Розділ 2 Торги як основна процедура здійснення державних закупівель

2.1. Поняття і принципи торгів

Під порядком укладання господарського договору слід розуміти сукупність нормативно закріплених взаємних дій сторін, спрямованих на встановлення господарсько-договірних відносин і визначення змісту договірного зобов'язання. При цьому, як зазначає Д.М. Сафіуллін [91, с.30], такими діями можуть вважатися тільки дії, які направлені на інший бік і здійснюються ззовні. Нормативно врегульована організація здійснення таких дій охоплюється поняттям «спосіб укладання договору».

Існує 2 основні методи розміщення державних замовлень - торги і прямі переговори, які у свою чергу поділяються на декілька різновидів.

Публічні торги як спосіб вступу в договірні відносини були відомі ще римському праву. Єство торгів полягало в тому, що одна із сторін вступала в договірні відносини з тим, хто запропонує найвигідніші умови [92, с.21].^.

У Російській імперії законодавче регулювання торгів вперше здійснюється з середини 17 століття з введенням «доручних записів», які повинні були перешкоджати нераціональному використовуванню державних коштів, зловживанням посадових осіб, змові підрядчиків при визначенні ціни.

Обов'язковими елементами торгів з 1712р. стають:

• обов'язкове оголошення про майбутні торги (укази з оголошенням про торги вивішувалися на міських воротах);

• письмова фіксація всіх пропозицій, що надійшли;

• гласність торгів (після закінчення торгів обов'язково оголошувався переможець і його ціна) [93, с.4-7].

При цьому договори підряду і на поставку для казни укладалися виключно на торгах. Правове регулювання здійснювалося загальними нормами цивільного права і Положенням про казенні підряди і поставки [94]. Вказане Положення передбачало 3 види торгів:

• усні торги (казенні органи і особи повинні довести до відома публіки всі суттєві умови договору для того, щоб у майбутньому не було необхідності доповнювати договір іншими умовами, окрім ціни і забезпечення. Всі охочі повинні заповнити спеціальний лист – вказати ціну – до того моменту, поки хтось не назве найнижчу ціну. При цьому через три дні після закінчення торгів повинен проводитися переторг, протягом цього часу всі, хто бажав, могли запропонувати ще більш вигідні умови. Після завершення торгів казенна організація оформляла договір в належній формі);

• торги за допомогою запечатаних оголошень (казенна організація, не здійснюючи оферту, в публікації вказувала лише предмет і деякі умови майбутнього договору. Пропозиції повинні відсилатися виключно в закритих конвертах і відкриватися одночасно. Приймалася найвигідніша пропозиція);

• третій вид об'єднував ознаки перших двох.

Таким чином, вже на початку 19 століття в Європі встановилися одноманітні форми проведення торгів, загальними основними вимогами до яких були:

• обов'язкова публікація оголошення про майбутні торги;

• необхідність надання пропозицій виключно в закритому вигляді;

• обов'язкове публічне оголошення переможця торгів і його ціни [95, с.130-131].

Як свідчить історичний досвід, саме торги з властивими їм рисами і умовами є тим інструментом, який дозволяє забезпечити розвиток конкуренції між виконавцями (постачальниками) і укладання контракту з найвигіднішими і для держави, і для виконавця умовами.

На сьогодні відповідно до міжнародних актів, базових Директив ЄС, законодавства більшості зарубіжних країн основним способом здійснення державних закупівель є конкурсний відбір постачальників. Саме він повною мірою може забезпечити реалізацію всіх принципів здійснення державних закупівель. Оскільки, встановлена процедура конкурсного відбору має максимально інформувати потенційних постачальників, сприяє наданню всім учасникам конкурсу достатнього часу для підготовки своїх конкурсних заявок, передбачає своєчасне повідомлення всім учасникам конкурсу про критерії оцінки конкурсних пропозицій, а також забезпечує присудження контракту учаснику, який запропонував якнайменшу ціну при виконанні всіх інших обов'язкових умов [96].

При цьому необхідно мати на увазі, що при проведенні конкурсу переможцем визнається особа, яка за висновком конкурсної комісії, призначеної організатором конкурсу, запропонувала кращі умови. Отже, запропонована учасником конкурсу мінімальна ціна не завжди є тією головною і визначальною умовою, яка фактично зобов'язала конкурсну комісію визнати за переможця конкурсу учасника, що запропонував мінімальну ціну.

Крім того, ця процедура не припускає дискримінації окремих учасників і надмірного зниження їх можливостей шляхом невиправданого ускладнення специфікацій і умов його проведення.

Щодо національного законодавства, то торги є одним з передбачених, наприклад, Цивільним кодексом Російської Федерації способів укладання договорів. Переможець торгів отримує можливість укласти договір відповідно до пропозиції, вказаної ним у заявці і такими, що ідуть від самого переможця. ЦК РФ включає три статті, що відносяться до торгів: ст. 447 ("Укладання договору на торгах"), ст.448 ("Організація і порядок проведення торгів") і ст.449 ("Наслідки порушення правил проведення торгів").

Поділяючи торги на конкурси і аукціони, ЦК РФ в основу цього розподілу закладає принцип визначення переможця. Переможцем аукціону визнається особа, що запропонувала найбільшу ціну. Запропонована учасником аукціону ціна є єдиним значущим критерієм визначення переможця. При проведенні конкурсу переможцем визнається особа, яка за висновком конкурсної комісії, призначеної організатором конкурсу, запропонувала кращі умови.

