30. Особенности осуществления предпринимательской деятельности в холдинге.

1. Холдинги — наиболее распространенная в рыночных отношениях форма объединения коммерческих организаций вертикального типа, ос­нованного на отношениях экономической субординации и контроля. В России холдинги впервые возникли при приватизации крупных госу­дарственных предприятий в соответствии с Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государст­венных предприятий в акционерные общества.

Холдинг или холдинговая компания – совокупность юридических лиц, состоящая из основного (материнского) общества (товарищества)¹ и дочерних хозяйственных обществ, ведущих согласованную производственную, торговую, финансовую или иную предпринима­тельскую деятельность и связанных между собой отношениями экономической зависимости и контроля, позволяющими основному {материнскому) обществу (товариществу) определять решения дочерних хозяйственных обществ.

*Раскрывая понятие основного и дочерних обществ (ст. 105 ГК РФ, I 6 Закона об АО, ст. 6 Закона об ООО), законодатель приводит откры­ли перечень возможных оснований установления контроля основного общества над дочерними:

Наличие преобладающего участия в уставном капитале, которое не обязательно должно превышать 50% голосующих акций {долей участия) общества. При многочисленности акционеров или- участников и распыленности» контрольного пакета в отдельных обществах требуется значительно меньшее число голосов (долей участия), чтобы добиться подавляющего влияния.

Наличие договора, согласно которому одно общество вынуждено подчиняться другому. Это может быть договор доверительного управления, о совместной деятельности, кредита, ипотеки, залога ценных бумаг, иной предпринимательский договор.

Наличие иной возможности определять решения общества. Подав­ляющее воздействие на принятие решений дочерним основное общество может оказывать, принимая участие в общих собраниях акционеров (участников) и советах директоров дочернего общества, пользуясь пра­вом назначения исполнительных органов и другими способами. Управ­ляющее воздействие основного общества может заключаться и в распре-делении производственно-хозяйственных функций между структурами смешанного холдинга¹, где основное общество наряду с владением кон­трольными пакетами акций дочерних обществ осуществляет также само­стоятельную производственную и/ил и коммерческую деятельность.

Основное общество, как правило, осуществляет стратегическое плани­рование, организует финансовые потоки, курирует инвестиционную, ин­новационную деятельность, осуществляет правовое, кадровое, информационное обеспечение дочерних обществ, устанавливает методологию бухгалтерского учета в дочерних обществах и осуществляет консолиди­рованный бухгалтерский учет холдинга, зачастую организует маркетинг и сбыт продукции дочерних обществ.

Законодатель не исчерпывает все возможные разновидности эконо­мической зависимости во взаимоотношениях основное — дочернее об­щество и, как следует из приведенных способов, во главу определения общества в качестве дочернего ставит качественный критерий (в отли­чие от определения категорий «преобладающее — зависимое общество», основанных на количественном критерии)².

Холдинги – объединения коммерческих организаций, хотя и связан­ных отношениями экономической зависимости, но не теряющих своей юридической самостоятельности. Сами холдинги не являются юридичес­кими лицами, не подлежат государственной регистрации, такая организационно-правовая форма коммерческих организаций не предусмотрена I К РФ. Холдинги представляют собой типичный случай предпринимательских объединений с частичной правосубъектностью. В некоторых предпринимательских отношениях холдинговая компания выступает как субъект права, например является с точки зрения антимонопольного законодательства единым хозяйствующим субъектом

Признание совокупности юридических лиц холдингом влечет за собой ряд правовых последствий, в том числе в части установления особых требований к защите интересов кредиторов, акционеров [участников) дочерних хозяйственных обществ. Страны развитого правопорядка нашли решение данной проблемы в признании на определенных условиях возможности возложения имущественной ответственности по сделкам дочерних обществ не только на них., но и на ос­новные общества, реально определяющие их волеизъявление. Закон кик бы пренебрегает при этом оболочкой юридического лица, призванной не допустить кредиторов к имуществу его участников (акционеров). Такая ситуация получила наименование «снятия корпоративных покровов».

Защищая интересы дочернего общества и его кредиторов, ГК РФ (п. 2 . 105) устанавливает два случая ответственности основного общества (товарищества) по долгам дочернего:

1. Солидарная ответ-ть наступает по сделкам, заключенным дочерним об-ом во исполнение обязательных указаний основного об-ва, если это основное об-во имеет право давать указания дочернему.

2. Субсидиарная ответственность наступает, если по вине основного общества наступило банкротство (несостоятельность) дочернего об­щества.

