2.2. Стадії організації і проведення торгів

Гармонізація процедури торгів стосується, перш за все, форми їх проведення і правил доступу на ринки. Базові директиви ЄС, що регулюють традиційні ринки держзамовлень, передбачають 3 основні типи процедур: відкриті, закриті торги (або торги з обмеженою участю) і укладання контракту на договірній основі (або метод прямих переговорів).

Відкрита процедура визнається основною формою організації торгів. У відкритих торгах мають право брати участь всі зацікавлені особи, інформація про майбутній контракт повинна бути публічно оприлюднена.

Відкриті торги передбачаються ст. 1(7)а Директиви 93/38 про комунальні підприємства, ст. 1d Директиви 93/36 про поставки, ст. 1d Директиви 92/50 про надання послуг, ст. 1е Директиви 93/37 про виконання робіт.

При закритих торгах, проведення яких передбачається ст. 1(7)в Директиви 93/38 про комунальні підприємства, ст. 1е Директиви 93/36 про поставки, ст. 1f Директиви 93/37 про виконання робіт, ст. 1е Директиви 92/50 про надання послуг, на відміну від відкритої процедури, кількість учасників обмежена. До участі в них запрошуються визначені компанії, які або вже є постачальниками, або виступають як претенденти на контракт в минулому, а іноді також ті, які самі звертаються до органу-замовника з проханням внести їх до списку претендентів.

При розміщенні контрактів на поставки товарів і послуг в 1999-2000рр. в рамках європейського Союзу в 40% випадках перевага надавалася відкритим торгам і в 37,4% - закритим. При цьому необхідно відзначити, що існують відмінності за типом процедур проведення конкурсів в різних країнах. Так, до закритих торгів особливо часто вдавалися в Данії (60%), Італії (87%), Нідерландах (89%), тоді як інші країни - Греція (100%), Ірландія (86%), Бельгія (84%) і Люксембург (80%) - частіше використовували відкриті торги. Збільшенню кількості відкритих торгів сприяє той факт, що з 1988р. контракти на суму понад 200 тис. екю повинні розміщуватися в обов'язковому порядку за допомогою відкритого конкурсу.

У свою чергу Організація країн економічного співробітництва і розвитку ділить торги за ступенем свободи закупівельних органів на автоматичні і дикреційні.

При автоматичних торгах оприлюднюються основні умови майбутнього контракту, і замовлення передається тій фірмі, яка, гарантуючи дотримання всіх оприлюднених умов, пропонує якнайменшу ціну. При дикреційних торгах оприлюднюється лише частина умов майбутнього контракту [104, c.23].^. З погляду розвитку конкуренції переважні дикреційні торги, оскільки вони надають більше свободи як державним органам - замовникам, так і потенційним постачальникам.

Договірна процедура (або прямі переговори) має місце в тому випадку, якщо державні органи замовники радяться з потенційними постачальниками про їх вибір і домовляються про умови контракту з одним або декількома з них. (ст. 1(7) Директиви 93/38 про комунальні підприємства, ст. 1(f) Директиви 93/36 про поставки, ст. 1(g) Директиви 93/37 про виконання робіт, ст. 1 (f) Директиви 92/50 про надання послуг).

При цьому договірна процедура є винятком , і застосування її можливе тільки в тих випадках, які передбачені директивами - ст. 7(2) Директиви 93/37 про виконання робіт, ст. 6(3) Директиви 93/36 про поставки, ст. 11(2) Директиви 92/50 про надання послуг.

Зокрема застосування договірної процедури можливе:

1. якщо у відповідь на оголошення про відкритий або закритий тендер не були одержані тендерні заявки;

2. якщо товари або послуги можуть бути представлені або роботи можуть бути виконані конкретним постачальником з технічних або професійних причин або через ексклюзивні права;

3. якщо предметом замовлення є продукція, виготовлена лише для наукових досліджень, навчання або експериментів;

4. якщо характер робіт і послуг, а також пов'язаних з ними ризиків не дозволяє встановити заздалегідь граничні ціни;

5. внаслідок того, що тендери з відкритою і закритою процедурою проводяться нерегулярно або внаслідок того, що тендери не відповідають нормам національного права, узгодженими з положеннями директиви, яка встановлює критерії якісного відбору підрядчиків;

6. у разі крайньої необхідності, якщо в результаті не передбачених органами влади подій ліміт часу, визначений для відкритої, закритої процедури, не може бути дотриманий.

При описі договірної процедури навмисно не аналізувалася Директива 93/38 про комунальні підприємства, оскільки сектор комунальних підприємств має свої особливості в правовому регулюванні.

Так, на відміну від державного сектору, в якому директивами встановлюється обов'язок звертатися до відкритої і закритої процедури, в секторі комунальних підприємств встановлено більш гнучкий підхід, що надає особам, які укладають контракт, право вільного вибору майбутньої процедури (ст. 20(1) Директиви 93/38 про комунальні підприємства). Виділення сфер регулювання вказаної директиви (водо-, енергопостачання, транспорт, телекомунікації), пояснюється, по-перше, тим, що вони підпадають під регулювання як публічного, так і приватного права, по-друге, суб'єкти, які повинні виконувати Директиву, часто конкурують з приватними компаніями, що не підпадають під жорсткий режим державних замовлень вказаної Директиви.

Таким чином, окрім обставин, властивих державному сектору (описаних вище), Директива 93/38 про комунальні підприємства дозволяє застосовувати процедуру без попередньої вимоги щодо конкуренції:

• при поставках товарів, які котируються і закупляються на товарній біржі (ст. 20 (2h));

• при торгових операціях, коли можливим стає замовлення при отриманні вигоди від особливо сприятливих обставин протягом дуже короткого проміжку часу за ціною, яка значно нижче, ніж звичайна ринкова ціна (ст. 20 (2f));

• коли контракт на надання послуг є результатом спеціального конкурсу, організованого відповідно до положень Директиви 93/38 про комунальні підприємства, і згідно з чинними нормативами повинен надаватися переможцю. У випадку, якщо переможців декілька, то відповідно до ст. 20 (2l) вони повинні бути запрошені для участі в переговорах;

• при купівлі товарів на надзвичайно вигідних умовах у постачальників, які остаточно ліквідують власний бізнес, або у ліквідаторів за домовленістю з кредиторами, або за відповідною процедурою відповідно до національних законів або правил (ст. 20 (2k)).

У рамках Європейського союзу контракти на умовах переговорів становлять якнайменшу частину (12,1%) і застосовуються в основному при розміщенні замовлень на виробництво несерійних, спеціалізованих товарів і послуг.

На державному ринку послуг організатори торгів мають право провести і додатковий конкурс серед кандидатів, виходячи з конкретних намірів і цілей. (Директива 92/50 про надання послуг, ст. 13).

Що стосується українського закону, то ним передбачено аналогічні форми проведення торгів (ст.13 ЗУ «Про закупівлю..»).

Так, закупівлі можуть здійснюватися шляхом:

- відкритих торгів;

- торгів з обмеженою участю;

- двоступеневих торгів;

- запиту цінових пропозицій (котирувань);

- закупівлі у одного учасника;

- торгів із зменшенням ціни (редукціон).

Основними вважаються відкриті торги і редукціон. Крім того, ст.14¹ передбачає закупівлю на основі міжвідомчої координації. Необхідно відзначити, що в даному випадку має місце не окремий вид процедури, а умова здійснення процедури закупівлі.

Щодо процентного співвідношення здійснених закупівель за видами процедур, то спостерігається стійке збільшення кількості відкритих торгів. Так, якщо, згідно з даними Мінекономіки України, в структурі процедур закупівель у 2001р. кількість відкритих торгів становила 6,2%, торгів із запрошенням обмеженого кола учасників - 1,8%, двоступеневих торгів - 0, запитів цінових пропозицій - 61,9%, закупівель у одного виробника - 30,1%. То у першому кварталі 2002р. відсоток застосування відкритих торгів виріс до 7,8 %, а сума коштів, витрачених на фінансування договорів за цією процедурою становила 41,1% від загальної суми коштів за укладеними договорами [105]. У першому кварталі 2005р. 92,1% від загальної кількості процедур становили конкурентні процедури (відкриті торги, двоступеневі торги, торги з обмеженою участю, запит цінових пропозицій (котирувань). При цьому більше всього державних засобів було використано за процедурою відкритих торгів – 58,7% від загальної суми коштів за укладених контрактах [106].

В Україні також існує думка (наприклад, Проект Закону України «Про внесення змін в Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» (щодо приведення законодавства відповідно до вимог CОТ) №8015, одержаний ВРУ 28.07.05р., автор С.Осика), що набагато вигідніше закуповувати продукцію через біржові торги, оскільки на біржових торгах ціни звичайно нижчі, особливо при здійсненні оптових закупівель, коли декілька замовників об'єднує свої замовлення на однакову продукцію і свої фінансові кошти, що дозволяє закупити продукцію за ще більш низькими цінами, крім того, біржові торги простіші як для замовника, так і для постачальника, тобто основну частину функцій з організації і проведення торгів виконує біржа.

Така ідея не є новою для законодавства зарубіжних країн. Зокрема, Федеральний Закон РФ «Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних і муніципальних потреб» від 21.07.05р. №94-ФЗ, що набирає чинності з 01.01.06р., містить положення про можливість проведення біржових торгів до державних закупівель (ст.10 ч.1).

Але за видимою простотою і дешевизною приховуються недоліки, які не дозволяють застосовувати їх до закупівель всіх товарів.

