4. Джерела англійського загального права

Головним джерелом англійського загального права є судовий прецедент. Прецедент (від латин, ргаесеdentis — передуючий) визначається як поведінка в конкретній ситуації, яка розглядається як зразок за аналогічних обставин.

Судовий прецедент — це загальне офіційне правило, яке встановлюється суддею при вирішенні конкретної справи в тому ви­падку, коли він виявляє, що з усіх чинних правових норм жодна не підходить до даного випадку. Це загальне правило стає час­тиною чинного права, є обов'язковим і таким, що підлягає за­стосуванню судами, рівними за статусом даному суду, а також усіма нижчими судами. Визнання прецедента джерелом права дозволяє судовим органам виконувати правотворчі функції, ос­кільки вони фактично володіють правом створювати нові норми права. Тим самим, усуваються суперечності між практикою, що розвивається, і чинним законодавством, що дозволяє вирі­шувати справи за відсутності норм права. Установлені правила поведінки, які містяться в судових рішеннях, застосовуються і надалі, тим самим забезпечується стійкість системи загального права.

Розглядаючи судовий прецедент як джерело права, перш за все, необхідно подолати спрощене, примітивне розуміння преце­дентного права, коли його суть і значення зводяться лише до тієї обставини, що будь-яке рішення суду стає прецедентом при розгляді аналогічних справ і тому набуває нормативного харак­теру. Тим часом обов'язковим для застосування надалі при роз­гляді аналогічних справ є не саме по собі судове рішення, що відбулося, а закладений у ньому принцип, ідея, правові мотиви рішення.

У зв'язку з цим, С.С. Алексєєв абсолютно справедливо за­стерігає від примітивного розуміння системи прецедентів. «Судовий прецедент — це не просто якась сукупність судових рішень, а структурована за змістом цілісність правових засад нормативного характеру, яка має безпосереднє регулятивне зна­чення. Такого роду засади лише тоді починають виявляти регуля­тивні якості позитивного права, коли нагромаджується їх певний обсяг, свого роду «критична маса», коли вони об'єктивно склада­ються в деякі внутрішні підрозділи і шляхом «переходу кількості в якість» утворюється особливе «тіло», «речовина» позитивного права».

Судовий прецедент формується тільки рішеннями Вищих судів. Рішення інших судів можуть служити прикладом, але не є обов'язковим прецедентом. Суди вищої ланки Англії (Високий суд, Суд корони і Апеляційний суд) не тільки застосовують, але і створюють правові норми. Перш за все, це стосується діяльності високих судів, у теперішній час — Верховного суду.

Крім того, не всі судові рішення і висновки у справі утворюють прецедент, а тільки їх правова аргументація. Зазвичай у судових звітах не публікуються справи, в яких спір іде тільки про факти. Проте питання права і питання факту не завжди легко розділити, а тому нерідко в судових звітах детально висловлюються всі до­води судді першої або апеляційної інстанції, які привели його до того чи іншого висновку.

До найважливіших джерел англійського загального права нале­жить право справедливості. На думку англійських правознавців, коли б не право справедливості, англійське загальне право просто не збереглося б в умовах нового часу. Річ у тому, що за нових соціально-економічних умов, викликаних переходом від феодалізму до суспільства, заснованого на приватній власності, норми тра­диційного загального права почали дедалі частіше виявляти про­галин і непослідовність. Дана ситуація не дозволяла добиватися в судах загального права справедливого рішення в очах суспільства з того чи іншого спірного питання. Право справедливості ґрун­тується на суб'єктивних уявленнях про належне в праві і про справедливість.

Право справедливості історично виникло, як уже наголошу­валося, з рішень спеціалізованого органу — суду лорд-канц­лера, який спочатку не був зв'язаний нормами загального права. У період з XV — до 70-х років XIX ст. право справедливості затверджується в англійській правовій системі як самостійне право, разом із загальним. На сьогодні воно виступає як складова сучасного англійського загального права.

