тендерних заявок, акцепт заявки;

IV стадія - укладення державного контракту.

При прийнятті рішення про тип процедури необхідно враховувати такі моменти: що є предметом закупівлі; яка очікувана вартість закупівлі; чи можна чітко і однозначно визначити специфікації; кількість потенційних учасників – чи є конкуренція; яка очікується оцінка – проста або складна; які строки – чи є необхідність у проведенні «швидкої» процедури.

При підготовці тендерної документації рекомендується застосовувати принцип модульності, значення якого полягає в тому, що вся документація складається з окремих документів, які необхідно розглядати у взаємозв'язку, при цьому всі документи повинні бути пов'язані між собою посиланнями загального характеру без вказівок на конкретні відомості з інших розділів конкурсної документації.

Тендерна документація повинна містити:

1. Запрошення до участі в торгах.

2. Інструкції учасникам та інформаційні карти з конкретними умовами даного конкурсу.

Загалом вказані документи повинні містити:

а) кваліфікаційні вимоги до учасників конкурсу;

б) відомості про документи, які повинні входити до конкурсної заявки;

в) вимоги до оформлення і змісту окремих документів, що входять до конкурсної заявки (форма, мова, валюта конкурсної заявки);

г) порядок підготовки конкурсних заявок (право на отримання роз'яснень);

ґ) порядок надання конкурсних заявок (терміни і місце подачі заявок);

д) порядок розкриття конкурсних заявок (термін, місце розкриття; право учасників, які подали заявку, бути присутніми при цьому);

е) процедура оцінки і порівняння конкурсних заявок (перелік всіх критеріїв оцінки і методів оцінки);

ж) порядок акцепту конкурсної заявки і укладання державного контракту (передконтрактні умови, посткваліфікація);

з) порядок повідомлення про результати процедури закупівлі (публікація в ЗМІ, повернення забезпечення конкурсної заявки).

3. Замовлення на поставку продукції, виконання робіт, надання послуг. Стандартної форми його не існує. У загальному вигляді цей документ містить: найменування, кількість продукції, графік поставки продукції за кожним найменуванням, вимоги до місця, де повинні бути виконані роботи або надані послуги, до матеріалів, що використовуються при здійсненні робіт, до устаткування, ресурсів, що використовуються при наданні послуг, технічні специфікації.

4. Основні умови державного контракту або проект контракту.

5. Форми конкурсної заявки та інших документів, що подаються разом з конкурсною заявкою.

Щодо форм проведення торгів, технічних умов, структури і змісту конкурсної документації, подання оголошення про здійснення закупівель, підстав відхилення тендерної пропозиції і відміни торгів або визнання такими, що не відбулися, норми українського законодавства містять норми, що відповідають положенням права Європейського Співтовариства.

При цьому, як представляється, положення базових Директив більшою мірою спрямовані на захист фінансових, економічних інтересів держави, ніж положення українського закону.

Щодо строку подання заявок, то українським законом передбачені більш скорочені строки, ніж передбачені базовими Директивами. Встановлення скорочених строків невигідне для потенційних учасників, оскільки, перш за все, при проведенні відкритих торгів може привести до зниження рівня конкуренції. У зв'язку з вказаним було б доцільно збільшити строк подання заявок при проведенні відкритих торгів до 52 днів відповідно до Директив ЄС і сформулювати п.3 ст.19 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в такій редакції: «Строк для подання тендерних пропозицій при проведенні відкритих торгів повинен становити 52 календарні дні з дати опублікування оголошення про проведення торгів; при проведенні торгів з обмеженою участю – 45 календарних днів з дати відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути скорочено до 36 календарних днів при проведенні відкритих торгів і до 15 календарних днів при проведенні торгів з обмеженою участю. Причини скорочення цього строку викладаються у звіті; вони не повинні свідчити про наміри замовника ослабити конкуренцію між учасниками».

Встановлення строку укладення договору про закупівлю в законодавстві України не суперечить положенням права ЄС, оскільки виходячи з особливостей Директив ЄС як джерела права ЄС, держави вільні у виборі форм і способів реалізації їх положень.

положення Закону України щодо замовників збігаються з базовими Директивами ЄС, але щодо учасників суперечать директивам ЄС. Так, ЗУ «Про закупівлю...» виключає можливість участі громадських, благодійних організацій в державних закупівлях.

Внесення відповідних змін до Закону України є недоцільним, оскільки це призведе зміну концепції «підприємництва» і «господарської діяльності», встановленої в законодавстві України.

Договір на закупівлю укладається тільки у письмовій формі і відповідно до положень Цивільного кодексу україни. До особливостей змісту державного договору можна віднести:

• договір укладається тільки у письмовій формі шляхом складання єдиного акту;

• істотні умови договору повинні відповідати тендерній документації;

• на випадок нестабільного фінансування доцільно вказати в:

-«Предметі» договору, що розмір партії погоджується сторонами додатково на підставі заяви замовника;

- «ціні» договору, що у випадках зміни ринкових цін на товар або їх затвердження відповідними державними органами, а також інфляційного впливу ціна визначається сторонами в додатковій угоді.