По-перше, на відміну від конкурсних торгів на біржових торгах можна закуповувати лише простий стандартизований товар. Це пов'язано з особливостями процедури торгів: замовник має можливість ознайомитися і оцінити якість товару лише під час укладання угоди, тому товар повинен бути стандартизованим, тобто мати чіткі і однозначні описи кількісних, якісних і інших характеристик відповідно до національних стандартів, міжнародних стандартів та інших стандартів і технічних умов.

По-друге, в умовах біржових торгів неможливо встановити спеціальні вимоги до постачальників, зокрема щодо забезпечення особливої якості продукції, збереження конфіденційності угоди або спеціальних вимог до перевезення і зберігання продукції. Оскільки біржа, залучаючи постачальників до участі в конкурсі, формує вимоги до їх кваліфікації на підставі загальних єдиних критеріїв і процедур [107, c.46].

По-третє, проведення біржових торгів в умовах жорсткого ліміту часу не дозволяє прийняти продумане і обґрунтоване рішення. У найкоротший час постачальник повинен оцінити свої можливості, ухвалити рішення про зниження ціни, і все це в умовах браку "свіжої" інформації про динаміку зниження ціни, активності окремих учасників.

По-четверте, неможливість існування в системі біржових торгів альтернативних пропозицій, тобто тих, які містять дещо інші, ніж передбачені замовником, технічні характеристики і умови поставки.

Коли проводяться біржові торги, замовник у заявці чітко визначає всі умови майбутніх поставок продукції, окрім ціни, яка визначається під час торгів, в умовах, коли у замовника немає можливості оцінити декілька пропозицій, що відрізняються, наприклад, термінами поставки і величиною відстрочки.

Тоді як на конкурсних торгах замовник може дозволити надання альтернативних пропозицій, які можуть бути вельми цікавими для нього.

Що стосується біржової ціни. На біржових торгах ціна виступає єдиним критерієм вибору постачальника, тоді, як при конкурсних торгах можливе встановлення додаткових критеріїв, що дозволяють максимально економно витрачати кошти замовників (експлуатаційні витрати, подальше обслуговування).

Крім того, пропонуючи ту або іншу знижку на первинну ціну, постачальники орієнтуються, перш за все, на миттєву кон'юнктуру торгів, тобто на первинний і поточний рівень ціни, на динаміку цих показників, перелік учасників торгів і їх активність, структуру всіх замовлень на закупівлю аналогічної продукції. Тобто, якщо через які-небудь фактори торги пройдуть неактивно, то існує небезпека одержати завищені ціни або під впливом фактору азарту учасники торгів можуть узяти на себе нездійсненні зобов'язання [108].^.

І нарешті, біржові торги не припускають наявності системи заходів із захисту вітчизняного виробника, тоді, як при здійсненні державних закупівель діє система заходів із захисту окремих категорій учасників процедури (преференції національним виробникам, пільги внутрішнім постачальникам тощо).

Необхідно відзначити, що ні ЗУ «Про закупівлю...», ні інші нормативні акти, що регламентують дану сферу суспільних відносин, як і відповідні акти більшості зарубіжних країн, не передбачають можливості застосування біржових торгів у процедурі державних закупівель. Виходячи з наведених доводів і враховуючи рівень розвитку українського біржового ринку, внесення відповідних змін до чинного законодавства не представляється необхідним і доцільним.

На основі аналізу ст.32 ч. 1 ЗУ «Про закупівлю...» можна зробити висновок, що використовувати біржові торги для закупівель для державних потреб можна лише в тому разі, якщо вартість закупівлі не перевищує суми, еквівалентної 100 тис. грн. і для закупівлі вже готових для споживання товарів, які не виробляються спеціально і для яких існує постійно діючий ринок [109, c.55].

Необхідно звернути увагу і на такий момент. Не можна вважати розгляд цінових пропозицій в прайс-листах і офіційних виданнях процедурою запиту цінових пропозицій (котирувань) відповідно до ст. 32 вказаного Закону. Звернення до прайс-листів може свідчити лише про бажання замовника визначитися з потенційними постачальниками, а запит цінових пропозицій про предмет закупівлі повинен проводитися у письмовій формі.

Організацією і проведенням процедури закупівлі займається тендерний комітет, який створюється і діє на підставі ЗУ «Про закупівлю...» від 22.02.00р., Наказу Міністерства економіки № 280 від 26.12.2000р. [110].

Можна виділити декілька стадій організації і проведення торгів.

І стадія – прийняття рішення про проведення торгів, вибір процедури торгів, формування умов торгів, кваліфікаційних вимог до учасників, підготовка тендерної документації.

ІІ стадія - організація торгів:

• залучення тендерних заявок (запрошення до участі в торгах);

• поширення тендерної документації;

• подання/отримання тендерних заявок;

ІІІ стадія – розкриття і розгляд тендерних заявок, проведення кваліфікаційного і конкурсного відборів учасників, оцінка тендерних заявок, акцепт заявки;

IV стадія - укладення державного контракту [111, с.31].

Розглянемо докладніше стадії організації і проведення торгів.

На першій стадії замовник обирає тип процедури, відповідно до якої проводитимуться торги, формує умови торгів (при цьому умови торгів (конкурсу) повинні бути такими, щоб створити умови для реальної конкуренції серед всіх зацікавлених постачальників, виконавців), критерії конкурсного відбору.

Для кожної закупівлі обирається та процедура, яка є найприйнятнішою для даного контракту. При прийнятті рішення про тип процедури необхідно враховувати такі моменти:

• що є предметом закупівлі;

• яка очікувана вартість закупівлі;

• чи можна чітко і однозначно визначити специфікації;

• кількість потенційних учасників – чи є конкуренція;

• яка очікується оцінка – проста або складна;

• які строки – чи є необхідність у проведенні «швидкої» процедури.

Першою, як правило, слід розглядати процедуру відкритих торгів, оскільки вона пропонує рівні можливості для всіх учасників. Ця процедура може використовуватися для закупівель, що мають чітко визначені специфікації і просту оцінку, наприклад, стандартні товари, загальновідомі послуги. Процедура відкритих торгів передбачає висунення таких вимог, коли учасникам торгів для підготовки тендерних пропозицій не потрібна додаткова інформація.

Процедура торгів з обмеженою участю використовується в тому разі, якщо предмет закупівлі користується особливим попитом, а виконання вимагає виключної якості або професійно-технічних можливостей виконавців. Цю процедуру краще застосовувати тоді, коли специфікації, незважаючи на їх складність, можна визначити однозначно, тоді, як оцінка залишається складною.

Якщо ж сформулювати однозначні тендерні специфікації важко, то доцільно застосовувати двоступеневі торги. Ця процедура може використовуватися при закупівлі наукових досліджень, експериментів, проектів або інших спеціальних послуг. Двоступеневі торги застосовуються також у тому разі, якщо в умовах відкритих торгів всі заявки відхилялися через невідповідність сформульованим вимогам або була встановлена змова учасників щодо ціни товарів, робіт, послуг. У таких випадках умови впродовж двоступеневих торгів істотно не міняються [112].

Для закупівлі товарів і послуг, готових до споживання, які не виробляються спеціально, або за спеціальними специфікаціями і для яких існує постійно діючий ринок, може застосовуватися запит цінових пропозицій.

Процедура закупівлі у одного виконавця застосовується у випадку:

- закупівлі витворів мистецтва або закупівлі, пов'язаної із захистом авторських прав;

- відсутність конкуренції (у тому числі і з технічних причин) на товари, роботи, послуги, які можуть бути поставлені (виконані) тільки визначеним постачальником (виконавцем), і альтернативи немає;

- необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не включених у первинний проект, але які стали необхідними для виконання проекту через непередбачені обставини за умови, що договір буде укладено з виконавцем даних робіт, якщо такі роботи технічно або економічно пов'язані з головним договором;

- закупівлі товарів, робіт або послуг, що становлять державну таємницю;

- укладання договору з переможцем архітектурного конкурсу;

- виникнення нагальної необхідності в закупівлі у зв'язку з особливими економічними або соціальними обставинами, які замовник не міг передбачати, у тому числі закупівлі, пов'язані з ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.

При цьому додатковим критерієм вибору процедури може бути очікувана вартість закупівлі. Так, якщо очікувана вартість закупівлі товарів не перевищує 100 тисяч грн., то застосовується процедура запиту цінових пропозицій (котирувань) (ст.32 ч.1 ЗУ «Про закупівлю…»), якщо ж перевищує – то редукціон (ст.29²).

При цьому необхідно відзначити, що закони більшості зарубіжних країн (наприклад, Федеральний Закон РФ «Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних і муніципальних потреб» від 21.07.05р. №94-ФЗ, так само як і чинний Федеральний закон РФ від 6.05.99р. N 97-ФЗ "Про конкурси на розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних потреб") орієнтовані на закупівлю стандартної продукції, тобто товарів масового і серійного виробництва, стандартизованих робіт і послуг – простої продукції. Регламентація державних закупівель складних робіт, інтелектуальних послуг та інших робіт наукового і науково-виробничого характеру практично повністю відсутня (відсутнє поняття «складних робіт», не передбачається можливість проведення двоступеневих торгів).

У деяких випадках перед проведенням торгів, головним чином, перед торгами з обмеженою участю, доцільно провести попередню кваліфікацію учасників. На даному етапі оцінюється лише кваліфікація учасників, які надалі візьмуть участь у тендері. У Законі України «Про закупівлю…» не обговорюється термін дії результатів проведення попередньої кваліфікації. Виходячи з того, що закупівля проводиться за рахунок коштів державного бюджету, який затверджується щорічно, можна зробити висновок, що термін дії попередньої кваліфікації також становить один календарний рік.

Крім того, при прийнятті рішення про проведення тієї або іншої процедури враховуються порогові величини, про які мова йшла вище.

Центральною ланкою в забезпеченні об'єктивності, прозорості і недискримінації торгів є підготовка тендерної документації.