Важливу роль як джерело в розвитку англійського загального права відіграли судові звіти як збірники судових прецедентів, які почали збирати з кінця XIII ст. у «щорічниках», а потім з XIV ст. Пули замінені серіями окремих звітів, які створювалися видатними англійськими юристами.

Статут (закон) — це важливе джерело сучасного англійсь­кого загального права. В Англії закони набули форму статутів, які приймаються в установленому порядку парламентом і повинні бути схвалені королем.

Ф. Енгельс в 1843 р. писав: «Англійський закон — це зви­чаєве право, тобто неписане право, як воно існувало в той час, коли почали збирати статути, і пізніше, коли воно було зведене воєдино юридичними авторитетами. Природно, що це право в найголовніших своїх рисах непевне і сумнівне, що складається з нескінченного ряду окремих парламентських актів, які збиралися протягом п'ятисот років, які взаємно один одному суперечать і ставлять на місце «правового стану» абсолютно безправний стан».

У 30-ті роки XIX ст. починається процес послідовних перетво­рень англійського законодавства. У цей період парламент приймає численні законодавчі акти, якими об'єднуються нормативні поло­ження по найбільш значних інститутах цивільного і кримінального права, раніше прийняті парламентом, і отримують узагальнене найменування «консолідоване законодавство». Упродовж декіль­кох десятиліть були видані законодавчі акти, що консолідують правові норми по найбільш значних інститутах загального права. До кінця XIX — початку XX ст. законодавчим регулюванням за допомогою консолідованих актів було охоплено більшість га­лузей англійського права. Серед такого роду актів, виданих у XIX ст., необхідно виділити такі: закони про сімейні відносини 1857 р.; про партнерство 1890 р.; про продаж товарів 1893 р. У результаті цих перетворень законодавство стало важливим джерелом права.

У 1965 р. в Англії було створено Правову комісію, якій було до­ручено підготувати проекти великих консолідованих законодавчих актів у різних галузях права, з тим щоб у перспективі провести реформу всього права Англії, аж до його кодифікації. Так у 1985 р. було підготовлено проект кримінального кодексу, проте до цих пір він не прийнятий. Паралельно з правовою комісією діють комітети з перегляду цивільного і кримінального законодавства, а також різні королівські комісії, яким доручається підготовка звітів про стан законодавства з певного питання і внесення про­позицій з його вдосконалення.

У теперішній час судова практика і статут (закон) є основними джерелами англійського права. Зростання ролі законодавства зовсім не означає, що судовий прецедент утратив своє значення. Зберігається певна кількість інститутів, безпосередньо регульо­ваних нормами загального права або навіть права справедливості (наприклад деякі види договорів, питання відповідальності за по­рушення зобов'язань та інші цивільні правопорушення). Необхідно підкреслити, що в силу особливостей англійського загального права, що історично склалися, прийняті закони поступово набувають величезної кількості судових прецедентів, що забезпечують його функціонування і реалізацію шляхом їх тлумачення і конкретизації.

Як відзначає Р. Кросе, у наші дні англійський суддя як творець права перебуває в невигідному, у порівнянні із законодавцем, становищі, оскільки він не може скасувати норму, яка введена статутом, або, якщо статут відсутній, ухилитися від обов'язкового для нього прецеденту. Ще більше він обмежений тим, що може створювати право тільки в межах питання, поставленого перед ним справою'.

Судовий прецедент як джерело права підпорядковане закону в тому розумінні, що закон формально може скасувати дію судового рішення, при цьому суди зобов'язані підкорятися закону. Проте завдяки суддівському праву на тлумачення законів фактично саме судовий прецедент має пріоритет перед законом.

Наступним джерелом англійського загального права є делего­ване законодавство, роль якого у XX ст. зросла. Делеговане за­конодавство, по суті, є нормативним регулюванням, здійснюваним органами виконавчої влади, перш за все, урядом, на підставі повноважень, делегованих парламентом. Парламент наділяє від­повідні органи виконавчої влади, зокрема уряд, міністерства, де­партаменти уряду повноваженнями видавати з певною метою від­повідні нормативні акти. За загальним правилом ці нормативні акти мають ту ж юридичну силу, що й закони парламенту, відповідно до яких і на виконання яких вони приймаються. Серед актів, що приймаються в порядку делегованого законодавства, виділяються накази, ухвали, інструкції й інші підзаконні нормативні акти. Вищою формою делегованого законодавства вважається «наказ у раді», що видається урядом від імені королеви і таємної ради.