3. Следует отметить, что Закон об АО установил ограничительное условие привлечения основного акционерного общества к ответственности По долгам дочернего — привлечение основного общества к солидарной ответственности по сделкам дочернего возможно только в случае наличия в уставе или договоре специальных положений о праве основного общества давать указания дочернему, что существенно снижает реальные возможности защиты интересов дочернего общества и его акцио­неров, поскольку основные общества имеют реальные возможности завуалировать свое право давать указания дочернему.

При определении возможности привлечения основного общества к ответственности при банкротстве дочернего общества с точки зрения субъективной стороны действий основного общества, вследствие которых наступила несостоятельность дочернего общества, ГК РФ и Закон об ООО оперируют понятием «по вине основного общества», что предполагает возможность как умысла, так и неосторожности, а Закон об АО требует наличия заведомого умысла в действиях основного общества. Налицо коллизия между нормами ГК и Закона об АО, которая в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ должна разрешаться в пользу применения норм Гражданского кодекса.

Законодательством установлено право участников (акционеров) до­чернего общества требовать возмещения основным обществом убыт­ков, причиненных по его вине дочернему обществу (п. 3 ст. 105 ГК РФ, п. 3 ст. 6 Закона об 000, п. 3 ст. 6 Закона об АО).

2. Консорциум. Действующее законодательство не содержит определения консорциума, а также правовой регламентации подобных ему объединений предприятий. При этом необходимо отметить, что такое же положение характерно для законод-ва больш-ва стран мира. Сущест лишь рекомендательные акты некоторых междун орган-й (руководства по составлению контрактов, разработанные Европейской экономической комиссией ООН в 1973 и 1979 гг.)

Консорциумом признается временное договорное объединение субъектов (партнеров), обладающих статусом предпринимателей (как индивид, так и коллект), сохраняющих свою юрид самост-ть, объединяющихся с целью осущ-я какого-либо финансового или промышленного проекта по контракту с третьим лицом¹. Консорциум не является юри­дическим лицом.

Из приведенного определения можно вывести следующие ос­новные признаки консорциума:

• ограниченность существования во времени (как правило, на время выполнения одного проекта);

• договорный характер объединения;

• отсутствие статуса юридического лица;

• специфика субъектного состава — только предпринима­тели;

• сохранение партнерами юридической самостоятельности;

• цель — осуществление конкретного проекта по заказу третьего лица.

В практике выделяются два основных вида консорциумов:

1. простой — основанный на обязательственных отношениях партнеров по консорциуму и каждого из них с третьим лицом —-заказчиком. Партнеры отдельно друг от друга несут риски выпол­нения работ перед заказчиком и получают от него вознагражде­ние. При этом суть договора между партнерами — координация их действий для достижения единой цели;

2. ассоциация в форме простого товарищества — партнеры совместно несут риски и получают прибыль.

Партнеры по консорциуму вступают в правоотношения друг с другом (внутренние правоотношения) и с заказчиком (внешние правоотношения), чему соответствует и система договоров, заклю­чаемых сторонами. С заказчиком заключается, как правило, еди­ный документ от лица всех партнеров по консорциуму (так назы­ваемое генеральное соглашение). Основой этой договорной кон­струкции, несомненно, является договор подряда. Между парт­нерами заключается договор по реализации положений соглаше­ния с заказчиком. Существенными являются условия такого до­говора о разграничении функций и участков работ между парт­нерами, а также установление размера вознаграждения каждого из них. Среди партнеров определяется главный член консорциума (лидер), который и осуществляет руководство им.

С учетом вышесказанного необходимо отметить, что договор об образовании консорциума не совпадает полностью с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности) по российскому праву.

Поскольку консорциум не является юридическим лицом, он не подлежит государственной регистрации в качестве такового.

В российском законодательстве существуют нормы, которые предполагают образование объединений типа консорциумов. Так, согласно п. 44 Положения о выпуске и обращении ценных бумаг и фондовых биржах в РСФСР от 28 декабря 1991 г.¹ «инвестици­онные институты могут создавать временные объединения (кон­сорциумы или синдикаты) для совместной организации выпуска ценных бумаг одного эмитента. Порядок взаимодействия инвес­тиционных институтов в рамках консорциума (синдиката) опре­деляется их многосторонним соглашением. Порядок взаимодей­ствия эмитента и консорциума (синдиката) определяется в согла­шении между эмитентом и головным инвестиционным институ­том временного объединения». В соответствии с ч. 1 ст. 4 Феде­рального закона «О банках и банковской деятельности» «группы кредитных организаций образуются для решения совместных задач (совместного осуществления банковских операций) путем заключения соответствующего договора между двумя или не­сколькими кредитными организациями».