Замовник (організатор торгів) несе відповідальність не тільки за дотримання всіх юридичних формальностей, пов'язаних з тендерними процедурами; але і за підготовку максимально точної і конкретизованої з технічного і комерційного погляду тендерної документації, що забезпечує максимальну конкуренцію і дає можливість акцептувати тендерну заявку без попереднього обговорення і без переговорів з учасниками торгів лише на підставі критеріїв і специфікацій, сформульованих у ній.

Не дотримання вимог до змісту тендерної документації може бути підставою для визнання результатів торгів недійсними, що може підтверджуватися висновками, зробленими Мінекономіки України за підсумками розгляду скарг учасників (наприклад, за скаргами ТОВ «БМС Консалтинг», ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Вабос», ТОВ «Карл Цейс», ПП «Гермес», ТОВ «АРКОМ», ТОВ «Валенсія», ТОВ «Конус», ТОВ «Альтаїр», ТОВ «Людмила-Фарм», ТОВ «Комп'ютер Плюс…», ТОВ «Європейське консалтингове агентство») і оформленими відповідними наказами [113].

При підготовці тендерної документації рекомендується застосовувати принцип модульності, значення якого полягає в тому, що вся документація складається з окремих документів, які необхідно розглядати у взаємозв'язку, при цьому всі документи повинні бути пов'язані між собою посиланнями загального характеру без вказівок на конкретні відомості з інших розділів конкурсної документації.

Застосування цього принципу дозволить уніфікувати процедури, правила проведення торгів (дозволить застосовувати раніше розроблені документи при розробці конкурсної документації для конкретного конкурсу).

У Законі України «Про закупівлю…» (ст. 21) наведено перелік інформації, яка повинна міститися в тендерній документації.

На основі аналізу даного положення, норм підзаконних нормативних актів, практики діяльності тендерних комітетів вимоги до змісту тендерної документації можна сформулювати таким чином.

Тендерна документація повинна містити:

1. Запрошення до участі в торгах.

2. Інструкції учасникам та інформаційні карти з конкретними умовами даного конкурсу.

При цьому такий розподіл зручний як для учасників, так і для замовників, оскільки, по-перше, це багато в чому спрощує процедуру підготовки замовником конкурсної документації у кожному окремому випадку (для підготовки пакету документів необхідна лише зміна декількох таблиць в інформаційних картах, тоді, як загальні інструкції, затверджені для цілої серії конкурсів, залишаються незмінними, як правило); по-друге, це спрощує вивчення умов конкурсу постачальниками, які неодноразово беруть участь у конкурсах.

Загалом вказані документи повинні містити:

а) кваліфікаційні вимоги до учасників конкурсу;

б) відомості про документи, які повинні входити до конкурсної заявки;

в) вимоги до оформлення і змісту окремих документів, що входять до конкурсної заявки (форма, мова, валюта конкурсної заявки);

г) порядок підготовки конкурсних заявок (право на отримання роз'яснень);

ґ) порядок надання конкурсних заявок (терміни і місце подачі заявок);

д) порядок розкриття конкурсних заявок (термін, місце розкриття; право учасників, які подали заявку, бути присутніми при цьому);

е) процедура оцінки і порівняння конкурсних заявок (перелік всіх критеріїв оцінки і методів оцінки);

ж) порядок акцепту конкурсної заявки і укладання державного контракту (передконтрактні умови, посткваліфікація);

з) порядок повідомлення про результати процедури закупівлі (публікація в ЗМІ, повернення забезпечення конкурсної заявки).

3. Замовлення на поставку продукції, виконання робіт, надання послуг. Стандартної форми його не існує. У загальному вигляді цей документ містить: найменування, кількість продукції, графік поставки продукції за кожним найменуванням, вимоги до місця, де повинні бути виконані роботи або надані послуги, до матеріалів, що використовуються при здійсненні робіт, до устаткування, ресурсів, що використовуються при наданні послуг, технічні специфікації.

Відповідно до ст. 10(5) Директиви 93/37 про виконання робіт, ст. 8(5) Директиви 93/36 про поставки, ст. 14(5) Директиви 92/50 про надання послуг, ст. 18(3) Директиви 93/37 про комунальні підприємства у разі відсутності останніх технічні умови повинні формулюватися з посиланням на національні стандарти, якщо встановлено їх відповідність основним вимогам Директив ЄС щодо узгодження технічних норм.

Необхідно мати на увазі, що Директивами встановлено порядок, з дотриманням якого повинні робитися посилання на інші документи:

• національні стандарти, що імплементують міжнародні стандарти;

• інші національні стандарти і технічні вимоги;

• інші норми.

Український закон містить подібні вимоги щодо технічних умов (ст. 21).

В Україні фонд державних, міждержавних стандартів, міжнародних (регіональних) стандартів і правил, норм, національних стандартів іноземних держав формує і веде Головний інформаційний фонд стандартів Держстандарту [114]. Зручність цього фонду в тому, що він створюється за стандартами відповідно до вимог статуту ISO і Кодексу ГАТТ. Офіційні відомості про затвердження, відміну, зміну державних стандартів містяться в щомісячному бюлетені «Державні стандарти України». З 01.01.99р. в Україні діє Державний класифікатор продукції і послуг ДКО16-97, затверджений Наказом Держстандарту №822 від 30.12.97р. [115].

Проте, в окремих випадках допускається використання торгових найменувань. Так, це можливо у разі потреби забезпечити сумісність з раніше закупленим складним технічним устаткуванням (за умови, що на ринку відсутня повноцінна заміна); і у разі неможливості розробки замовником докладних технічних вимог через відсутність відповідних фахівців або інформації про продукцію, що закупляється (у цьому випадку специфікація повинна містити вислів «або еквівалент»). Аналогічні норми містяться в ст. 16 Типового Закону ЮНСИТРАЛ і в ст. 21 ч. 3 ЗУ «Про закупівлю...».

Державні замовники можуть вказати в опублікованому оголошенні про торги або запрошення до конкурсу, що учасники повинні підтвердити своє фінансово-економічне становище, технічні знання або можливості.

Технічні можливості і знання можуть бути підтверджені за допомогою:

• вказівки професійної кваліфікації виконавця (постачальника) або особи (осіб), що відповідають за проведення робіт;

• надання переліку робіт, виконаних за останні 5 років, з актами про задовільне виконання найважливіших робіт;

• заяви про наявність механізму і технічного устаткування, необхідних для виконання робіт;

• надання відомостей про середню чисельність працівників у році та чисельність керівного органу за останні 3 роки;

• надання відомостей про фахівців або технічні установи, які виконавець може залучити до виконання робіт, незалежно від того, чи працюють вони у фірмі чи ні (ст. 23 Директиви 93/36 про поставки, ст. 32 Директиви 92/50 про надання послуг, ст. 27 Директиви 93/37 про виконання робіт).

Необхідно зазначити, що вказаний перелік Суд європейських Співтовариств визнав вичерпним [116].

На відміну від переліку документів, що підтверджують технічні можливості, перелік документів, які підтверджують фінансово-економічне становище, не є вичерпним. Базові Директиви вказують лише на деякі з них:

• відповідна довідка банку;

• баланс (або витяг з нього) підприємства;

• документ про загальний обіг фірми тощо.

У Законі України також передбачається необхідність підтвердження фінансово-економічного становища, технічних можливостей, але при цьому не встановлюється, якими саме документами повинні вони підтверджуватися. Так, наприклад, дані, що характеризують виробничо-технічні і фінансово-економічні показники суб'єктів господарювання, тобто економічні показники, містяться в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України [117]. Підтвердження може здійснюватися або при поданні заявки, або під час процедури попередньої кваліфікації, проведення якої передбачається ст. 18¹ ЗУ «Про закупівлю...».

Крім того, Законом передбачається можливість внесення тендерного забезпечення (забезпечення тендерної пропозиції) – ст. 23 і забезпечення виконання договору про закупівлю – ст. 25.

Згідно з тендерною документацією учасник торгів вносить тендерне забезпечення, розмір якого не повинен перевищувати 1% очікуваної вартості робіт і 5% вартості закупівлі товарів і послуг. Розмір забезпечення виконання договору не повинен перевищувати 5% суми договору на виконання робіт і 15% очікуваної вартості товарів і послуг.

Необхідно відзначити такі недоліки вказаних положень. По-перше, із змісту ст. 23 не зрозуміло, в яких випадках необхідно вимагати тендерне забезпечення. Видається, що в цій ситуації необхідно виходити з передбачуваної суми закупівлі. Наприклад, необхідність внесення тендерного забезпечення при відносно невеликій передбачуваній сумі закупівлі може лише відлякати потенційних постачальників (виконавців). По-друге, п. 2 ст. 25, що передбачає розмір забезпечення виконання договору про закупівлю, не дає відповіді на питання – чи є ця сума частиною суми договору, чи вноситься додатково. Встановлено лише вимогу, що дану суму повертають відповідно до умов тендерної документації. Таким чином, рішення даного питання відноситься до прав замовника. Найприйнятнішим можна вважати варіант, коли забезпечення виконання договору вноситься окремо і повертається після виконання договору (повністю або в обумовленій в тендерній документації частині) [118, с.18].

Згідно з Законом способами забезпечення як тендерної пропозиції, так і виконання договору про закупівлю можуть бути:

• банківські гарантії;

• резервні акредитиви;

• чеки, згідно з якими первинне зобов'язання несе який-небудь банк;

• депозити в готівці;

• векселі .

При цьому згідно з роз'ясненнями Мінекономіки використання векселя як способу забезпечення при закупівлях бюджетних організацій обмежене, оскільки на сьогодні не розроблено порядку, відповідно до якого бюджетні організації зобов'язуються і отримують права за векселями. Розробка даного порядку передбачена ст.3 ЗУ «Про обіг векселів в Україні».