Наступним джерелом права є звичай, що має велике історичне значення для формування загального права. До виникнення за­гального права в Англії саме численні місцеві звичаї встановлю­вали суб'єктивність права і юридичні обов'язки, що обмежили свавілля місцевих князів. Звичаєве право сильно розрізнялося залежно від місцевості, в якій діяли його норми. Це пояснюється тим, що воно не було письмовим, тому могло застосовуватися місцевими судами, тобто тими, хто безпосередньо був знайомий з існуванням того чи іншого звичаю. Із запровадженням королівсь­кого суду і монаршого правосуддя на території всієї Англії поши­рюється єдине загальне право, і, відповідно, значення звичаєвого права як джерела правових норм зменшується.

Необхідно відзначити, що звичай є не основним, а швидше другорядним джерелом загального права. Це пояснюється тим, що згідно з установленим правилом звичай можна вважати обов'язковим лише в тому випадку, якщо він має характер ста­ровинного звичаю.

Звичай не вважатиметься юридично обов'язковим, якщо буде доведено, що він не міг існувати до 1189 р. Саме ця дата була виз­начена Першим вестмінстерським статутом 1275 р. (перший рік правління Річарда І) як кінець незапам'ятних часів». В окремих випадках досить просто обмежитися презумпцією старовини звичаю. Звичайно, таке твердження буде знехтувано судом, якщо знайдуться свідоцтва того, що даний звичай виник після 1189 р.

Необхідно вказати на важливу роль звичаїв у регулюванні деяких сфер державно-правового життя Англії. Зокрема, англій­ське конституційне право здається абсурдним, якщо не розгля­дати його в контексті конституційних звичаїв, які були присутні в політичному житті. Наприклад, в Англії міністри вважаються слу­гами королеви і можуть бути відкликані, коли вона того забажає, або, наприклад, таке положення, що пенсія і платня чиновників дається з милості її Величності. У галузі кримінального права, наприклад, теоретичне питання про залучення присяжних до роз­гляду справи вирішується суддею на його розсуд. Проте звичай вказує на обов'язковість участі присяжних у певних справах.

Розум теж зараховують до джерел англійського загального права. Сам процес створення загального права був направлений на розроблення судової практики на основі розуму. До появи за­конодавчих норм розум був єдиним джерелом заповнення прогалин системи загального права і його розвитку. Проте в його визначенні як джерела права виникають певні складнощі. Як справедливо від­значає М.М. Марченко, розум, як джерело права, розглядається за загальним правилом, не у «вимірюванні», подібно до інших джерел англосакського права, а у фактичному, суто емпіричному плані... як якийсь розумний засіб заповнення наявних прогалин у статутному праві, а також — як повсякденне життя, суть загального права.

Правова доктрина в системі джерел загального права займає підлегле становище щодо судового прецеденту. Це пояснюється тим, що воно, як уже наголошувалося, формувалося як прецедентне право, а не аналогічно романо-германському праву як доктринальне право. Ця обставина пояснює те, що форму­вання права як прецедентного залишає мало простору для ви­користання доктрини як джерела права. Проте дана обставина не означає, що вона як джерело права не відіграла ніякої ролі у функціонуванні англійського загального права. Доктринальні роботи відомих англійських юристів справили значний вплив не тільки на процес становлення англійського загального права, але й на його функціонування. Наприклад, робота відомого англій­ського юриста XVIII ст. В. Блекстоуна «Коментарі до законів Англії» (1765—1768) почала розглядатися як зразок для наслі­дування. Вона видавалася багато разів і навіть сьогодні служить основою юридичної освіти в Англії.

Необхідно відзначити, що в системі загального права в процесі його розвитку формувалися різні судові доктрини, що пояснюють особливості і специфіку дії судового прецеденту та його роль у функціонуванні загального права.