При чому цікаво, що Федеральний Закон РФ «Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних і муніципальних потреб» від 21.07.05р. №94-ФЗ [97] у ст.10 ч.1 передбачає проведення торгів у формі конкурсу, при цьому не визначаючи поняття торгів.

Наводиться лише поняття розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних або муніципальних потреб, під яким розуміються здійснювані в порядку, передбаченому Федеральним законом, дії замовників, уповноважених органів з визначення постачальників (виконавців, підрядчиків) з метою укладання з ними державних або муніципальних контрактів на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних або муніципальних потреб (далі також — державний або муніципальний контракт або контракт).

Аналіз даного поняття показує, що воно є поняттям більш широким, ніж поняття торгів, при цьому не відбиваючи однієї з головних умов проведення торгів – визначення умов проведення торгів самим замовником, що передує проведенню торгів.

Закон Киргизької Республіки «Про державні закупівлі» від 24.05.04р. №69 визначає тендер (торги) як «придбання організацією-покупцем товарів, робіт, послуг та консультаційні послуги на конкурсній основі в порядку, передбаченому цим Законом» [98].^.

Типовий закон ЮНСИТРАЛ про закупівлі товарів (робіт) і послуг від 30.05.97р. поняття торгів (тендеру) не містить. Не містять поняття торгів і вказані базові Директиви ЄС.

У чинному законодавстві України відсутнє інтегроване поняття торгів як конкурентного способу встановлення договірних відносин, хоча в деяких актах зустрічається таке поняття, вживане щодо конкретних правовідносин; відсутня також єдина класифікація конкурсів, внаслідок чого в деяких нормативних актах використовується різна термінологія, а однойменні правові дефініції вживаються з різним значенням.

Так, одним з видів конкурсу можна вважати відкриті торги або тендери, проведення яких в Україні, наприклад, регулюється Положенням про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладання контрактів з використовування надр, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 08.06.98р. [99], Постановою Кабінету Міністрів України від 27.09.00р. №1469 «Про організаційні заходи функціонування системи державних закупівель» [100], а в деяких законах, наприклад, законах про приватизацію, такий термін взагалі не згадується, або не розшифровується (зокрема, в п.8 Положення про порядок організації і проведення аукціонів з продажу природного газу лише вказано, що аукціони проводяться у формі публічних торгів).

У ЗУ «Про закупівлю...» торги визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендера) згідно з процедурами (крім процедури закупівлі в одного постачальника), встановленими цим Законом. Таке поняття не може розглядатися як повне, оскільки охоплює лише частину процедури, не відображаючи мети даного відбору.

Таким чином, в юридичному значенні, конкурс — спосіб виявлення постачальника продукції для державних потреб, що забезпечує кращі умови виконання державного контракту.

А. Беляневич вважає, що в найширшому значенні торги можна розглядати як спосіб укладання договору в умовах конкурентної боротьби, при якому організатор торгів встановлює договірні відносини з тим учасником торгів, який запропонував найвигідніші для організатора умови договору.

М. Нестерович визначає торги як особливий спосіб видачі замовлень на поставку товарів, виконання робіт відповідно до заздалегідь оголошених у спеціальному документі умов, який припускає залучення на принципах змагальності пропозицій від безпосередніх учасників торгів з метою забезпечення найвигідніших умов для організатора торгів [101, c.13].

Такий підхід до торгів витікає із самої сутті ринкового товарного механізму, рушійною силою якого є конкуренція. Торги сприяють залученню потенційних постачальників і концентрації їх в одному місці, що одночасно стимулює посилення конкуренції на мікрорівні. За допомогою торгів реалізується, з іншого боку, і принцип самостійності і незалежності підприємців (товаровиробників) у товарному обігу в їх відносинах з державою [102, c.40].^.

Для того, щоб торги виконували належні їм функції, вони повинні відповідати деяким принципам.

Основним принципом є законність - усі етапи торгів проводяться в суворій відповідності із законодавством, учасники торгів несуть відповідальність за порушення встановленого порядку проведення торгів.

Згідно з принципом гласності торги проводяться публічно: проведенню торгів, за винятком випадків, установлених законом, обов'язково передує публікація оголошення про них; кожен етап проведення торгів завершується складанням відповідного звіту (протоколу), з яким має право ознайомитися кожен учасник торгів.

Принцип справедливості полягає в тому, що умови торгів, конкурсу визначаються заздалегідь, до початку конкурсу, є однаковими для всіх учасників і не можуть бути змінені в процесі проведення конкурсу.

Принцип недискримінації гарантує рівні умови участі в торгах як національним, так і іноземним учасникам.

Принцип економічності наказує проводити торги з мінімальними витратами засобів на їх організацію.

Принцип ефективності, що доповнює принцип економічності, націлює не тільки на мінімізацію фінансових витрат, але і на отримання максимальної економічної вигоди.

Принцип добровільності гарантує учасникам свободу при прийнятті рішення про подачу заявки, укладання державного контракту.

Виходячи з вищезгаданого, торги можна визначити як конкурентний спосіб вибору переможця за заздалегідь визначеними в спеціальному документі умовами з метою укладання договору на найвигідніших для організатора умовах [103, c.84].

У даному контексті важливим є аналіз загальних умов процедури проведення торгів і порядку укладання державного контракту, виробленого в праві Європейського співтовариства. Розглянемо шляхи гармонізації процедури розміщення державних замовлень у праві Європейського співтовариства і визначимо ступінь відповідності українського законодавства вимогам директив ЄС і можливі шляхи його зближення з правом ЄС.