Що стосується банківської гарантії, то за змістом вона повинна містити твердження про безумовне виконання зобов'язань щодо сплати відповідних коштів замовнику у разі невиконання учасником умов передбачених ч.5 ст.23 ЗУ «Про закупівлю...». У зв'язку з відсутністю типової форми банківської гарантії рекомендується в тендерній документації вказати обов'язкові дані, змістовну частину банківської гарантії, виходячи з положень чинного законодавства (параграф 4, розділ 49 Цивільного кодексу України [119]; ст.200 Господарського кодексу України [120]) [121].

Що стосується міжнародних норм, то згідно з Посібником з питань закупівель у рамках кредитів МБРР і кредитів МАР, то забезпечення виконання договору надається «під виконавчу заставну або банківську гарантію у відповідній формі і в сумі, встановленій позичальником у тендерній документації. Сума застави або гарантії може змінюватися залежно від виду наданого забезпечення, а також характеру і обсягу робіт»

4. Основні умови державного контракту або проект контракту.

5. Форми конкурсної заявки та інших документів, що подаються разом з конкурсною заявкою.

Тендерна документація не повинна змінюватися протягом всієї процедури торгів. Але згідно зі ст.22 Закону України у замовника зберігається право змінити тендерну документацію не пізніше, ніж за три робочі дні до закінчення терміну подачі тендерних пропозицій за власною ініціативою або за результатами запитів учасників. При цьому замовник зобов'язаний повідомити про ці зміни всім учасникам, яким було надано тендерну документацію, письмово і продовжити термін подання і розкриття тендерних пропозицій.

Аналіз діяльності тендерних комітетів, що діють у вугільній промисловості України, показав, що багато хто з них практично не має поняття про методику і принципи розробки тендерної документації, деякі спробували створити її подібність, затвердивши положення про вимоги до учасників торгів, розробивши бальну оцінку переможців тощо. Такий більш-менш вдалий акт є на шахті "Родинська" КХК "Красноармійськвугілля", у центральному штабі ВГСЧ, в ДХК "Макіївугілля" і на деяких інших підприємствах. Але все це повинне розроблятися комплексно і мати форму єдиного документа, який передається учасникам і регламентує дії обох сторін.

Таким чином, підготовка конкурсної документації – один з найскладніших етапів проведення конкурсу, оскільки конкурсна документація є «основним законом» конкурсу, і, отже, будь-які норми, критерії, правила, процедури можуть застосовуватися тільки в тому випадку, якщо про це зазначено в конкурсній документації. І замовники (організатори конкурсу) і учасники повинні діяти в строгій відповідності з нею.

На основі аналізу положень базових Директив і законодавства України, що стосується структури і змісту конкурсної документації, можна зробити висновок, що норми українського законодавства містять норми, що відповідають положенням права Європейського Співтовариства.

Друга стадія організації торгів починається з оголошення про торги, запрошення до участі в них.

Гармонізація процедур укладання контрактів на державних ринках ЄС передбачає також і забезпечення всім фірмам і підприємствам ЄС рівних умов для отримання необхідної і достатньої інформації про закупівлі. Тільки публікація в межах ЄС попередніх повідомлень і інформації про майбутні контракти може гарантувати, що підприємства і фірми, зацікавлені у виконанні контракту, одержать необхідну інформацію про майбутні контракти.

Базові директиви зобов'язали всі органи державної влади періодично публікувати повідомлення про свої плани за державними замовленнями для кожної галузі продукції або послуг, які в сумі можуть перевищити 750 тис. євро, на майбутній бюджетний рік. При цьому вказані повідомлення повинні публікуватися якнайшвидше після прийняття відповідного рішення про планування контракту (наприклад, ст. 9 Директиви 93/36 про поставки). Публікація проводиться в щоденному випуску "S" (Додаток) Офіційної збірки ЄС.

Обсяг публікації не повинен перевищувати 650 слів. Формат наведений в додатках до Директив (наприклад, додаток ХII - XVI Директиви 93/38 про комунальні підприємства). Державні органи не повинні публікувати рекламні оголошення про контракти в національних журналах з торгівлі і контрактів до моменту відсилання інформації в Офіційну збірку ЄС. Крім того, такі рекламні оголошення не повинні містити відомості або подробиці, відмінні від інформації, опублікованої в Офіційній збірці ЄС.

Усі повідомлення можна поділити на чотири групи:

1. попередні або періодичні повідомлення. Як правило, якщо має місце публікація попереднього повідомлення, то скорочуються терміни подання конкурсних пропозицій (заявок) відповідно до повідомлень про тендер. Виняток становлять контракти про поставку, тобто норми ГАТТ не передбачають можливість такого скорочення. Що стосується сектора комунальних підприємств, то попередні (періодичні) повідомлення є запрошенням до участі в конкурсі і звільняють від необхідності публікації окремого повідомлення про тендер;

2. повідомлення про тендер, які містять інформацію про окремі контракти, що повинні укласти відповідні державні органи - замовники;

3. повідомлення про укладення контракту, опубліковані відразу після підписання контракту;

4. і, нарешті, повідомлення про наявність кваліфікаційного списку. Виділення цих повідомлень в окрему групу зумовлено тим, що вони мають місце тільки у сфері дії Директиви 93/38 про комунальні підприємства. Відповідно до ст. 30(2) вказаної Директиви особи, що укладають контракт, можуть створювати і використовувати систему кваліфікації постачальників, підрядчиків, яка повинна діяти на основі об'єктивних критеріїв і правил, розроблених державним органом - замовником. Згідно з цією системою компаніям, що входять до цього списку, може бути запропонована участь у тендері без подальшої публікації повідомлення про тендер.

Інформація про контракти публікується в Офіційній збірці ЄС безкоштовно. При цьому державні органи повинні при необхідності підтвердити дату відсилання запрошення (повідомлення). Бюро офіційних повідомлень не видає розписок і квитанцій, оскільки публікація повідомлень розглядається як доказ.

Крім того, вказані повідомлення повинні з'явитися в електронній базі даних ЄС, електронній щоденній газеті про тендери (ТЕD), яку можна передплатити.

У ТЕD виставлена якнайповніша база даних з тендерів, що проводяться в країнах ЄС і США (щодня в базу даних ТЕD надходить близько 500 нових документів). Інформація представлена мовою країни, яка організовує тендер, і англійською мовою. Зручність бази даних ТЕD полягає також у тому, що в ній використовується стандартний для країн ЄС класифікатор продукції - СРV, на відміну від, наприклад, аналогічної бази даних в Російській Федерації КВСNET, яка використовує свій невеликий класифікатор на декілька десятків записів.

Крім публікацій в Офіційній збірці ЄС, випускаються спеціальні збірки, довідники за всіма європейськими процедурами в галузі державних закупівель. Але на практиці багато фірм вважають за краще використовувати особисті канали інформації, вважаючи, що на момент публікації замовлення в офіційних виданнях ЄС переможець вже визначений.

Згідно з ч.1 ст.41 ЗУ «Про закупівлю...» замовник зобов'язаний забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення інформації про закупівлю (річні плани державних закупівель, оголошення про закупівлю і її результати або про проведення попередньої кваліфікації, протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій, звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього, інформацію про розгляд скарг) за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет.

Відповідно до ЗУ «Про закупівлю…» (ст. 8) публікація оголошень за затвердженою Міністерством економіки і з питань європейської інтеграції України формою [122] про плановану закупівлю, є обов'язковим, на відміну від європейських норм, лише у разі застосування процедури відкритих торгів, торгів із зменшенням ціни, двоступеневих торгів і процедури попередньої кваліфікації. Публікація проводиться у "Віснику державних закупівель", офіційному державному виданні, заснованому в кінці 1998 року, яке видається Міністерством економіки і з питань європейської інтеграції України, або інформаційному бюлетені, що видається Тендерною палатою України, в інших засобах масової інформації, а також в інформаційних системах мережі Інтернет, у відповідних міжнародних виданнях.

Згідно з Наказом Міністерства економіки і з питань європейської інтеграції України №128 від 20.05.03р. публікація оголошень у «Віснику державних закупівель» здійснюється безкоштовно, якщо оголошення подаються замовниками, що є відповідно до Постанови КМУ від 28.02.02р. №228 «Про затвердження Порядку складання, розгляду, затвердження і основних вимог з виконання кошторисів бюджетних установ (із змінами і доповненнями)» розпорядниками бюджетних коштів, а також НБУ, його підрозділами, державними цільовими фондами, фондами соціального страхування і Пенсійним фондом. У решті випадків публікація проводиться на платних засадах.

Але дані положення не стосуються подання і розміщення інформації про державні закупівлі в інформаційних системах мережі Інтернет, зокрема на інтернет-порталі «Вісник державних закупівель» [123].

Крім того, до затвердження переліку інформаційних систем мережі Інтернет відповідно до ст.4² ЗУ «Про закупівлю...» замовники самостійно обирають інформаційні системи мережі Інтернет для розміщення в них інформації, у тому числі з урахуванням Постанови КМУ від 04.01.02р. №3 «Про порядок оприлюднення в мережі Інтернет інформації про діяльність органів виконавчої влади».

Як вже наголошувалося, публікувати оголошення можна і в інших засобах масової інформації: регіональних, центральних, галузевих тощо - для того, щоб залучити більше учасників. Наприклад, "Вісник державних закупівель в Україні", аналог "Вісника державних закупівель" російською мовою, іншими словами, його російськомовна версія. Видання це неофіційне, комерційне і носить інформаційний характер. І, нарешті, - "Вісник галузевих закупівель і продажів", заснований за рішенням грудневої (2000р.) колегії Мінпаленерго, перший номер цього інформаційного бюлетеня вийшов в лютому 2001р. У ньому публікуються оголошення про проведення тендерних закупівель устаткування, матеріалів і послуг шахтами і іншими підприємствами Мінпаленерго за кошти, отримані від реалізації власної продукції, згідно з Наказом міністра палива і енергетики № 592 від 21.12.2000р. Цей же "Вісник галузевих закупівель і продажів" публікує інформацію про результати торгів за затвердженою Мінпаленергом формою. Причому в обов'язковому порядку, оскільки це є офіційним документом, що підтверджує правильність або неправильність закупівлі.

Оприлюдненню підлягають також результати здійснення закупівлі, при цьому в разі акцепту тендерної пропозиції замовник зобов'язаний опублікувати в інформаційних системах мережі Інтернет і в «Віснику державних закупівель» або в інформаційному бюлетені, що видається Тендерною палатою України, повідомлення про результати відкритих торгів, двоступеневих торгів і торгів з обмеженою участю протягом 10 календарних днів після укладення договору (відповідно європейським нормам - 48 днів) або після прийняття рішення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, і вказати назву і місцезнаходження учасника-переможця (ст. 29¹ п.1).

Кількість публікацій оголошень про торги з кожним роком зростає, що свідчить про те, що державні замовники почали більш активно брати участь у створенні конкурентного середовища при проведенні торгів. Так, в січні-березні 2002р. в «Віснику державних закупівель” було опубліковано на 32,78% (що складає 1859 оголошень) більше, ніж в аналогічному періоді 2001р.

В першому кварталі 2002р. в бюлетені було розміщено 1140 повідомлень про результати проведення торгів, з них про торги, що не відбулися з різних причин – 422 [124].

При цьому публікація у відповідних міжнародних виданнях або інформаційних системах мережі Інтернет проводиться лише в тому випадку, якщо очікувана вартість предмета закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

• для товарів - 200 тисячам євро;

• для послуг - 300 тисячам євро;

• для робіт - 4 млн. євро, тобто у тому разі, коли очікувана вартість контракту досягне рівня порогового значення і контракт підпадає під режим ЄС щодо закупівель.

На думку Міністерства економіки України, найприйнятнішим буде, по-перше, розміщення повідомлення на власному WEB-сайті в мережі Інтернет (або на WEB-сайті вищестоящої організації за домовленістю), по-друге, звернутися з відповідним проханням до торговельно-промислової палати України, яка займається координацією міжнародних торговельно-економічних відносин; по-третє, направити через Мінекономіки аналогічне повідомлення до шведського інформаційного бюлетеню державних закупівель Anbudsjornalen.

Оскільки Україна не є членом європейського Союзу, то замовники не можуть публікувати повідомлення в Офіційній збірці ЄС. Але в планах Мінекономіки - проведення роботи з питань можливості розміщення українських оголошень в ТЕD.

При цьому виникає питання, чи можна розглядати оголошення як публічну оферту.

З одного боку, оголошення містить всі ознаки публічної оферти. По-перше, оголошення про торги містить вказівку на предмет закупівлі, на інші умови, які також будуть істотними умовами договору, укладеного за результатами конкурсу. При цьому очевидно, що ці істотні умови визначаються в конкурсній заявці, яку учасник торгів направляє замовнику.

По-друге, оголошення про відкриті торги має відкритий характер і спрямоване будь-якому потенційному учаснику. Замовник не може відмовити в участі в торгах будь-якому учаснику, який відповідає вимогам, встановленим у законодавстві і тендерній документації, а також відмовитися від укладення договору з переможцем конкурсу.

По-третє, умови проведення торгів і відповідно умови майбутнього договору є однаковими для всіх учасників, замовник не може надавати переваги жодному з учасників при відборі і акцепті конкурсних заявок.

Крім того, при організації закритих торгів зберігається також така вимога до оферти, як її адресність.

Але при цьому, опубліковане запрошення до участі в конкурсі містить посилання загального характеру на замовлення, на умови контракту або проект контракту, а також вказівку на час, місце, форму торгів, їх предмет і порядок проведення, порядок оформлення участі в торгах і визначення переможця, відомості про початкову ціну (Наказ Мінекономіки і з питань європейської інтеграції №130 від 20.05.03р., п.2 ст.448 Цивільного кодексу РФ). Усі ці умови, за винятком предмета, в майбутній договір включені не будуть.

Як представляється, необхідно погодитися з думкою М.І. Брагинського, що повідомлення за самою своєю суттю не може вважатися офертою щодо договору, який передбачають укласти [125, c.75].

Таким чином, оголошення про торги не несе особливого смислового навантаження і офертою щодо договору не виступає.

Базовими Директивами ЄС передбачається декілька варіантів подання конкурсних заявок: лист; телеграма; телефон; факс; телетайп.

У разі подання заявки чотирма останніми шляхами необхідне обов'язкове письмове підтвердження в межах загальних термінів.

Згідно з п.1 ст.24 ЗУ «Про закупівлю…» тендерна пропозиція подається у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника у запечатаному конверті або в іншій формі, зазначеній у тендерних документах. Тендерні пропозиції, передані факсом, телексом або електронною поштою, повинні бути підтверджені оригіналами таких пропозицій письмово.

Тендерні пропозиції подаються в запечатаному і промаркірованому вигляді. Оригінал і копія тендерної пропозиції запечатуються в окремі відповідно промаркіровані конверти і вкладаються у зовнішній конверт.

При цьому кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеного у тендерній документації лота), а також може подати альтернативну тендерну пропозицію, якщо це передбачено тендерною документацією.

Отримавши тендерну пропозицію, замовник (уповноважена ним особа) маркірує кожний конверт, проставляючи на ньому дату і час отримання, фіксує порядок отримання тендерної пропозиції і підтверджує отримання печаткою і підписом.

Замовник (організатор торгів) веде реєстр всіх заявок, що надійшли, з вказівкою дати і часу їх надходження, кількості конвертів, що дозволить забезпечити неупередженість, прозорість процедури, що проводиться.

Отримані тендерні пропозиції передаються у відповідний тендерний комітет до закінчення кінцевого терміну подання тендерних пропозицій і зберігаються так, щоб забезпечити нерозголошування найменувань учасників.

Надаватися конкурсна документація може або на отримання замовником запиту від учасника (протягом 6 днів згідно з Директивою 93/37 про виконання робіт, протягом 4 днів згідно з Директивою 93/36 про поставки; протягом 3 робочих днів з дня її оплати – згідно з ч.1 ст.20 Закону України «Про закупівлю…») – при проведенні відкритих торгів, або одночасно із запрошенням до участі в конкурсі – при закритих торгах.

Питання про необхідність стягування платні за надання тендерної документації розв'язується замовником самостійно, але її розмір не повинен перевищувати суму, необхідну для покриття витрат на підготовку такої документації та її розсилку.

Вказані витрати повинні покривати лише вартість людина-годин членів тендерного комітету, вартість послуг сторонніх організацій у разі залучення їх до розробки тендерної документації, друку, копіювання, паперу тощо [126].

Учасники мають право не пізніше ніж за сім календарних днів до закінчення строку подання тендерних пропозицій звернутися до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації, який зобов'язаний протягом трьох робочих днів дати відповідь на такий запит. Замовник має право провести збори з питань роз'яснення тендерної документації. За результатами таких зборів в обов'язковому порядку складається протокол, в якому фіксуються всі роз'яснення. Даний протокол розсилається всім учасникам, яким було надано тендерну документацію, незалежно від того, були присутні вони на зборах чи ні (ст.22 п.2 ЗУ «Про закупівлю…»).

Треба відзначити, що базові директиви можливість проведення таких зборів не передбачають.

Подання конкурсних заявок здійснюється в певний строк.

Так, при проведенні відкритих торгів крайній строк надання конкурсних заявок становить не менше 52 днів з моменту першої публікації оголошення про конкурс або не менше 36 днів з моменту публікації, якщо оголошення про торги вже було опубліковано раніше (ст.10(1) Директиви 93/36 про поставки). Строки можуть бути продовжені на вимогу виконавця (постачальника) у випадку, якщо, наприклад, йому необхідно відвідати підприємство-учасника або ознайомитися з документами на підприємстві-замовнику.

Що стосується сфери дії Директиви 93/38 про комунальні підприємства, то за строками при проведенні відкритих торгів її положення збігаються з вказаними вище.

Крайній строк отримання заявок на участь у закритих торгах відповідно до ст.11(1) Директиви 93/36 про поставки – 37 днів з моменту публікації оголошення про конкурс. З числа отриманих заявок замовник обирає кандидатів, що відповідають вимогам, і одночасно висилає запрошення разом з тендерною документацією. Крайній строк подання проектів на конкурс – не менше 40 днів з дня відправки запрошення на участь у конкурсі (ст.11(3) Директиви 93/36 про поставки). Якщо мала місце публікація попереднього повідомлення про конкурс, то цей строк може бути зменшений.

При проведенні прямих переговорів строк отримання заявок на участь – не менше 37 днів з дня відправки запрошення до участі у конкурсі. У разі особливої терміновості цей строк може бути скорочений до 10 днів.

Директивою 93/38 про комунальні підприємства передбачені інші строки отримання заявок при проведенні закритих торгів і торгів шляхом переговорів. Зокрема, за загальним правилом з моменту відправки запрошення або повідомлення повинне пройти не менше 5 тижнів і в будь-якому разі не менше 22 днів (ст. 26 (2а)). Строки отримання проектів встановлюються за взаємною згодою між комунальним підприємством і постачальниками. За відсутності такої угоди Директивою передбачено термін принаймні 3 тижні, але не менше 10 днів з дати відправки запрошення до участі в конкурсі.

Українським законом передбачені більш скорочені строки, ніж передбачені базовими Директивами. Недоліком Закону є те, що для подання заявок при проведенні відкритих торгів і торгів з обмеженою участю передбачаються однакові строки, що становить 45 календарних днів з дати публікації оголошення про проведення торгів або відправки запрошення до участі в них. В окремих випадках строк може бути скорочений до 21 календарного дня (15 календарних днів – у разі проведення торгів з обмеженою участю) - п. 3 ст. 19. Встановлення скорочених строків невигідне для потенційних учасників, оскільки, перш за все, при проведенні відкритих торгів може привести до зниження рівня конкуренції.

У зв'язку з вказаним було б доцільно збільшити строк подання заявок при проведенні відкритих торгів до 52 днів відповідно до Директив ЄС і сформулювати п.3 ст.19 Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» в такій редакції: «Строк для подання тендерних пропозицій при проведенні відкритих торгів повинен становити 52 календарні дні з дати опублікування оголошення про проведення торгів; при проведенні торгів з обмеженою участю – 45 календарних днів з дати відправлення запрошення до участі в них. В окремих випадках цей строк може бути скорочено до 36 календарних днів при проведенні відкритих торгів і до 15 календарних днів при проведенні торгів з обмеженою участю. Причини скорочення цього строку викладаються у звіті; вони не повинні свідчити про наміри замовника ослабити конкуренцію між учасниками».

На відміну від імперативної норми п.3 ст.19, Закон надає велику свободу у визначенні строку подання заявок при проведенні двоступеневих торгів. Так, згідно з ст. 31 п. 2 строк подання попередніх пропозицій встановлюється замовником, але не може бути меншим, ніж 30 календарних днів з дня опублікування оголошення про здійснення процедури двоступеневих торгів і не може перевищувати 15 календарних днів на другому етапі.

Аналіз практики свідчить, що найчастіше на даній стадії організації і проведення торгів в Україні зустрічаються такі порушення:

• опублікування оголошення про проведення торгів в неофіційному виданні і, отже, приховування інформації про проведення закупівель від всіх потенційних учасників;

• конкурсна документація не містить всіх необхідних учасникам відомостей;

• технічні характеристики продукції сформульовані з вказівкою торговельних марок, найменувань, що вказують на конкретного виконавця (постачальника) або на конкретну модель;

• встановлення в конкурсній документації таких вимог до кваліфікації учасників, що не впливають на його можливості щодо виконання державного контракту, але обмежують конкуренцію;

• порушення порядку надання роз'яснень щодо конкурсної документації (роз'яснення не надаються, надаються не повністю або надаються обмеженому колу учасників конкурсу);

• скорочення строку подачі заявок без поважних причин.

При цьому найочевиднішими порушеннями чинного законодавства є ненаведення замовником в конкурсній документації технічних показників і встановлення права замовника змінювати умови, запропоновані в заявці переможця конкурсу, невстановлення ціни контракту в оголошеннях про результати конкурсу. решта прийомів проведення конкурсу, що дозволяють здійснити пряму видачу контрактів у межах торгів й іншими способами обмежити конкуренцію, чинне законодавство прямо не забороняє, і тому їх важко довести.

ІІІ стадія. Розкриття, оцінка і порівняння конкурсних заявок (тендерних пропозицій) відповідно до принципу гласності повинні відбуватися у присутності всіх учасників, що подали конкурсні заявки. Розкриття відбувається у день закінчення строку подання пропозицій, у час та у місці, визначених заздалегідь замовником (організатором конкурсу) в конкурсній документації на засіданні тендерного комітету.

При розкритті конкурсних заявок перевіряється наявність і правильність оформлення документів, подання яких передбачалося в конкурсній документації, оголошуються основні положення пропозицій (найменування і адреса учасників, ціна тендерної пропозиції.). При цьому для полегшення оцінки і порівняння конкурсних заявок замовник має право звернутися до учасників за роз'ясненнями окремих положень конкурсних заявок (тендерних пропозицій), при цьому замовник і учасники не можуть ініціювати ніяких переговорів щодо внесення змін до змісту тендерної документації. Замовник має право на виправлення арифметичних помилок в тендерній пропозиції лише з письмової згоди учасника, що подав її.

До розгляду приймаються ті заявки (тендерні пропозиції), які в основному відповідають встановленим вимогам, тобто узгоджуються з усіма строками, умовами тендерної документації без істотних застережень або відхилень.

Істотними застереженнями або відхиленнями можна вважати:

- такі, що яким-небудь чином впливають на обсяг, якість і характеристики предмета закупівлі;

- такі, що свідчать про неповну комплектність тендерної заявки відповідно до вимог тендерної документації;

- такі, що створюють які-небудь розбіжності або обмеження, згідно з умовами тендерної документації, в правах замовника і обов'язках учасника;

- такі, що негативно позначаються на інтересах інших учасників.

Згідно з п.1 ст.27 зУ «Про закупівлі…» замовник може відхиляти тендерну пропозицію, якщо:

- учасник не відповідає кваліфікаційним вимогам;

- тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації;

- учасник не погоджується на виправлення замовником виявленої арифметичної помилки;

- мають місце несхвальні дії учасника, передбачені ст. 7 Закону;

- учасник не надав тендерне забезпечення, передбачене тендерною документацією;

- учасник не оплатив тендерну документацію, якщо така оплата була встановлена.

Про відхилення тендерних пропозицій замовник складає протокол відхилення тендерних пропозицій і направляє учасникам листа з вказівкою причин відхилення. Якщо відхиляється одна/декілька тендерних пропозицій, то окремий протокол не складається, а робиться вказівка про це в протоколі розкриття тендерних пропозицій.

Крім того, відхиляються і повертаються учаснику торгів в нерозпечатаному вигляді тендерні пропозиції, подані після закінчення строку їх подання.

Під час розкриття тендерних пропозицій складається протокол, копія якого надається всім учасникам на їх письмовий запит. Протокол розкриття тендерних пропозицій оприлюднюється протягом 5 робочих днів з дня розкриття тендерних пропозицій в інформаційних системах у мережі Інтернет.

При цьому надання інформації про розгляд і оцінку тендерних пропозицій на виконання ст. 26¹ ЗУ «Про закупівлю…» про дотримання конфіденційності здійснюється за письмовим запитом, що містить чітку вказівку на законодавчий акт, що є підставою для надання інформації певному суб'єкту. У разі відсутності такого запиту у замовника немає підстав для надання відповідної інформації [127].

Процедуру розкриття тендерних пропозицій можна представити у вигляді наступних обов'язкових кроків:

• формулювання в тендерній документації чітких інструкцій щодо строків, місця проведення процедури розкриття тендерних пропозицій;

• розкриття тендерних пропозицій на засіданні тендерного комітету безпосередньо після закінчення строку подання заявок;

• організація обов'язкової реєстрації учасників процедури;

• відкриття засідання головою тендерного комітету;

• наявність технічної підтримки (наявність ножиців або ножа для розпечатування конвертів, ведення протоколу);

• визначення оригіналу тендерної пропозиції, перевірка правильності оформлення його;

• оголошення найменування учасника, кількості запропонованих лотів, ціни і інших необхідних умов;

• маркірування оригіналу тендерної пропозиції і передача його тендерному комітету;

• інструктаж учасників щодо правил, які діють після розкриття тендерних пропозицій;

• внесення зауважень і прохань учасників в протокол;

• підписання протоколу розкриття тендерних пропозицій;

• закриття засідання тендерного комітету;

• надання копії протоколу учасника на їх прохання.

Критерії, за якими визначатиметься переможець конкурсу, встановлюються до початку конкурсу і зазначаються в конкурсній документації.

Як відзначає З. Скворняков, критерії – це вимоги, чітке значення яких замовник не може або не має наміру встановити, але при цьому вони повинні відбивати конкретні характеристики конкретного об'єкту закупівель [128].

У державних закупівлях для оцінки і зіставлення якості пропозицій, представлених у конкурсних заявках, і вибору конкурсної заявки, в якій запропоновані кращі умови виконання державного замовлення, як оцінні застосовуються так звані критерії ефективності, які носять кількісний характер і застосовуються для вибору кращого варіанту за ознакою "більше – менше" [129, с.12].^.

Таким чином, критерії, на підставі яких замовник оцінюватиме заявки при проведенні відкритого конкурсу повинні бути конкретні і вимірювані. при цьому, на думку Нестеровича М., Смирнова В., всі критерії повинні мати грошовий еквівалент [130, c.86]

Разом з вибором переможця рекомендується визначати учасників конкурсу, що посіли друге і навіть наступні місця, тобто виконати ранжирування заявок за ознакою їх здатності задовольнити замовника. З цією метою застосовуються порядкові критерії, які відбивають лише те, що один варіант кращий або гірший за інший, не з'ясовувавши, наскільки саме [131, c.56]. Цих вимог до критеріїв чинне законодавство України не передбачає.

Критеріями, на підставі яких замовник визнає конкурсну заявку, як таку, що виграла, згідно з базовим Директивами можуть бути:

1. найнижча ціна;

2. найбільш економічно вигідний проект.

У першому випадку переможцем визнається той учасник, ціна пропозиції якого мінімальна. Замовник не може враховувати при визначенні переможця які-небудь інші критерії, окрім ціни пропозиції. Плюсами цього варіанту є простота і швидкість розрахунку і визначення переможця, але при цьому не завжди можливо врахувати якість індивідуальних критеріїв.

Визнання проекту найбільш економічно вигідним відбувається на підставі деяких критеріїв. Директиви, що стосуються державного сектора і Директива про комунальні підприємства (ст. 30 (1) Директиви 93/37 про виконання робіт, ст. 26 (1) Директиви 93/36 про поставки, ст. 36 (1) Директиви 92/50 про надання послуг, ст. 34 (1) Директиви 93/38 про комунальні підприємства) передбачають різні види критеріїв. Незважаючи на це, передбачається, що незалежно від того, в якій Директиві міститься критерій, він може застосовуватися до всіх контрактів і у всіх секторах, залежно від умов контракту і інтересів замовника .

Як критерії можуть використовуватися також:

• якість;

• технічне виконання;

• естетичні і функціональні характеристики;

• строк поставки і виконання робіт;

• експлуатаційні витрати;

• ефективність витрат;

• рентабельність;

• гарантійне обслуговування і технічна допомога;

• поставка запасних деталей;

• гарантії поставок.

Якщо рішення про визнання заявки як такої, що виграла, приймається тільки на підставі ціни проекту, замовник повинен повідомити Комісію ЄС про проекти (заявки), що дуже дешеві і тому відхиляються.

ЗУ «Про закупівлю…» (ст.26) передбачає такі критерії оцінки:

1) ціна – у разі закупівлі товарів, робіт, послуг, для яких існує постійно діючий ринок, які виробляються, виконуються або надаються не за окремими розробленими специфікаціями або технічними проектами;

2) найнижча ціна і додаткові критерії:

- післяпродажне обслуговування;

- досвід роботи та кваліфікація учасника щодо предмета закупівлі;

- експлуатаційні витрати;

- передача технології і підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, включаючи використовування місцевих ресурсів, у тому числі засобів виробництва, робочої сили і матеріалів для виготовлення товарів, виконання робіт, надання послуг, що пропонуються учасником (п.7 ст.26) – у разі закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідницько-конструкторських робіт).

Використання додаткових критеріїв в другому випадку пояснюється складністю самого предмета закупівлі.

Більшість складних робіт наукового і науково-виробничого характеру є комплексними і кожній з них як предметові конкурсу властива основна риса складних систем – цілісність. Притому, що сукупний вплив окремих елементів цього цілого (комплексу), складових складну роботу, перевищує просту суму дій кожного елемента окремо [132]. Це означає, що властиві складній роботі елементи (способи, методи розв’язання завдань, окремі види робіт) у межах поставленого завдання не можуть розглядатися і виконуватися окремо. Тому, на відміну від звичайних товарів або робіт, розподіл на частини складної роботи як предмета конкурсу методично неправильний, оскільки при цьому може істотно змінитися склад і зміст технічних вимог і якісних оцінних критеріїв. А практично, і це досить важливо для цілей конкурсного розміщення замовлень, штучне об'єднання в єдиний предмет конкурсу декількох самостійних окремих замовлень під виглядом складної роботи є зловживанням, оскільки створює умови, що дозволяють підміняти конкурс прямою видачею контрактів у формі субдоговорів декільком співвиконавцям, що залучаються після проведення конкурсу за вибором замовника.

Вибір критерію і методики оцінки здійснюється замовником самостійно і фіксується в тендерній документації.

При проведенні відкритих торгів, торгів з обмеженою участю, двоступеневих торгів доцільно застосовувати бальну оцінку пропозицій.

Міністерством економіки і з питань економічної інтеграції було запропоновано два підходи до бальної оцінки.

У першому випадку встановлюється максимальна сума балів для пропозиції, максимально можлива кількість балів за кожним з оцінюваних показників (критеріїв) і порядок визначення кількості балів за кожним показником для відповідної пропозиції.

У другому випадку кожен показник оцінюється за 10-бальною шкалою залежно від відповідності пропозиції вимогам тендерної документації (наприклад: 8-10 балів – краще, ніж вимоги тендерної документації; 6-7 балів – відповідність вимогам тендеру; 3-5 балів – не повністю відповідає вимогам тендерної документації; 1-2 бали – повністю не відповідає встановленим вимогам), а потім проводиться розрахунок сумарної кількості балів з урахуванням встановлених коефіцієнтів вагомості кожного з даних показників. При розстановці коефіцієнтів ваги рекомендується враховувати вимоги, що сума коефіцієнтів по всім показникам повинна дорівнювати 1.

Необхідно відзначити, що другий підхід відрізняється більшою мірою суб'єктивізму, наслідком чого можуть стати помилки при визначенні переможця торгів, скарги на замовників (організаторів торгів).

Замовники можуть обрати один із запропонованих підходів, а можуть розробити власну методику оцінки тендерних пропозицій.

При запиті цінових пропозицій (котирувань) критерієм визначення переможця повинна служити ціна пропозиції.

При цьому необхідно відзначити, що даний перелік критеріїв не є вичерпним і відповідно можуть застосовуватися й інші критерії (строк поставки, якість і функціональні характеристики тощо), але найбільше значення матиме ціна – не менше 70% [133].

Найважливішою економічною обставиною, що породжує весь комплекс проблем управління державними замовленнями, є обмеження можливостей дії в повному об'ємі механізму стимулювання, заснованого на конкуренції.

У більшості країн закон зобов'язав замовника обрати того учасника, який пропонує якнайкращі умови і ціну контракту, при цьому до всіх потенційних виконавців (постачальникам) повинні висуватися однакові вимоги. Неприпустимо встановлення яких-небудь дискримінаційних критеріїв щодо окремих груп виконавців (постачальників), зокрема щодо національних і зарубіжних виробників.

Проте в багатьох з них існують норми, що встановлюють вимоги надавати привілеї певним категоріям осіб, передусім, преференції національним виробникам.

Так, за статистикою лише 3-4% державних контрактів потрапляють до рук виробників не тих країн, уряди яких їх розподіляють. Найбільшою мірою ринок державних закупівель закритий в Італії, де тільки 1% вартості контрактів дістається іноземцям. В Італії існує так званий Кодекс Альба, що є реєстром постачальників державних органів [134] і деякі закупівлі можуть прозводитися тільки у тих постачальників, які включені в нього, оскільки внесення їх в цей реєстр є достатнім доказом фінансово-економічного положення компанії [135]. І разом з тим на відносно відкритому британському ринку їх частка становить лише 5%.

Відповідно до норм права ЄС іноземним визнається той виконавець (постачальник), у якого 50% вартості контракту становлять товари і/чи послуги, виготовлені за межами ЄС.

Відповідно до Директиви 93/38 про комунальні підприємства для заявок від виконавців (постачальників) ЄС, в яких принаймні 50% продукції виготовляється в країнах ЄС, і якщо ці заявки дорожчі не більше ніж на 3% в порівнянні з іншими учасниками конкурсу не з країн ЄС, передбачене переважне право. Це правило діє з застереженням, якщо не має взаємної домовленості з зацікавленою країною, що не є членом ЄС.

Будь-яка держава зацікавлена в підтримці і розвитку, перш за все, національного виробника. Враховуючи стимулювальну роль державного замовлення, цілком з'ясовне бажання держави забезпечити вітчизняному виробнику переважне положення в порівнянні з іншими суб'єктами.

У зв'язку з цим варто відзначити прогресивні положення Закону України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні засоби» від 22.02.2000р. в порівнянні із Законом України «Про поставку продукції для державних потреб» від 22.12.95р. – «вибір виконавців замовлення проводиться, виходячи з державних інтересів» - представляється вельми туманним і неясним, коли переважна участь українського підприємства вважатиметься державним інтересом, а коли ні. Крім того, складно перевірити чи буде переважна участь українського виконавця державним інтересом саме в розумінні того або іншого органу, що є замовником [136, c.13].^.

У ЗУ «Про закупівлю…» 2000р. передбачено умови захисту вітчизняного ринку (ст. 6), встановлено преференційну поправку – спосіб надання замовником переваги вітчизняному виробнику при визначенні переможця процедур закупівель шляхом застосування відсоткової межі до ціни його тендерної пропозиції у порівнянні з найбільш вигідною серед поданих у розмірах, встановлених Законом.

Преференційна поправка застосовується до тендерної пропозиції вітчизняного виробника щодо пропозиції іноземного виробника за критерієм «ціна» за умови, що його пропозиція відповідає всім іншим критеріям.

Необхідно відзначити, що український Закон передбачає більший розмір преференційної поправки, ніж Директива ЄС (10% і 3% відповідно).

ЗУ «Про закупівлю…» передбачає також додаткові пільги для підприємств громадських організацій інвалідів, підприємств, де кількість інвалідів, які мають там основне місце роботи, становить не менше 50 відсотків від середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу за рік незалежно від суми очікуваної вартості закупівлі, та кримінально-виконавчої системи, незалежно від суми очікуваної вартості закупівлі, якщо зазначені підприємства є виробниками товарів, робіт і послуг, що закуповуються, у вигляді підвищеного розміру преференційної поправки – 15%, навіть у разі участі в процедурі тільки вітчизняних виробників.

У решті випадків преференційні поправки застосовуються залежно від суми очікуваної вартості закупівлі: для товарів – 200 тис. євро; для послуг – 300 тис. євро; для робіт – 4 млн. євро.

Таким чином, якщо тендерна пропозиція іноземного виконавця є найвигіднішою, але ціна тендерної пропозиції вітчизняного виробника перевищує ціну тендерної пропозиції іноземного виконавця не більш, ніж на 10 (15)%, то переможцем повинен бути визнаний вітчизняний виробник [137]^.

Згідно із статистичними даними 99% укладених в Україні за перші три місяці 2002р. контрактів були укладені з вітчизняними постачальниками (виконавцями), з них з вітчизняними виробниками – 89,6% [121], у першому кварталі 2005р. цей показник становив 85,1%.

Крім того, замовник має право вимагати від іноземного виконавця, що бере участь в процедурі закупівлі, виконання робіт і послуг, що є предметом закупівлі, з використанням вітчизняної сировини, матеріалів і робочої сили у випадку, якщо вони здійснюються на території України.

Базові Директиви ЄС не передбачають подібних положень, але в національних законодавствах країн-членів ЄС передбачаються додаткові пільги.

Так, у ФРН при поданні заявок майстернями інвалідів і сліпих встановлюються додаткові пільги в 6% при замовленні сумою до 5 тис. марок з поступовим зменшенням до 0,5% при сумі понад 1 млн. марок. Органи земель дають регіональні преференції для розміщення контрактів серед місцевих компаній.

Найзначніші регіональні преференції, мабуть, діють в Італії. Державні органи щорічно зобов'язані витрачати 20 – 30 % коштів на закупівлі товарів, вироблених в південній і острівній частинах країни, при цьому навіть у разі невитрачення державними органами-замовниками в кожному даному році 30% всіх відведених на закупівлі коштів на користь компаній депресивних районів, ця прогалина повинна бути компенсована наступного року.

Згідно із Законом України переможцем конкурсу визнається той учасник, чия конкурсна заявка (тендерна пропозиція) визнається кращою. Замовник зобов'язаний провести оцінку тендерних пропозицій і акцептувати кращу з них протягом тридцяти робочих днів.

Згідно з базовими Директивам кращою визнається та заявка, яка відповідає всім пред'явленим критеріям.

Базові Директиви ЄС не містять норм, що визначають підстави відхилення конкурсних заявок, відміни конкурсу або визнання його таким, що не відбувся. Передбачаються лише випадки, коли виконавець (постачальник) може бути виключений з конкурсу (ст. 24 Директиви 93/37 про виконання робіт, ст. 20 (1) Директиви 93/36 про поставки, ст. 29 Директиви 92/50 про надання послуг):

• якщо виконавець (постачальник) є банкрутом або знаходиться в процесі ліквідації, правами якого управляє суд; підписав угоду з кредиторами, припинив свій бізнес, оскільки перебуває у подібній ситуації, пов'язаній з такою ж процедурою відповідно до національного законодавства;

• якщо виконавець (постачальник) є об'єктом судового розгляду з питання банкрутства, розпорядження про примусову ліквідацію або управляється через суд або яких-небудь схожих процесуальних дій відповідно до національного законодавства;

• якщо виконавець (постачальник) був засуджений за правопорушення, пов'язане з професійною поведінкою, на підставі рішення суду, що має силу res judicata;

• якщо виконавець (постачальник) був звинувачений в серйозній професійній провині, доведеній будь-яким чином, який може бути підтверджений замовником;

• якщо виконавець (постачальник) не виконав зобов'язання з виплат у систему соціального забезпечення відповідно до норм країни його перебування або країни перебування замовника;

• якщо виконавець (постачальник) не виконав свої зобов'язання зі сплати податків відповідно до національного законодавства країни його перебування або країни перебування замовника;

• якщо виконавець (постачальник) винен в умисному перекрученні інформації, якої вимагає замовник.

ЗУ «Про внесення змін в ЗУ «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» від 16.06.05р. була виключена ст. 11, що передбачає аналогічні випадки відмови в участі в торгах. Таким чином, закон на сьогодні містить підстави відхилення тендерної пропозиції (ст.27) і відміни торгів або визнання такими, що не відбулися (ст.28).

Як представляється, положення базових Директив більшою мірою спрямовані на захист фінансових, економічних інтересів держави, ніж положення українського закону. У даному контексті доцільно б врахувати досвід Киргизькой Республіки, що включила в Закон КР «Про державні закупівлі» від 24.05.04р. №69 ст.4 «Умови усунення від участі в державних закупівлях», ст.5 «Колізія інтересів».

Умови відміни конкурсу (торгів), закріплені в українському Законі, відповідають нормам ЄС, так торги відміняються, якщо на конкурс (торги) було представлено менше двох заявок або було відхилено всі заявки або порушені вимоги про оприлюднення інформації.

Такими, що не відбулися, можуть бути визнані торги, якщо здійснення закупівлі перестало відповідати державним потребам унаслідок настання об'єктивних непередбачених обставин (дії непереборної сили) або ціна найвигіднішої тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі, або якщо в результаті відхилення тендерних пропозицій до оцінки допущена тендерна пропозиція лише одного учасника навіть за наявності альтернативних пропозицій. Необхідно відзначити, що відмінити торги або визнати їх такими, що не відбулися, замовник може тільки до акцепту.

Про прийняття рішення про відміну торгів або визнання їх такими, що не відбулися, замовник повідомляє протягом трьох робочих днів з дня прийняття рішення всім учасникам.

Можлива ситуація, коли переможцем конкурсу може бути визначений не один учасник, а декілька, наприклад, коли предметом закупівлі є виконання великого комплексу будівельних робіт, поставка широкої номенклатури однорідної за призначенням продукції.

Тому при підготовці, розробці тендерної документації до торгів з подібним предметом закупівлі замовник повинен передбачити можливість подання заявок на окремі частини предмета закупівлі – лоти.

Згідно з нормами права ЄС для кожної заявки, що виграла, замовник повинен скласти письмовий звіт, в якому повинні бути вказані такі відомості:

1. найменування і адреса замовника;

2. предмет і вартість контракту;

3. найменування виконавців (постачальників), які були допущені до участі в конкурсі і причини визнання заявки такою, що виграла;

4. найменування виконавців (постачальників), заявки яких відхилено, і причини відхилення.

Комісія ЄС може запитати звіт для контролю за дотриманням процедури здійснення закупівель для державних потреб.

Виконавці (постачальники) можуть звернутися до замовника за роз'ясненням причин відмови в присудженні контракту, який зобов'язаний дати письмову відповідь протягом 15 днів з дня отримання запиту.

В обов'язки замовника входить також опублікування повідомлення про заявку, що перемогла, в Офіційній збірці ЄС протягом 48 днів після присудження контракту.

Аналогічні обов'язки замовника передбачені і в Законі України.

Про акцепт тендерної пропозиції замовник складає протокол акцепту у вільній формі. В обов'язковому порядку в протоколі відображаються відомості про прийняті тендерні пропозиції, відповідність тендерних пропозицій тендерній документації, критерії оцінки тендерних пропозицій, методику оцінки, про запропоновані ціни тендерних пропозицій, копії запитів учасників щодо роз'яснення тендерної документації, найменування, юридичні реквізити і місцезнаходження переможця.

Протягом п'яти календарних днів з дня акцепту замовник повинен направити переможцю торгів повідомлення про акцепт тендерної пропозиції, а також письмове повідомлення всім учасникам відкритих торгів, торгів з обмеженою участю і двоступеневих торгів про результати торгів з вказівкою найменування і місцезнаходження учасника-переможця.

Аналіз практики доводить, що найбільш часто на цій стадії трапляються такі порушення:

• допуск до процедури розкриття конкурсних заявок не всіх учасників, що надали заявки;

• ведення переговорів з учасниками, направлених на істотну зміну умов конкурсної заявки і державного контракту (у тому числі щодо ціни);

• використовування при оцінці кваліфікації учасників і їх конкурсних заявок, не передбачених конкурсною документацією критеріїв;

• порушення прав учасників на отримання інформації про хід і результати конкурсу [138, c.8].

Що стосується закупівлі складних робіт, то вивчення деякої тендерної документації, яка були представлена на сайті різних міністерств, відомств Росії і інших організаторів відкритого конкурсу за станом на 19 серпня 2005р., свідчить, що їм властиві окремі вказані недоліки. Без винятку всі замовники використовують розпливчаті не вимірювані оцінні критерії, не вказують спосіб визначення переможця конкурсу, 70% застосовують для цього кваліфікаційні вимоги. Більшість не розробляє технічних вимог, поклавши це на учасників конкурсу, багато хто про ці вимоги навіть не згадує (41%), деякі підміняють їх кваліфікаційними вимогами (8%).

IV стадія. Базові Директиви ЄС не встановлюють певного строку, протягом якого повинен бути укладений державний контракт після акцепту конкурсної заявки. Виходячи з принципу розумності і виправданих очікувань, можна припустити, що контракт повинен бути укладений в розумний термін після підведення підсумків конкурсу [139].

Натомість український законодавець встановив конкретний строк, протягом якого повинен бути укладений договір про закупівлю. Так, договір про закупівлю повинен бути укладений в строк не раніше ніж через 5 робочих днів з дня відправлення всім учасникам відкритих торгів, торгів з обмеженою участю, двоступеневих торгів повідомлення про результати торгів, але не пізніше ніж через 21 робочий день з дня акцепту. Із змісту даної норми виходить, що її дія не поширюється на запит цінових пропозицій (котирувань) і на закупівлю у одного виконавця [140, c.107; 141, с.123; 142, с.18].

Встановлення строку укладення договору про закупівлю не суперечить положенням права ЄС, оскільки виходячи з особливостей Директив ЄС як джерела права ЄС, держави вільні у виборі форм і способів реалізації їх положень.

Договір на закупівлю укладається тільки у письмовій формі і відповідно до положень Цивільного кодексу України. До особливостей змісту державного договору можна віднести:

• договір укладається тільки у письмовій формі шляхом складання єдиного акту;

• істотні умови договору повинні відповідати тендерній документації;

• на випадок нестабільного фінансування доцільно вказати в:

-«Предметі» договору, що розмір партії узгоджується сторонами додатково на підставі заяви замовника;

- «ціні» договору, що у випадках зміни ринкових цін на товар або їх затвердження відповідними державними органами, а також інфляційного впливу ціна визначається сторонами в додатковій угоді.